Yurtdışı İşçi Alacağı – Av. Ahmet Can

Yurtdışı İşçi Alacağı

Avukat Ahmet Can 

Adres :  Reşatbey Mah. Türkkuşu Cad. No: 1  Günep Panorama B1005 B Blok K:10 D:4-5  Seyhan, Adana

Telefon : 0 322 454 04 42 

Telefon : 0 532 345 58 18 

Faks : 0 322 454 04 32 

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Yurt dışı işçilik alacaklarında uygulanacak hukuk Türk Hukuku’dur.

Türkiye merkezli bir işveren şirket, işçiyi yurtdışındaki işyerinde çalıştırılmak üzere Türkiye’de işe alıp yurt dışında istihdam ettiğinde, Türk iş hukukunun işçiye sağladığı asgari koruma yurtdışında da devam eder. İşçi Türk iş hukukuna talepte bulunursa yabancı ülke hukuku değil, Türk iş hukuk uygulanır.

Bu yönüyle işçiyi koruyucu düzenlemeler kamu düzenindendir. İşçinin Milletlerarası Özel Hukuka dayalı talep edebileceği haklar en geniş Türk İş hukuku mevzuatındaki kapsamda düzenlenmiş olduğunda işçi Türk iş hukukuna talepte bulunursa yabancı ülke mevzuatı değil, Türk İş Hukuku mevzuatı uygulanır.

Tarafların aralarındaki ilişkiyi uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuk uygulanacaktır. Sıkı ilişkinin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgahı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiğini para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgahı gibi ölçütler dikkate alınabilir.

Yurtdışında çalışan işçi Türk uyruklu ve işveren şirket de Türk Ticaret Sicilinde kayıtlı işveren olduğunda, millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatllarının Türk Hukuk Mevzuatı uygulanarak belirlenmesi gerekir.

5718 Sayılı Mi̇lletlerarasi Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 27. maddesine göre iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. İş Sözleşmesinde uygulanacak hukukun seçimi işçi aleyhine daha elverişsiz hükümler içermesi ve işçiyi korumaması halinde, uygulanacak hukukun seçimine ilişkin iş sözleşmesi hükmünün dava ve uyuşmazlıklarda uygulanması mümkün olmadığı mümkün değildir. Üstelik işçi ve işveren tarafından imzalanan iş sözleşmesinde yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir hüküm yoksa yabancı ülke hukuku uygulanamaz.

İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. Yine, işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu durumda işverenin merkezi Türkiye’deyse yurtdışı işçilik alacaklarında Türk hukuku uygulanır.

İşçinin işini tek bir devletin yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutat bir işyerinin bulunmadı durumlarda işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 inci maddesi “İş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz” şeklindeki hüküm “İşçiyi” korumak gayesiyle konulmuştur ve kamu düzeni düşüncesine dayandığı için bu iki yetkiyi bertaraf eden yetki sözleşmeleri geçerli değildir.

Yabancılık unsuru ile sözleşmesel ilişki içeren ve yabancı bir devlet mahkemesine yetki tanıyan iş sözleşmeleri “Kamu Düzenine” ve “Münhasır” yetki esasına aykırı olduğu için Türk hukuku bakımından geçerli olamaz.

Yurtdışında çalışacak işçilerin iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.

Seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmaz.

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

İşçi ile işveren arasındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanır. Sıkı ilişkinin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.

Yurtdışında çalışan işçi alacağı Organik Bağ
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulur.

İşçinin şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı tespit edildiği takdirde, işçinin yurtdışı işçilik hak ve alacaklarından Türkiye’deki kurulu gönderen işveren şirket sorumludur.

İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan yurtdışı işçilik alacakları uyuşmazlıklarında Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulur.

Fesih
İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandırmayacak şekilde feshedildiği ispat yükü işverene aittir.

İstifa Dilekçesi
Uzun süreli kıdemi olan bir işçinin yasal haklarını geride bırakarak istifa etmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. İstifa dilekçesinin boş bir şekilde iş akdi devam ederken alınması, işçinin istifa iradesini geçersiz kılar.

Bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalıştırılması karşılığında ek ücret verilmemesi nedeniyle istifa etmiş olan işçi, ücretleri ödenmediği için 4857 Sayılı Kanun’un 24/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkının bulunduğu kabul edilir ve kıdem tazminatı hak eder. Ancak, bunun için iddia etmiş olduğu ücretlerinin gerçekten işveren tarafından ödenmediğini ispat etmiş olmalıdır. 

Fiili Hizmet Süresi
Fiili hizmet süresini ispat yükü davacı çalışana aittir.

Fasılalı Çalışmalar
Fasılalı ya da diğer bir ifadeyle aralıklı dönemlerde işçi çalıştırılmışsa, önceki dönemlerde iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshedildiğini ispat yükü işverendedir.
Fasılalı ya da diğer bir ifadeyle aralıklı dönemlerde işçi çalıştırılmışsa önceki dönemler son dönem hizmet süreleri birleştirilerek karar verilir.
1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14/II. maddesi gereğince kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştığı süreleri birleştirilerek hesaplama yapılması gerekir.

Zamanaşımı
Yurtdışı projelerinde değişik dönemlerde aynı işveren bünyesinde çalışan işçilerin önceki çalışma dönemlerinin fesih ile son bulduğunu işveren yazılı delille ispatlayamazsa, işçinin önceki çalışma dönemleri zamanaşımına uğramış sayılmaz.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmezse zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür.

Yurt dışı çalışma ücreti Dolar üzerinden kıdem tazminatı hesaplama
Kurun Çevrilme Tarihi

Kıdem tazminatında döviz kurunun çevrilme tarihinde fesih tarihi esas alınır.

İhbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretleri daha önce işveren temerrüde düşürülmüşse döviz kurunun çevrilme tarihinde temerrüt tarihi esas alınır.

İhbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretleri daha önce işveren temerrüde düşürülmemişse döviz kurunun çevrilme tarihinde, dava tarihi esas alınır.

Esas Alınacak Döviz Kuru
İşçi hangi ücretle çalışırsa çalışsın işveren işçinin maaşını hangi döviz kuru üzerinden bankaya yatırıyorsa, işçinin aldığı ücret, bankaya yatan döviz cinsi üzerinden esas alınır.

İbraname
İbraname, miktar içermiyorsa ve matbu olarak düzenlenmişse geçersizdir.

Puantaj Kayıtları
Puantaj kayıtlarında işçi imzası olsa bile çalışma saatleri açıkça yer yazılmamışsa, puantaj kayıtları geçersizdir.

İşverence çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle ispatlayabilir.

Sosyal Yardım Giderinin Tespiti
Kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret tespit edilirken, yemek ve barınma gideri de hesaplanır. Bu hesaplamada, önemli olan yemek ve barınmanın işverene maliyeti değil işçiye sağlanan menfaattir. yemek ve barınma gideri günün rayiç koşullarına belirlenir.

Hafta Tatili

Hafta tatilinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Alacakları (UBGT)
Yurtdışında çalışan işçinin, bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir.

Ulusal bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir.

Telafi İzni
Yurtdışında çalışan işçinin, telafi izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir.

Yurt dışında çalışan işçilerin izin hakları
Yıllık İzin

Yurtdışında çalışan işçinin yıllık izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir. Kullandırılan yıllık izinler yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebilir.

İşveren izinlerin kullandırıldığını gösteren imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile desteklenen izin tahakkukları ile ispatladığı takdirde, ödenen bedeller hesaplamadan dürüşülür.

İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretler, son ücret üzerinden ödenir. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır.

Tanık delili

Fazla çalışma alacağının ispatı bakımından sıklıkla başvurulan delillerden biri de tanık delilidir. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak herkes tanık olarak dinlenebilir. Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 Sayılı Kanun/HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

Bu durumda akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, davacı ile tanıklar arasında menfaat birlikteliği olduğu için bunların tanıklıklarına ihtiyatla yaklaşılması, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.

İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve bunları saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen mahkemeye bilgi ve belge sunmadığı halde, sırf işverene karşı davası var diye işçinin tanığına itibar edilmemesi doğru değildir.

İşçinin yurt dışında çalıştığı dikkate alındığında, hem aynı şantiyede çalışmış çalışma koşullarını iyi bilen hem de işverene karşı dava açmamış tanık bulmasının zorluğu karşısında sırf işverene dava açtığı gerekçesiyle husumetli tanık denilerek işçinin alacaklarına karar verilmemesi doğru değildir.

Tanık Beyanları
İş davalarında esas olan tanığın gerçeği söylemesidir. İşveren tarafından tanık işçinin beyanının aksine ciddi ve inandırıcı delil bulunmadığı takdirde asıl olan işçi tanığın gerçeği söylemiş olduğudur.

Asıl olan tanıkların doğruyu söyledikleridir.
Kural olarak husumetli tanık anlatımına göre davacı talebinin kabulüne karar verilemeyeceği yönünde Yargıtay kararları mevcuttur. Ancak Yasa gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme/ saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı halde, salt davası var diye tanık anlatımına itibar edilmemesi hem Yasanın ruhuna ters olacak hem de adalete uygun olmayacaktır.
İşverence belge sunulmadığı takdirde, fazla çalıştığını iddia eden işçi çalışma olgusunu şahit beyanı dahil her türlü delille ispatlanabilir. Yargıtay’ın bir çok kararında husumetli şahit anlatımına göre işçinin fazla mesai talebi hakkında karar verilemeyeceği belirtilmiş olsa da, İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı hallerde, sırf işverenle davası olan şahitlerin ifadelerine itibar edilmemesi düşüncesi adalet duygusunu zedelemektedir. Zaten zor şartlar altında yurtdışına gidip de oradaki çoğu şantiyede çalışma olgusunu ispatlamakta güçlük çeken işçi şahit bulmakta zorlanmakta, çalışma belgesi, fazla mesai çizelgesi, bordro da vermeyen işveren karşısında alacağını alamama tehlikesi ile başbaşa kalmaktadır. Kaldı ki, var olan şahitlerin de sırf işverene karşı davası var diye kabul etmemek, işçiyi peşinen itibarsızlaştırmakta, diğer yandan işçi yararına yorum ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.

İşverence çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle ispatlayabilir.

Yurtdışında çalışan işçi maaşları
Maaş, Ücret

İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesi halinde, işçi iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı sahip olur. Ücret geniş anlamda ücret olarak fazla mesai, genel tatil gibi alacakları da kapsar. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir.

İşçinin çalışma gün ve süresi ile bu çalışmalar karşılığı işçinin ücretlerinin ödenmiş olduğu işverence ancak yazılı belgelerle ispatlanabilir.

İmzasız bordrolarda tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında bordrolarda yer alan fazla mesai ödeme tutarları mahsup edilir.

Yargıtay içtihatlarında yurt dışında çalışan işçilerin ücretlerinin yurt içinde aynı işi yapan işçilere nispeten daha yüksek olabileceği vurgulanmıştır.

İşverence sunulan mesai şeritlerinde günlük mesai 8 saat olarak belirtilmişse, esas alınacak saat ücreti 225 saat olarak belirlenmez, aylık 240 saat olarak belirlenir. Zira, hafta tatilinde çalışılmadan ücret ödenmesi gerekir. Hesaplar, giydirilmiş net ücretten değil, giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılması gerekir.

İşverence sunulan mesai şeritlerinde günlük mesai 8 saat olarak belirtilmişse, esas alınacak saat ücreti 225 saat olarak belirlenmez, aylık 240 saat olarak belirlenir. Her ne kadar kararda bunun gerekçesi yer almasa da 225 saat belirlemede hafta tatilinde çalışılmadan ücret ödenmesi hususu dikkate alınmamış olduğundan 240 saat ücret olarak esas alınmaktadır. Diğer yandan ücret hesabının giydirilmiş net ücretten değil, giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılması gerekir.

Yurt Dışı Sefer Primi

Yurt dışı sefer primi işçiye ödenen ücret niteliğindedir, ücretin eki değildir, tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır ve yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklıdır.

Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün yasal asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır.

Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün ücreti görünürde asgari ücret ve sefer primi toplamından oluşması halinde, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit edilir.

Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir.

Telafi izinleri ve yıllık izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir.

Kullandırılan yıllık izinler yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebilir.

Belirli Süreli İş Sözleşmesi
Belirsiz süreli iş için kağıt üzerinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması işin belirsiz süreli niteliğini değiştirmez.

Yurtdışı iş sözleşmelerinde projenin sona ermesi sebebi, iş kanunda sayılan haklı fesih nedenleri arasında değildir ve iş akdinin belirli süreli olduğunu ve kendiliğinden sona erdirildiğini göstermez.

Belirli süreli iş sözleşmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak ve yazılı yapılabilir. Esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmeleri birden fazla üst üste yapılamaz. Belirli süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabilir.

Yargıtay uygulamasında yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçi ile işveren arasında yapılan sözleşmeler belirsiz sürelidir.

Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur. Taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu belirtilmiş ise de iş ilişkisinin belirli süreli olmasını gerektirir bir delil ibraz edilemediğinde, iş sözleşmesi belirsiz süreli olarak kabul edilir.

Belirsiz Alacak

İşçilik alacaklarının işyeri kayıtlarının incelenmesi ile yargılama ve bilirkişi hesabı gerektirmesi nedeniyle talep tam belirlenebilir nitelikte olmaz, bu durumda davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında işçinin hukuki yararı bulunur.

Belirsiz alacak davası, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak açılabilir.

Kısmi Eda Külli Tespit Davası

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili olmaz.

Yurt dışına çıkış tazminatı
Kıdem Tazminatı

Kıdem tazminatı, iş sözleşmesi kanunda öngörülen koşul ve nedenlerle sona eren işçiye veya onun ölümü halinde mirasçılarına işverence yapılan bir ödemedir. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe göre, işyerinde en az 1 yıllık bir kıdeminin bulunması gerekir. Ayrıca sözleşmenin işveren tarafından haklı sebepler dışında feshedilmesi gerekir.

İş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir.

Kıdem tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için kıdem tazminatı zamanaşımına uğramaz.

Yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı nasıl hesaplanır
Kıdem Tazminatının Tespiti

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32’nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dâhil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan prim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Kıdem ve ihbar tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için kıdem ve ihbar tazminatı zamanaşımına uğramaz.

İhbar Tazminatı
Bildirim sürelerine uymadan işten ayrılan işçi veya işçinin işine son veren işveren, bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını karşı tarafa ödemek zorundadır. Bu ödemeye, ihbarda bulunmamanın tazminatı anlamında “ihbar tazminatı” denir.

İş sözleşmesini kendisi fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemez.

İhbar tazminatı “zarar” koşuluna bağlı tutulmadan kesin ve götürü bir biçimde saptanmıştır. Bu nedenle, iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymadan fesheden kimse karşı taraf bundan herhangi bir zarar görmese dahi ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olur.

İş akdinin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir.

İhbar tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için ihbar tazminatı zamanaşımına uğramaz.

İspat
İş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat yükü işverene aittir.

İş sözleşmesinin askıda olması
İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir.

İş sözleşmesinin feshi

İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.

Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir.

Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer (Centel, T.; İş Güvencesi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 11). Bununla birlikte 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin ihbar önelli feshi (süreli fesih) ile aynı Kanun’un 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı hem işçi hem de işverene tanınmış iken, 18. maddesinde düzenlenen geçerli nedenle fesih hakkı ise sadece işverene tanınmış bir haktır.

Genel olarak mevsimlik çalışmada sezon başlamadan önce işçinin işveren tarafından işe davet edilmesi gerekmektedir. Askı döneminin bitimi ile yeni sezonda işe davet edilmeyen işçinin iş sözleşmesi kural olarak işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Davet edildiği hâlde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesinin ise ya devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle ya da işçi tarafından feshedildiği sonucuna varılabilir. Bununla birlikte askı dönemi içerisinde iş sözleşmesinin taraflarca her zaman feshi mümkün olup bunu kısıtlayan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yurt dışında çalışan işçi fazla mesai
Fazla Mesai

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışma alacağının ispatı
Gerek mülga 1475 Sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 Sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir.

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Taleple Bağlılık
Taleple bağlılık ilkesi uyarınca, dava konusunu (müddeabihi) davacı belirler. Mahkeme ancak davacı tarafından belirlenen konuda karar verebilir. Davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Mahkemece talepten daha azına karar verilebilir.

Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından yapılan indirim yönünden

Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay’ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir. Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir. Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir.

İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3’üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır. Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Fazla çalışma ve genel tatillerde çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılır.

Yurt Dışında İş Sözleşmesi Devam Ederken İşveren Tarafından Yeni Sözleşme İmzalatılmak İstenmesi

İşçi yurt dışında çalışmış ise de işveren Türk şirketi olup, işyerinin merkezi de Türkiye ise Merkezi Türkiye’de bulunan işverene Türkiye’de dava açılır.

Bilgi Ve Belge Sunmayan İşverene Dava Açmış Olan Şahitlerin İfadelerine İtibar Edilmelidir.

Yurtdışında çalışan işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeleri avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin işveren şirketler tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde işverenin organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığında, işçinin işçilik hak ve alacağından işveren şirket sorumludur.

Yurt Dışı Proje Bitimi

Dolar üzerinden kıdem tazminatı hesaplama-Av. Ahmet Can

Yurt dışına giden işçi İş-Kur vasıtasıyla yurt dışında çalıştırılan işçilerden ise işverenden talep edeceği işçilik alacakları için Türk Hukuku uygulanır.

Yurtdışında Çalışan İşçilerin Fazla Mesai Alacakları

Yurt Dışı Çalışmasında, Ücretin Brüt Tutarının Nasıl Tespit Edilmesi Gerektiği Sorunu Bakımından Yurt Dışında Çalışan İşçinin Yurt İçinde Çalışan İşçiler Gibi Brüt Ücretinin Belirlenmesi Mümkün değildir.

İşçinin şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı tespit edildiği takdirde, işçinin yurtdışı işçilik hak ve alacaklarından Türkiye’deki kurulu gönderen işveren şirket sorumludur.

Yurtdışı İş Sözleşmesi Örnekleri

İstinaf Mahkemesi Yurtdışı İşçilik Alacaklarında Gönderen Kişi Ya Da Şirketin Yurt Dışındaki Yabancı Şirket İle Organik Bağı Ve İspatına İlişkin Emsal Bir Karar Verdi

Yurtdışında çalışan işçinin imzaladığı yabancılık unsuru ile sözleşmesel ilişki içeren ve yabancı bir devlet mahkemesine yetki tanıyan iş sözleşmeleri kamu düzenine ve münhasır yetki esasına aykırı olduğu için Türk hukuku bakımından geçerli değildir.

Yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçi ile işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olarak kabul edilir.

Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulur.

Yurtdışında çalışan işçi Türk uyruklu ve işveren şirket de Türk Ticaret Sicilinde kayıtlı işveren olduğunda, millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatlarının Türk Hukuk Mevzuatı uygulanarak belirlenmesi gerekir.

İş Sözleşmesinde uygulanacak hukukun seçimi işçi aleyhine daha elverişsiz hükümler içermesi ve işçiyi korumaması halinde, uygulanacak hukukun seçimine ilişkin iş sözleşmesi hükmünün dava ve uyuşmazlıklarda uygulanması mümkün olmadığı mümkün değildir.

İş davalarında esas olan tanığın gerçeği söylemesidir. İşveren tarafından tanık işçinin beyanının aksine ciddi ve inandırıcı delil bulunmadığı takdirde asıl olan işçi tanığın gerçeği söylemiş olduğudur.

İstinaf Mahkemesi Yurtdışı İşçilik Alacaklarında Hangi Devlet Hukukunun Uygulanacağı Hakkında Önemli Bir Karar Verdi: Türk iş hukukunun işçiye sağladığı asgari korumanın yurtdışında da ettiğinden ve işçiyi koruyucu düzenlemeler kamu düzeni ile ilgili olduğundan, işçi Türk iş hukukuna göre talepte bulunursa yabancı ülke hukuku değil, Türk İş Hukuku uygulanır.

Yurt Dışında Çalışan İşçinin Gerçek Maaşının Ortaya Çıkartılması 

İşçinin ücretinde indirime gidilmesi, iş sözleşmesinin işçi aleyhine değiştirilmesi anlamına geleceği için işçinin yazılı onayı olmadığı takdirde hiç bir geçerliliği yoktur. İşçi daha sonra fark ücret alacağı için dava açıp indirilen miktarı alabilir. 

Yurt dışında değişik dönemlerde aynı işverene bağlı ya da organik bağı olan grup şirketlerinde çalışan işçinin kıdem tazminatı alacağı

Fazla mesai, hafta tatili, UBGT, Ulusal Bayram ve genel tatiller ile hafta tatilleri ücretleri ödenmeyen yurtdışında çalışan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkı vardır.

Bayram ve genel tatiller ile hafta tatilleri ücretleri ödenmeyen yurtdışında çalışan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih hakkı vardır.

Avukat Ahmet Can 

Adres :  Reşatbey Mah. Türkkuşu Cad. No: 1  Günep Panorama B1005 B Blok K:10 D:4-5  Seyhan, Adana

Telefon : 0 322 454 04 42 

Telefon : 0 532 345 58 18 

Faks : 0 322 454 04 32 

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr