Yurt Dışında Projenin Bitimi, İşin Bitmesi İşçi Açısından Kıdem Ve İhbar Tazminatının Ödenmesini Gerektirir

İş akdinin, tazminatı gerektirmeyecek şekilde, sona erdirildiğinin ispat yükü işverende olup, projenin bitimi veya işin bitimi nedeniyle iş akdinin feshi kıdem ve ihbar tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz.

Ankara BAM – 8. Hukuk Dairesi
Esas No.: 2018/411
Karar No.: 2019/903
Karar tarihi: 11.04.2019
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili duruşmalarda tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle; davalılardan **** **** bünyesinde gösterilse de her ikisi arasında kurucularının **** olan, yönetim kurulu üyeleri ve adresleri de aynı olan , aralarında organik bağ bulunan davalı şirketlerin yurt dışındaki şantiyelerinde, kaynak ustası olarak, 01/01/2006 ile 26/05/2015 tarihleri arasında, en son 200,00 TL sinin avans olarak elden olmak üzere gerisi banka yolu ile 2.300,00 USD ücretle, hafta ve bayram genel tatiller dahil, fazla mesai de yaptırılmak suretiyle, günlük 3 öğün yemek ve de haftada 7 gün süreyle barınma yardımı almak suretiyle, hizmet akdi ile çalıştırılıp, hakları karşılanmadan, haksız olarak iş akdinin feshi sebebiyle , fazlaya dair hakları saklı tutularak, Kıdem tazminat alacak bedeli olarak 1.000,00 USD, ihbar tazminat alacak bedeli olarak 1.000,00 USD ,fazla mesai alacak bedeli olarak 1.000,00 USD, hafta tatili alacak bedeli olarak 100,00 USD, bayram genel tatil alacak bedeli olarak 100,00 USD nin yürütülecek faizleri ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı **** Uluslararası … vekili savunmasında özetle; iddiaları inkar ederek, öncelikle zaman aşımı itirazında bulunarak, iddia edilen iş yeri ülkesi mevzuatının uygulanması gereken, aleyhe davanın, öncelikle yetkisizlik ve yönetim kurullarının defter ve hesaplarının farklı olan diğer davalı ile birlikte aynı organizasyon içerisinde bulunmayıp, kuruluşunun da 02/04/2008 tarihinde olan müvekkili aleyhindeki davanın yanlış husumetten ve ayrıca, kabul etmemekle birlikte, gerçek ücretini de bilmemekle birlikte , iddia edilen ücretin ve karşılanmamış yıllık ücretli izin ile tatil ve de fazla çalışma alacaklarının da bulunmadığından, yurt içerisindeki bildirilen farklı iş yerlerindeki hizmet süreleri de mahsup edilerek, aleyhe davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.
Diğer davalı **** **** vekili savunmasında özetle; iddiaları inkar ederek, müvekkili nezdinde belirli süreli hizmet akdi ile istihdam edilen davacının davasında Rusya federasyon kanunlarının uygulanması gerektiğinden, yetkisizlik itirazında da bulunarak, zaman aşımı itirazını da ileri sürerek, hak edip ödenmeyen talebe konu alacağı bulunmayan davacının aleyhe davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Türk Vatandaşı olan ve Türkiye den yurt dışı hizmet sözleşmesi ile gönderilen davacı hakkında, Yargıtay uygulamalarından geçen çok sayıda kararlar da dikkate alınarak öncelikle lehine olan Türk Mevzuatının uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yapılan işin niteliğince, 4857 sayılı kanunun 11 maddesince, taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli olmadığı, belirsiz süreli iş ilişkisi olduğu ve bu nedenle de 4857 sayılı kanunun 17, geçici 6 ve 120 ile 1475 sayılı kanunun 14 maddelerinin uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davacının, yurt dışındaki çalışmalarında, yurt dışı giriş çıkış kayıtları, SGK ve itibar edilen tanık beyanları birlikte değerlendirilerek, süresi belirlenmesi cihetine gidilmiştir.
Ücret hususundaki ihtilafın ise, tanık beyanları ile yazılı delil başlangıcı kabul edilmekle, banka kayıtları yanında, aynı davalı aleyhindeki Ankara iş mahkemelerinde çok sayıda açılan davalarda tespit edilen benzer nitelikli işçilerin emsal ücretleri ve ücret tespitine yönelik emsal ücret müzekkere cevapları dikkate alınması gerekmiştir.
Husumet itirazı hususunda ise , çalışılan döneme, her iki iş verenin vekil tayin etme yetkisi, mahkememizde her iki davalıyı temsil eden vekilin aynı oluşu, imza yetkili yöneticilerine, yurt dışı işlerinin yapımındaki, basındaki bilgilere ve emsal Yargıtaydan geçmiş karar suretleri birlikte değerlendirilerek, her iki davalı şirketin talebe konu edilen dönem işçilik alacaklarından ispat şartı ile birlikte sorumlu olacak şekilde sadece kayden yurt dışında farklı yerlerde ihale ile iş yapmaya dayalı, farklı isimlerdeki , **** Uluslar Arası İnşaat … Şirketinin almış olduğu işyerlerinde çalıştırıldığı, aslında Türkiye kaynaklı olarak her iki şirketin aynı organizasyon içerisinde kuruluş tarihleri farklı olsa da çalışılan yer itibariyle işlem yapmak üzere kurulmuş birlikte sorumlu olabilecek aynı şirketler olduğu kanaatine varılmıştır.
İş akdinin, tazminatı gerektirmeyecek şekilde, sona erdirildiğinin ispat yükü işverende olup, söz konusu projenin bitimi veya işin bitimi nedeniyle iş akdinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz olup, kıdemince ve giydirilmiş en son ücretince tespit edilecek, ihbar ve tavan sınırlamalı kıdem tazminatından , işverenlerin sorumlu tutulması gerektiği, kanaatine varılmıştır.
Davacının , Türkiye de davalılar nezdinde çalıştığı ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ispatlanmamakla, tanık beyanlarına uyumlu yurt dışı giriş çıkış, yurt dışı hizmet sözleşmeleri birlikte değerlendirildiğinde, kanuni izin hakkı kapsamında, 23 gün ve altındaki yurt içerisindeki sürelerin yıllık ücretli izin kabul edilerek, geriye fazla olan yurt içerisindeki sürelerin ise, süresi itibariyle ücretli izin üzerinde oluşu ve de aksi taraflarca iddia edilmemekle, hizmet süresinden dışlanmak suretiyle;22/08/2006 ile 26/05/2015 tarihleri arasında, toplam 5 yıl 1 ay 20 gün süreyle, itibar edilen tanık beyanları, banka kayıtları ve yapılan işin niteliği ile çalışılan dönem ve de yer ile uyumlu olarak iş kur onaylı yurt dışı ücret sözleşmeleri ile de uyumlu olacak şekilde, davacının saatlik 5,50 USD den aylık brüt 1.237,50 USD ücretle ve ayrıca günlük 3 öğün yemek ve de barınma yardımı da almak suretiyle, giydirilmiş ihbar tazminatına esas brüt aylık ücretinin 1.530,65 USD (4.035,41 TL) fesih tarihindeki kıdem tazminat tavan sınırlaması sebebiyle, 1.343,26 USD ( 3.541,37 TL) olarak, hizmet akdine dayalı çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizce; Usulünce mahsus sütunları doldurulmuş vaziyette, davacıyı bağlayacak imzası alınmış ücret bordrosu veya mesai çizelgesi, puantaj kaydı sunulmamakla, itibar edilen yapılan işin niteliğince uygun bir kısım tanık beyanları ile davacının, 2 haftada 1 hafta tatili hakkı kullandırılarak, geriye kalan hafta tatillerinde çalıştırılarak, dini bayramların ilk günü ve yıl başı 1 Ocak günü haricindeki bayram genel tatilleri dahil çalıştırılarak, her gün 1,5 saat ara dinlenme ile günlük 9,5 saat, haftada 6 gün süreyle, toplam 57 saat , 12 saati fazla mesai yaptırılmak suretiyle, çalıştırıldığı anlaşılan davacının, ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça yazılı olarak ispatlanan bu alacakların karşılandığı yeterince ispatlanmamış sayılmıştır.
Taraflar arasındaki iş ilişkisinin, yapılan işin niteliğince belirli olmadığı, 4857 sayılı kanunun 11 maddesi kapsamında, somut belirli hizmet sözleşmesinin yapılmasını gerektirecek delil de sunulmamakla, belirsiz süreli hizmet ilişkisi olduğu, yurt dışındaki alınan işin sona ermesinin, tazminat hakkını ortadan kaldıracak şekilde, iş ilişkisinin sona erdirilmiş sayılmayacağı, 4857 sayılı kanunun geçici 6, 120 maddelerince, yürürlükteki 1475 sayılı kanunun 14 maddesince kesintili hizmet sürelerinin toplamı üzerinden ve tespit edilen , en son giydirilmiş ücretince, tavan sınırlaması ile kıdem tazminatının, 4857 sayılı kanunun 17 maddesince de toplanan kesintili belirsiz süreli hizmet süresi üzerinden, tanınmayan ihbar süresi sebebiyle ihbar tazminat alacak bedellerini davacı tarafın talep hakkının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda, çalışmanın süresi, niteliği, ulaşılan miktar ve Yargıtay uygulamaları doğrultusunda, mahkememizce de uygun bulunan tatil ve fazla çalışmalardan ,% 30 takdiri hakkaniyet indirimli , izlenebilir, gerekçeli, bilirkişi önceki kök raporu da taraf itirazları da incelenmek suretiyle, yurt içerisinde bulunduğu dönemde sınır kapısı kayıtlarından tespit edilerek, hesaplama dışı bırakılarak, 2014 yılı için 38 haftalık yurt dışında bulunduğu da dikkate alınarak, önceki raporundaki maddi hata da düzeltilmek suretiyle, düzenlenmiş, 28/08/2017 tarihli rapordaki hesap değerleri ile kamu düzeninden olan ve fesih tarihindeki tavan sınırlaması da itibar edilmek suretiyle, talep ile bağlı kalınarak, yabancı para üzerinden, davacının talep edebileceği toplam, brüt, kıdem tazminat alacak bedelinin 6.901,84 USD, ihbar tazminat alacak bedelinin 2.857,21 USD, 4857 sayılı kanunun 41 ve 63 maddelerince fazla mesai alacak bedelinin 9.314,23 USD, hafta tatili alacak bedelinin 2.910,77 USD, bayram genel tatili 791,74 USD olduğu anlaşılmakla, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı **** ****vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri: sözleşmenin belirli süreli olduğunun İŞKUR’ dan gelen cevap ile ortaya çıktığını,
Davacının çalışma süresini kanıtlayamadığını,
Taraflı tanık beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğunu, ücretin tanık beyanları ile kanıtlanamayacağını, son ücretin tüm çalışma dönemine uygulanamayacağını,
Ücretin brüte çevrilmesini kabul etmediklerini,
Tanıkların fazla mesai, ubgt ve hafta tatili günleri için diğer diğer davalı şirket tarafından ödeme yapıldığını ifade etmelerine rağmen bu alacakların hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu,
Fazla mesai, ubgt ve hafta tatili hesaplamaları yapılırken mükerer hesaplama yapılarak dışlanması gereken aralıkların dışlanmadığını, bordrolarda yapılan zamlı ödemelerin dikkate alınmadığını ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı **** San.veTic.AŞ.vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri: davalılar arasında organik bağ olmadığını,
Davacının İş Kur sözleşmesi ile davalı şirkette belirli süreli olarak istihdam edildiğini,
Davacının çalışma süresini kanıtlayamadığını,
Taraflı tanık beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğunu, ücretin tanık beyanları ile kanıtlanamayacağını, son ücretin tüm çalışma dönemine uygulanamayacağını,
Ücretin brüte çevrilmesini kabul etmediklerini,
Tanıkların fazla mesai, ubgt ve hafta tatili günleri için diğer diğer davalı şirket tarafından ödeme yapıldığını ifade etmelerine rağmen bu alacakların hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu,
Fazla mesai, ubgt ve hafta tatili hesaplamaları yapılırken mükerer hesaplama yapılarak dışlanması gereken aralıkların dışlanmadığını, bordrolarda yapılan zamlı ödemelerin dikkate alınmadığını ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
GEREKÇE :
Dairemizce dosya üzerinden, HMK 355. madde uyarınca ileri sürülen istinaf nedenleri ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan inceleme neticesinde;
Kıdem tazminatı talebi döviz cinsinden istenip bu yönde de karar verilmişse de Yargıtay 22. HD’nin kıdem tazminatı yönünden TL cinsinden karar verilmesi gerektiğine dair kararları dikkate alınarak fesih tarihindeki kur ve tavan dikkate alınarak bu alacak kalemi yönünden karar verilmesi gerekir. Bu kapsamda davacının kıdem tazminatı alacağı
Kıdem tazminatı tavan 3.541,37 TL
5 yıl 5 x 3.541,37 17.706,85
1 ay 3.541,37/12 295,11
20 gün 3.541,37/365×20 196,74
+ 18.198,70 TL ‘dir.
Yasal kesintiler ilave edilerek ücret belirlenmiştir. Davacının ücreti ****bank Gebze Şubesi aracılığı ile Türkiye de ödenmektedir. Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gereğince Sosyal Güvenlik Anlaşması imzalamamış ülkelerde çalışmak için Türk işverenlerce götürülen Türk işçilerin kısa vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası primlerinin işverenleri tarafından Türkiye’de ödenmesi gerekmektedir. Türkiye – Rusya Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmasının 15/c maddesinde ” Ödeme, işverenin diğer akit Devlette sahip olduğu bir iş yerinden veya sabit bir yerden yapılmazsa yalnızca ilk bahsedilen Devlette vergilendirilecektir ” yönünde düzenleme bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacının ücretlerinin Türkiye’de ödendiği sabittir. Ücret gelir vergisine tabi olduğundan net ücretin brüte çevrilmesi yönteminde isabetsizlik yoktur.
Fazla mesai ücreti haftalık 6 günlük çalışma dikkate alınarak hesaplanmıştır. Mükerer hesaplama bulunmamaktadır.
Dosyaya sunulan bordro bulunmamaktadır.
Davacın hizmet süresi tanık beyanları ve pol-net kayıtları dikkate alınarak belirlenmiştir.
Davacının yaptığı iş çalışma süresi de dikkate alındığında belirsiz süreli çalışmadır.
Emsal ücret araştırması yapılıp emsal dosyalardaki ücrette dikkate alınarak ücret belirlenmiştir.
Yemek ve barınma gideri olarak ATO verileride dikkate alınarak 200,00 USD kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne karar verilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Davalılar vekillerinin sair istinaf taleplerinin reddine, kıdem tazminatı yönünden TL cinsinden hüküm kurulmasına ilişkin istinaf başvurularının kabulü ile Ankara 1. İş Mahkemesinin 2016/567E.- 2017/662K. sayılı kararının HMK’nın 353/(1) b) 2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA
Davanın KABULÜNE,
1- 18.198,70 TL brüt kıdem tazminatının akdin feshi tarihi olan 26/05/2015 tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-İhbar tazminat alacak bedeli olarak brüt, 2.857,21 USD’nin, 1.000,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren , bankalarca USD mevduatına uygulanan yasal faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Fazla mesai alacak bedeli olarak brüt, 9.314,23 USD’nin, 1.000,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren , bankalarca USD mevduatına uygulanan yıllık en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
4-Hafta tatil alacak bedeli olarak brüt, 2.910,77 USD’nin, 100,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren , bankalarca USD mevduatına uygulanan yıllık en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
5-Bayram genel tatil alacak bedeli olarak brüt, 791,74 USD’nin , 100,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren ,bankalarca USD mevduatına uygulanan yıllık en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
6-Brüt olarak hükmedilen alacakların yasal kesintilerinin infazı sırasında mahsubuna,
7-Bakiye harç bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
8-Davacı tarafından peşin yatırılan başvuru, nispi ve ıslah harcı olmak üzere toplam 1.054,20 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
9-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 9.836,00 TL vekalet ücretinin, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
10-Davacının yapmış olduğu tebligat posta masrafı ,tanık ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 774,10 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,,
11- Peşin yatırılıp kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine
B-Davalılarca yatırılan istinaf karar harçlarının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıranlara iadesine,
C-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
D-Davalı tarafça yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9. maddesi yollamasıyla HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren İKİ HAFTALIKsüre içinde Yargıtay’a TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere 11/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.