Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin emsal ücret araştırmaları, Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte olamaz. 

Ankara BAM, 7. HD., E. 2018/3714 K. 2020/1033 T. 4.6.2020
DAVACI:K1 – N1
DAVALI:1 -F1 İNŞAAT TURİZM TAŞIMACILIK TİC. VE SAN. AŞ. –
DAVALI:2 -F2 YAPI VE TİC. MÜH. MİM. MÜŞ. LTD. ŞTİ. –
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı işçi, aralarında organik bağ bulunan davalılar nezdinde Türkmenistan şantiyesinde beton laboratuvar teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı işverenler vekili, davalılar arasında organik bağ bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin Türkmenistan Kanunlarına aykırı hareket etmesi nedeniyle sınırdışı edilmesinden kaynaklı olarak haklı nedene dayandığını, ücret iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davaya konu tazminat ve alacaklara hak kazanılmadığını savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesi tarafından, davalılar arasında organik bağın bulunduğunun tespit edildiği, davacının sınırdışı edilmesi nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa’nın 25/III. Maddesi uyarınca zorlayıcı nedenle feshedildiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacının fazla mesai yaptığını, UBGT günlerinde çalıştığını ispatladığı, hafta tatillerinde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı, fazla mesai, UBGT alacakları hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
İstinaf kanun yoluna taraflar başvurmuştur.
Davacı vekilinin istinaf sebepleri :
-Fazla mesai ve UBGT alacakları yönünden davalılar ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünden ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 21. 07.2015 itibaren faizin işletilmesine karar verilmesi gerektiğini,
-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının dikkate alınmadığını,
-Bilirkişi raporunda hizmet süresinin hatalı esas alındığını, dava dilekçesindeki beyanlarına göre hizmetin esas alınması gerektiğini,
-Davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ihbar tazminatının da hüküm altına alınması gerektiğini,
-Davacının net 2.250 USD ücretle çalıştığını, bilirkişi raporunda ücretin eksik olarak hesaplamaya esas alındığını,
-Davacının kıdem ve ihbar tazminatının 26.01.2017 tarihli raporda hesaplandığı gibi 22.949,36 TL 11.200,33 TL olarak hak kazandığının kabulü gerektiğini,
-04.04.2018 tarihli ek raporda davacının fazla mesai ücret alacağının hatalı ve eksik hesaplandığını, davacı tanığının beyanlarının dikkate alınmadığını, ücret bordrolarının imzalı olduğu gerekçesiyle düşük ücretten hesaplanmasının hatalı olduğunu, 26.01.2017 tarihli rapora göre karar verilmesi gerektiğini,
-Davacının hafta tatillerinde çalıştığını, reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-UBGT alacağının eksik hesaplanıp hüküm altına alındığını, 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre hüküm altına alınması gerektiğini, ileri sürmüştür.
Davalılar vekilinin istinaf sebepleri :
-Yemin teklif etme haklarının bulunduğu hatırlatılmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-Hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, hizmet süresine ilişkin cevap dilekçesinde beyanda bulunduklarını,
-Davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının mahkeme kararı ile sınırdışı edildiğini iş sözleşmesinin davalı işverenler tarafından haklı nedenle feshedildiğini,
-Davacının ücretinin hatalı tespit edildiğini, bankaya yatırılan ücretlerinin içinde fazla mesai, UBGT ücretlerinin de bulunduğunu, ücret bordroları ile puantaj kayıtlarının çelişkili olduğuna ilişkin bilirkişi tespitinin hatalı olduğunu, emsal ücret araştırması yapılmadığını, 150 USD yemek ve barınma giderinin eklenmesi ile giydirilmiş ücretin hatalı tespit edildiğini,
-Davacanın fazla mesai alacağının bulunmadığını, fazla mesai ücretlerinin ücret bordroları ile tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığını, aksini tanık beyanıyla ispatlayamayacağını,
-Davacının Türkiye de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arasındaki süre için fazla mesai hesaplamasının, UBGT günleri için fazla mesai hesaplamasının hatalı olduğunu, davacının çalışma saatlerinden 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğini, ödenen fazla mesailerin mahsubunun yapılması gerektiğini, fazla mesai, UBGT ücretinin akdin fesih tarihindeki ücretine göre hesaplanmasının hatalı olduğunu
-Islaha karşı zamanaşımı def’inde süre başlangıcının hatalı alındığını,
-Davacının UBGT alacağının bulunmadığını, ödendiğini, reddine karar verilmesi gerektiğini, Türkmenistan’da UBGT günlerinde çalışma yasağı bulunduğunu
-Davacı tanığı K2’ın davalıya karşı açtığı davasının bulunduğunu, beyanının dikkate alınamayacağını, ileri sürmüştür.
GEREKÇE :
Davacı vekili dava dilekçesinde hizmet süresine ilişkin iddiada bulunmuş davalılar vekili de davacının hizmetinin SGK’ya kayıtlara uygun olarak çalıştığı yönünde cevap vermiş ise de SGK kayıtlarına göre;
19.09.2008-14.10.2010 F2 Yapı,
13.08.2011-31.07.2012 F2 Yapı,
01.08.2012-28.02.2014 F2 Yapı,
01.03.2014-01.07.2015 F1 İnşaat nezdinde çalışması görünmekte ise de davacının iddia ettiği süreler ile yurtdışına giriş ve çıkış tarihlerinin pol net kayıtları ile karşılaştırılması sonucu davacının 27.08.2008 tarihinde yurt dışına çıktığından hizmet süresinin 28.08.2008 tarihinden başlatılması, yine kurum kayıtlarında 2. Dönem çalışması 13.08.2011 tarihinde başlatılmasına rağmen davacının 24.07.2011 arihinde yurt dışına çıkmış olduğu gözetilerek bu dönem çalışmasının 25.07.2011 tarihinden başlatılmasında bir aykırılık görülmemiştir.
Davacının delillerin değerlendirilmesinden,
28.08.2008-14.10.2010/25.07.2011-01.07.2015 tarihleri arasında 6 yıl 24 gün hizmetinin bulunduğu belirlenmiştir.
Davalıların ticaret sicil kayıtlarından ticaret sicil adreslerinin aynı olması temsilci ortaklarının aynı olması, davalılar vekilinin vekaletnamesinde aynı temsilci tarafından görevlendirildiği dikkate alındığında aralarında organik bağ bulunduğu ve davacının tüm hizmetine ilişkin alacaklarından müteselsilen sorumlu bulunduklarına ilişkin kabulde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı iş sözleşmesinin davalılar tarafından haksız feshedildiğini ileri sürmüş davalılar ise ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmayacağını savunmuşlardır. Davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen Türkmenistan Mahkeme kararından davacının para karşılığı fuhuşta bulunduğu tespit edilmesi nedeniyle Türkmenistan Göçmenler hakkındaki yasayı ihlal ettiği belirlenmekle idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ayrıca sınır dışı edilmesine ve Türkmenistan’a girişinin 5 yıl süreyle engellenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenler tarafından 01.07.2015 tarihli fesih bildiriminde belirtilen eylemi gerekçe gösterilerek davacının eyleminin “sınırdışı edilmesine sebep olan eyleminin işverene bağlılık ve doğruluk ilkelerine aykırı olduğu gibi davalı şirketin Türkmenistandaki itibarını zedeleyici nitelikte davranış olup bu şekilde işverene sadakat yükümlülüğünü ihlal edildiğini…Türkmenistan sınırdışı edilmeniz zorlayıcı sebebiyle hizmet akdinin devamı da kusurlu hareketiniz ile imkansızlaşmış olup iş sözleşmeniz 48857 sayılı Yasa’nın 25. Maddesi uyarınca feshedildiğini….” bildirmiştir. Davalı F2 Yapı ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin 16.2.2 bendinde Türkmenistan örf ve ananelerine ve kadın erkek ilişkilerine uygun davranması konusunda uyarılmış olup iş sözleşmesinin bu durumlarda derhal feshedileceği taraflarca kararlaştırılmıştır. Bu nedenle davacının sözleşme ile kabul edip Türkmenistan yasalarına uygun davranış göstermemesinin kendi kusurlu hareketinden kaynaklandığı, işverenin itibarını Türkmenistan makamları önünde zedelediği doğruluk ve bağlılık kuralına aykırı hareket ettiği dikkate alındığında davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-e bendi uyarınca haklı nedenle feshedilmiştir. Davacının kusurlu hareketi nedeniyle meydana gelen zorlayıcı neden oluşması tek başına fesih nedeni değildir. Bu nedenle mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmiş olması hatalıdır. İş sözleşmesi davalılar tarafından haklı nedenle feshedildiğinden davacı ihbar tazminatına hak kazanmamıştır.
Davacı vekili davacının ücretinin net 2.250 USD olduğunu ileri sürmüş davalılar ise 2008-2009 yıllarındaki sözleşmelerle 550 USD, 2014 yılındaki sözleşme ile 1.450 USD karşılığı ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını ileri sürmüşlerdir. Davacının iş sözleşmesinin feshinden önceki son 4 aya ilişkin ücret ortalamasının 1.750 -1.950 USD olduğu banka kayıtlarından tespit edilmiştir. Davacı tanığının davalıya karşı davası olduğundan beyanına itibar edilmemiştir. Davalı tanıkları davacının ücretinin 1.400-1500 USD olduğunu en 300 en fazla 500 USD elden avans olarak ödeme yapıldığını beyan etmişlerdir. Davalı işveren tarafından tutulan puantaj kayıtları ile ücret bordrolarının çelişkili olduğu bilirkişi de davalıların gerçek ücreti fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacakları şeklinde tahakkuk yapıp muhtemel davada alacak çıkmasını önleme gayreti yönünde kanaat oluştuğunu belirtmiştir. Bu nedenle 2015 Haziran ayındaki ücreti olan 4.378,00 TL’de dikkate alınamamıştır. Açıklanan nedenle davalı tanık beyanları dikkate alınarak davacının ücretinin 2.250 USD net olarak kabulünde bir aykırılık görülmemiştir. Emsal ücret araştırmaları yurt dışı işçilerin ücretine değil Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte geldiğinden dikkate alınamamıştır. Davacının üç öğün yemek ve barınması davalılar tarafından sağlandığından yerleşik içtihatlar uyarınca davacının çıplak brüt ücretine 150 USD yemek ve barınma yardımı eklenmesinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı davacı işyerinde 08-18 saatleri arasında haftanın 7 günü en az 4-5 gün 24/01 ‘e kadar çalıştığını dini bayramların 1. Günleri dışında UBGT günlerinde de çalıştığını ileri sürmüştür.
Davacı tanığının davası olduğu için beyanı dikkate alınmamıştır.
Davalı tanıkları davalı işyerinde iki vardiya bulunduğunu gündüz vardiyasının 08-18 gece vardiyasının 19-05 olduğunu haftanın iki günü 18’den sonra çalışmanın iki saat daha uzadığını, çalışmanın haftanın 6 günü olduğunu, 1 gün dinlendiklerini, davalı tanığı K3 davacının laboratuvarda çalıştığından genellikle gündüz çalıştığını beyan etmiştir. Davacı da gündüz çalıştığını beyan ettiğinden bu tanık beyanı ile iddiası örtüşmektedir. Bu nedenle davalı tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 08-18 saatleri arasında 10 saatlik çalışmadan yasal bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 9 saat X4=36 saat, 2 günü 08-20 saatleri arasında 12 saatlik çalışmadan yasal 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 10.5 saatX2=21 saat+36 saat 57 saat yasal 45 saatin düşülmesi ile haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabulü dosya kapsamındaki delillere uygun olmuştur.
Davacının beyanı Türk Hukuk mevzuatının uygulanması yönündeki yerleşik içtihatları dikkate alındığında dini bayramların 1. Günleri dışında geri kalan Türk UBGT günlerinde çalıştığı kabulünde bir aykırılık görülmemiştir.
Pol-net kayıtlarına göre davacının Türkiye’de olduğu süreler fazla mesai ve UBGT çalışmalarında dışlanarak dikkate alınmıştır. Davacının Türkiye’de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arası da hesap tablosunda fazla mesai ve UBGT hesabı yönünde davalılar aleyhine hesaplama yapılmamıştır.
Davacı tanığının davalılara karşı davası olması nedeniyle beyanı dikkate alınmadığından, davacı haftada 7 gün çalıştığını ispatlayamamıştır. Hafta tatili alacak talebinin reddinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının fazla mesai ve UBGT günlerine ilişkin hesaplama USD karşılığı ücret aldığından ait olduğu dönem USD ücretine göre hesaplama yapılmıştır. Davacının alacakları belirlendikten sonra TL’ye çevrilmesinde bir aykırılık görülmemiştir.
Davalı tanıklarının ara dinlenme sürelerine ilişkin beyanları 10 saatlik çalışmada 2 saat gibi hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan ara dinlenme sürelerinde yasal ara dinlenme sürelerin düşülmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı vekilinin hükme esas alınmasını talep ettiği 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda hizmet süresine ilişkin belirlemesi dayanağı davacının iddiasına dayanmasıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise polnet kayıtları, davacı talebi ve SGK kayıtları karşılaştırılarak dayanaklı şekilde doğru tespit söz konusudur. Her iki bilirkişi raporunda davacının ücreti aynı şekilde net 2.250 USD olarak hesaplamaya esas alınmış olup kıdem ve ihbar tazminatlarındaki farklılıklar hesaplama tekniği ve değerlendirme farklılığından kaynaklanmakta olup 06.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması dayanakları ve hesaplama tekniği yönünden doğru bulunmuştur.
Davacı vekili ihtarname ile davalıların temerrüde düşürüldüğünü ileri sürmüş ise de ihtarname içeriğine ilişkin kısım dosya kapsamında bulunmadığından temerrüt tarihi tam olarak tespit edilemediğinden mahkemece esas alınan faiz başlangıç tarihlerinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Alacakların muacceliyet tarihlerine göre ıslah zamanaşımı başlangıcında bir aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusu dayanaksız olduğundan reddine, her iki davalı vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan nedenlerle kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak kıdem tazminatının reddi yönünde yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
I-1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gereken 54,40 TL maktu istinaf harcından davacının yatırdığı 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irad kaydına,
3- Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının talebi halinde ilgililere iadesine
II-Her iki Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ayrı ayrı KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE:
1-Fazla mesai ücret alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 41.581,68-TL/F2 alacağın 15.000,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 1.931,21-TL/F2 alacağın 500,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Hafta tatili, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin REDDİNE,
4-Alınması gerekli 2.972,36-TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah ile alınan 1.078,51-TL ile davalılar tarafından yatırılan 1.489,60 TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 404,25 TLharcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından ödenen toplam 1.078,51-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davacının yaptığı 700,00-TL. bilirkişi ücretleri, 208,60-TL tanık, posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 908,60-TL yargılama giderden kabul red oranına göre 625,75-TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 6.456,67-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalıların kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 3.400-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9- Taraflarca yatırılan gider avansından kalan miktarın resen yatırana iadesine,
10-Davalılar tarafından yapılan 74 TL istinaf giderinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine harcanmayan istinaf gider avansının ilgilisine iadesine,
11-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararının tebliğ ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin,İLK DERECE MAHKEMESİ tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9. maddesi yollamasıyla HMK’nın 362 1 (a) maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere 04/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.