Yurt Dışında Çalışan İşçinin İşe İade Davası Açma Hakkı

Yurt dışı iş sözleşmelerinde, yurt dışına giden işçi ile yurt dışında işçi çalıştıracak işveren aralarında hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku (lex loci lahor is) uygulanır. Burada yetkili kılınan hukuk, işverenin işyerinin bulunduğu değil, işçinin işini yaptığı işyerinin bulunduğu ülke hukukudur. Bu sebeple işçinin işini fiilen yerine getirdiği yer esas alınır. 

Ancak İş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal tarafı ve emredici kurallar içermesi nedeni ile yabancılık taşıyan bir uyuşmazlıkta, taraflar yabancı hukukun uygulanmasını öngörseler dahi özellikle işçi veya sigortalının Türk vatandaşı olması halinde, uygulanacak yabancı hukuk kuralının kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Türkiye’deki bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülen ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılan Türk vatandaşı işçiler açısından, iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda kamu düzenini de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukukunu uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de şirket, kişi veya kişileri işçinin işvereni kabul ederek sorumlu tutulur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Türkiye’de bağlantılı kişi vasıtası ile işçi çalıştıran yurt dışı bağlantılı şirketler içinde bu durum geçerli olup, yurt içinde bağlantılı şirket veya kişi, işçinin işvereni olarak kabul edilir ve sorumlu tutulur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Bu durum kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı gibi işçilik alacaklarında geçerli olabileceği gibi işverenin geçersiz sebeple işçinin iş sözleşmesini feshettiği durumlardaki işe iade davalarında da geçerlidir. Böyle bir durumda işçi, işe iade davası açtığında, organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirket aleyhine davanın kabulüne, işçinin yasal süre içinde başvurusuna rağmen organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirket tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren işçinin 4 ile 8 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirketten tahsiline karar verilecektir. 

4857 Sayılı İş Kanun’un iş güvencesine ilişkin hükümleri ile kapsama giren iş sözleşmeleri açısından işverenin fesih hakkı sınırlandırılmış, fesih serbestisi kaldırılmış ve süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen “geçerli nedenlerin” varlığına bağlanmıştır.

Öte yandan geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklendiği gibi, geçerli nedenler gerçekleşmemişse işçinin işe iadesi veya iş güvencesi tazminatı (işe başlatmama tazminatı) ve boşta geçen sürelere ilişkin olmak üzere en çok 4 aya kadar ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri İş Kanununa tabi olan ve Kanunun 18. maddesinde yer alan koşullan taşıyan işçilere uygulanır.

Bu durumda, 4857 Sayılı Kanun kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir.

Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse, işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Belirtmek gerekir ki, işçinin belli bir yaşa gelmesinin ya da yaşlılık aylığı almaya hak kazanmasının geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmesi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri dikkate alındığında mümkün değildir. Ancak işçinin yaşlılığı nedeni ile iş görme borcunu gereği gibi yerine getirmesi güçleşmiş ise bu durumda işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenle iş sözleşmesi feshedilebilecektir.

Öte yandan 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde sayılan geçerli fesih nedenlerinden biri de işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere veya reorganizasyon (yeniden yapılanma) gereklerine ya da teknolojik değişimlere bağlı olarak, işyerinde işçinin (işçilerin) işinin ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam olanağının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, … 2017, s.606).

İş Kanunu’nun gerekçesinde işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere örnekler verilmiş olup, sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasadaki genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi nedenler işyeri dışından kaynaklanan nedenler olarak; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojilerin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması işyeri içi nedenler olarak gerekçede yer almıştır.

Bu tür işletme içi ya da işletme dışı nedenlerden dolayı istihdam fazlası ortaya çıktığında işçinin işinin ortadan kalkması, çalışmaya devam olanağının kalmaması nedenleri iş sözleşmelerinin feshini gerekli kılabilir. Böylesi durumlarda işverence emekliliği gelen işçinin iş sözleşmesinin emekliliğe hak kazanma da fesih nedeni içinde gösterilmek sureti ile feshedildiğine sıklıkla rastlanmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi, İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.

Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun’un 18 ve devamı maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21 . maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu kararda aynı zamanda işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesi hâlinde işçinin en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında mahkemece takdir edilecek iş güvencesi tazminatının ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin ödeneceği yer alacaktır.

Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde işveren, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu tazminata uygulamada “işe başlatmama tazminatı” denilmekte olup sözü edilen tazminatın alt ve üst sınırlarının hiç bir suretle değiştirilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle Kanunun sınırladığı miktarın altına inen veya üstüne çıkan, miktarı daha az ya da daha çok belirleyen hükümlerin geçerliliği olmadığı gibi, tazminatın miktarını belirleyen bu hüküm, tarafları olduğu kadar mahkeme ve hakemleri de bağlayan emredici niteliği haiz bir düzenlemedir. Bunun tek istisnası 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup, buna göre feshin sendikal nedene dayanması hâlinde ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücretinden az olamayacaktır.

Mahkemenin iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatına hükmedebilmesi için işçinin işe iadeyi talep etmiş olması yeterli olup, ayrıca bu tazminatın hüküm altına alınmasını da istemesine gerek yoktur. Zira bu tazminat, işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin sonucudur. İşe başlatmama tazminatının miktar olarak değil Kanunda öngörüldüğü gibi en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında olmak üzere “süre” olarak belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan 25.10.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 12. maddesiyle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine eklenen fıkra ile mahkemenin işe başlatmama tazminatını, dava tarihindeki ücreti esas alarak belirleyeceği öngörülmüştür.

Mahkemenin iş güvencesi tazminatının belirlenmesinde takdir hakkını kullanırken hangi ölçütlere başvuracağı konusunda yasada bir düzenleme yoktur. Mahkeme, yasanın gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sebeplerini” diğer bir deyişle iş akdini feshederken işverenin hukuka aykırı davranışının ağırlığını, fesih nedenini ve şeklini göz önünde tutması uygun olacaktır. Bunun yanında, işçinin işyerindeki kıdemi de tazminatın saptanmasında bir ölçüt olarak dikkate alınmalıdır. Mahkeme bu ölçütleri ve her olayın özelliğini göz önünde tutarak bir sonuca varacaktır (Süzek, s.654).
O hâlde Kanunun amacı ve gerekçesi dikkate alınarak işçinin kıdemi yanında feshe ilişkin somut koşullar, işverenin geçersiz fesihle somutlaşan hukuka aykırı davranışının ve kusurunun ağırlığı, işçinin kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği, uğradığı maddi ve manevi zararın ağırlığı, yaşı, iş bulma olasılığı, fesih sebebi gibi nedenler bir bütün olarak değerlendirilerek işe başlatmama tazminatının miktarının belirlenmesi gerekir.

Nitekim 4857 Sayılı Kanun’un iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatını düzenleyen 21. maddesinin gerekçesinde; “Mahkemenin veya özel hakemin yapılan feshi geçersiz bulması, dolayısıyla işçinin işe iadesine karar vermesi durumunda, işveren karar tarihinden itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren, mahkemenin veya özel hakemin kararına rağmen işçiyi öngörülen süre içinde işe başlatmaz ise, işçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücret tutarında olmak üzere, mahkeme veya özel hakem tarafından takdir edilecektir.
Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda -işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.

Ancak, bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı işçiye peşin ödenmişse, bu tutar yapılacak ödemeden düşülecek; buna karşılık, peşin ödeme yapılmamış ve de bildirim süresi verilmemiş ise, bu sürelere ait ücret tutarı işçiye ayrıca ödenecektir.

İşçi, çıkarıldığı işinde çalışmayı sürdürmek istiyorsa, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren altı iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorunda tutulmuştur. İşçi, belirtilen süre içinde başvuruda bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve kendisine buna göre hak ettiği tazminatlar ödenecektir. Maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için, “bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır.” hususlarına yer verilmiştir.

İfade etmek gerekir ki, Kanunun ve 21. maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM) görüşüldüğü sırada verilen ve kabul edilen değişiklik önergeleri ile işe başlatmama tazminatının miktarı en az 4, en çok 8 ay olarak kabul edilmiş ve bu şekilde kanunlaşmıştır.

Feshin geçersizliği ve işe iade kararına rağmen süresinde başvurduğu hâlde işverence işe başlatılmayıp işçi lehine hüküm altına alınacak en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatının miktarını mahkeme, Kanunun 21’inci maddesinin gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi” ve “işverenin işçiyi işe başlatmama sebeplerini” dikkate alarak, her somut olayın özelliğine göre takdir edecektir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2021/1679 K. 2021/6380 T. 18.3.2021)

Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, işçinin işe başlatılması için başvurusu ile işverenin işverenin işe davetinin de dürüstlük kuralı kapsamında samimiyet noktasında sorgulanması ve işverenin sözleşme ile kararlaştırılan nakil veya başka yerde görevlendirme yetkisini saklı tutan kuralın da objektif iyi niyet kuralı kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yaralanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. 

 

İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. 

 

Bu durumda işverence yapılan fesih 4857 sayılı Yasa’nın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir fesih sonucunu doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

 

Aynı şekilde işverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. 

 

İşe davetin davacıya tebligat mevzuat hükümlerine uygun yapılması gerekir. 

 

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir.

 

İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. 

 

İşçinin işvereninin yeni teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işverenin değişiklik teklifi hakkının kötüye kullanması olarak değerlendirilmeyecekse işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. 

 

İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir.

 

Bu konuda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 26. HD., E. 2017/2895 K. 2020/126 T. 23.1.2020 kararında “ Davacı tarafından davalı şirkete gönderilen ….4. Noterliğinde düzenlettirilmiş 30/12/2014 tarihli 13256 yevmiye sayılı ihtarnamede; İstanbul Anadolu 11. İş Mahkemesi nin 06/05/2014 tarih ve 2013/393 Esas 2014/144 Karar sayılı işe iade kararının Yargıtay’ca onanarak kesinleştiğini ve 29/12/2014 tarihinde tebliğ almış olup İş Kanunu kapsamında yasal süresi içinde işe iade başvurusunda bulunduğunu ihtar ettiği ve bu ihtarnamenin karşı tarafa 09/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Davalı tarafça davacıya gönderilen Kartal 23. Noterliğinde düzenlettirilmiş 14/01/2015 tarihli 00748 yevmiye sayılı ihtarnamede; işe iade talepli ihtarnameyi 09/01/2015 tarihinde tebliğ aldıklarını belirterek 08/02/2015 tarihine kadar iş leri merkezine gelerek müracaat etmesi halinde daha önce çalışma yaptığı şantiyenin kapatılmış olması sebebi ile şirketin Afganistan Kajaki şantiyesinde benzer şart ve koşullardaki uygun bir işte çalışmak üzere şantiyeye gönderileceğinin aksi takdirde iş akdini haksız olarak feshettiğinin kabul edileceğinin bildirildiği ve bu ihtarnamenin 31/08/2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görülmüştür. İstanbul Anadolu 11. İş Mahkemesinin 2013/393 Esas sayılı dosyasında davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan işe iade davasında mahkemece yapılan yargılama sonucunda mahkemenin 06/05/2014 tarihli 2014/144 Karar sayılı kararı ile, davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verildiği ve davacının süresi içinde işe başvurusu halinde işe başlatmama tazminatının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlendiği ve bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/11/2014 günlü 2014/19785 Esas 2014/34251 Karar sayılı kararı ile onanmasına karar verilerek kesinleştiği görülmüştür. Davalı vekili davacının işe davet edildiğini ancak kendisinin işe başlamadığını ileri sürmüştür. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusunda ve işverenin işe davetinde taraflardan hangisinin samimi olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur. Dosyada dinlenen tanık anlatımlarında; davacının işe başlamak için gittiğinde yanında oldukları ve şirket muhasebe müdürünün davacıyı işe başlatmayacaklarını söylediği belirtilmiştir. Tüm dosya içeriği ile, davacının davalı işveren tarafından işten çıkarılması üzerine davalı aleyhine açtığı işe iade davasında yapılan yargılama sonucunda davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız ve geçersiz olduğuna karar verilerek davanın kabulüne karar verildiği ve kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay’ca onanmasına karar verilerek kesinleştiği, davacının Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren süresinde davalı işverene işe başlatılması için noter ihtarnamesi gönderdiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriği ile davalı işveren tarafından davacının işe iade talebi üzerine davacıya gönderilen noter ihtarnamesinde daha önce çalışma yaptığı şantiyenin kapatılmış olması sebebi ile şirketin Afganistan Kajaki şantiyesinde benzer şart ve koşullarda uygun bir işte çalışmak üzere bu şantiyeye gönderileceğinin ihtar edildiği görülmektedir. Davacı taraf davalı ile aralarında yapılan sözleşmenin 1-i bendinde çalışacağı işyeri şantiyesinin Balad/Irak olarak ve 1-j bendinde ise, işveren tarafından belirtilecek olan işyerinin aynı ülke sınırları içerisinde başka şantiyeleri olarak belirtildiğini, davalı tarafın Irak içinde bir çok şantiye olmasına rağmen Afganistan şantiyesinde işe davet etmesinin samimi olmadığını ileri sürmüştür. Dosyaya bir örneği sunulan taraflar arasında imzalanan 06/01/2012 tarihli Yurtdışı İş Sözleşmesi i bendinde çalışacağı işyerinin şantiye adresi; Yol İnşaatı Balad/Irak ve j bendinde ise; işveren tarafından belirtilecek olan işverenin aynı ülke sınırları içindeki başka şantiyeleri Tırkıt – Kerkük -Balad -Bağdat- Q West-Alas-Duhok- Arbil- Mousul- Baquba- Ramadi-Zaho-Chamchamal-Basra olarak belirtildiği görülmüştür. Davalı tanığı K5 ın beyanında; davalı şirketin Irak’ta başka şantiyelerinin de olduğu beyan edilmiştir. Bu durumda dosya içeriği, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve davalı tanık anlatımı da dikkate alındığında davacı şirketin Irak’ta başka şantiyelerinin de bulunduğu, ancak davacıyı Afganistan daki şantiyede işe davet ettiği, bu nedenle davacının aynı şartlarda eski işine davet edilmesinin söz konusu olmadığı gibi işe davet edildiği davacıya gönderilen ihtarnamede açıkça hangi görevde çalıştırılacağı da belirtilmeden uygun bir işte çalıştırılmak üzere davet edildiği, bunun da davalı işverenin işe başlatma davetinin samimi olmadığını ortaya koyduğu, davacının usulüne uygun işe başlatılmadığı, boşta geçen süre ücret alacağı ile işe başlatmama tazminatına hak kazandığı ve yine kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazandığı… anlaşılmıştır. “ denilmiştir.