Yurt dışında çalışan işçi kıdem tazminatı alabilir mi? 

Yurt dışında çalışan işçi kıdem tazminatı alabilir mi? 

 

Yurtdışına giden çoğu işçiye 1 yıllık, 2 yıllık gibi belirli süreli iş sözleşmesi imzalatılmakta, sözleşme belirli süreli olduğu için iş bitiminde de kıdem tazminatı hakkı yok diye işçiye kıdem tazminatı ödenmemektedir. 

 

Halbuki, İş Kanunu uyarınca asıl olan taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli oluşudur. Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur. 

 

Bu nedenle, işçi 1 yılı aşan sürede çalışmışsa ve kendinden kaynaklanmayan sebeplerle iş sözleşmesi sona ermişse işverenden kıdem tazminatı hakkı doğar.

 

Zira, İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir.

 

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

 

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

 

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.

 

Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

 

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

 

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. 

 

İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

 

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

 

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmelidir.

 

Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

 

İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin ( işyeri devri ayrık olmak üzere ), asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

 

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.

 

O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

 

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

 

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

 

Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

 

Yurtdışında aynı işverene bağlı olarak işverenin yurtdışı şantiyelerinde kesintili olarak çalışan bir işçinin kesintili çalışmalar yönünden her çalışma döneminin tazminata hak kazanacak şekilde sona erip ermediği araştırılır. Tüm dönem çalışmalar yönünden iş akdinin tazminata hak kazanılıp kazanılmadığına ilişkin yazılı delile bakılır. İşçi tek taraflı olarak haksız sebeple sözleşmeyi feshetmişse, ya da istifa etmemişse kıdem tazminatına hak etmeyecek şekilde ayrılmış demektir. Ama tazminatı hak kazanacak şekilde her seferinde iş sözleşmesi haksız sebeple feshedilmiş ya da kendisi haklı sebeple feshetmişse, örneğin, 01.06.2002 – 03.07.2005 ile ile 08.05.2013 – 26.07.2016 tarihlerini kapsayan iki çalışma dönemi birleştirilerek ikinci dönem sonu ücret üzerinden işçinin tazminat isteklerinin kabulüne karar verilir.

 

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır.

 

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

 

İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatını mirasçılar işverenden talep edebilir. 

 

Kıdem tazminatının yabancı para cinsi üzerinden hüküm altına alındığı durumlarda, yurt dışında çalışan işçinin hak kazandığı kıdem tazminatı miktarı, yurt dışında çalışan işçinin yabancı para cinsinden aylık ücreti, fesih tarihi itibari ile geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrilerek ve ilgili tarihteki kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak hesaplanır.

 

Yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden talep olması halinde işçilik alacaklarının yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur.

 

İmzalanan iş sözleşmesinde ücret USD olarak belirlenmişse, talep edilen ve karar verilen alacaklar yönünden yabancı para birimi üzerinden hüküm kurulur.

 

İş sözleşmesi Euro veya başka bir para biri üzerinden düzenlenmiş olsa da, yurt dışında çalışan yurt dışında çalışan işçinin banka hesabına fiilen ücretleri USD olarak yatırılmışsa, yurt dışında çalışan işçi, fiili ödeme parası olan USD üzerinden ücret talep edebilir.

 

Yurt dışında çalışan işçi, tüm haklarım ödenerek çıkışımın verilmesini talep ediyorum, ….tarihi itibarıyla iş akdimin feshedilmesini, yasal haklarımın ödenmesini talep ederim gibi içerikli, el yazılı ve imzalı belgesi, istifa olarak kabul edilemez. Yurt dışında çalışan işçi  açıkça alacaklarını talep etmektedir. Bu belge, yurt dışında çalışan işçinin tazminat haklarını bırakarak değil haklarını alarak ayrılmak istediğini göstermekte olup istifa niteliğinde değildir.

 

Yurtdışındaki işyerinde uzun yıllar kıdemi olan bir yurt dışında çalışan işçinin iş akdini haklı nedenle sonlandırılmasına ilişkin sebepleri de mevcutken istifa etmek sureti ile iş akdini sonlandırmış olması da hayatın olağan akışına uygun değildir.

 

İşçinin fesih tarihi itibari ile ödenmemiş fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret gibi alacakları bulunduğu tespit edilirse, iş sözleşmesinin işçi tarafından istifa değil, haklı nedenle feshedildiği kabul edilir. Bu durumda yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı ödenir.

 

Fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günleri alacaklarının ödenmediği ispatlandığında yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığının kabul edilir.

 

İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez. 

 

İşçinin iş sözleşmesinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandırmayacak şekilde feshedildiği ispat yükü işverene aittir.

Bu konuda YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2013/5280 K. 2013/12356 T. 1.7.2013 kararında “Davacı, davalıya ait işyerlerinde 21.1.1989-29.11.2011 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin davalı tarafından tazminatsız ve haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

 

Davalı, davacının 9.9.1989 tarihinde işe başladığını, kısa dönemler halinde yurt dışındaki işyerlerinde çalıştığını, davacının açtığı hizmet tespiti davasının reddedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının sadece hizmet tespiti davasında belirlenen ancak davacının çalıştığı Rusya ile aramızda sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığı için hizmet tespiti talebini reddettiği süre olan 1 yıl 7 ay 20 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmiştir. Somut olayda, davacının davalının da kabulünde olduğu gibi 9.9.1989 tarihinde davalı işyerinde işe başladığı sabittir. Sigorta hizmet cetvelinin incelenmesinde davaya konu dönem içinde, davacının sigorta bildirimlerinin birden çok işyerinden yapıldığı görülmektedir. Ancak mahkemece bu işyerlerinin kimlere ait olduğu, davalı işverene ait işyerleri olup olmadığı, kıdeme esas sürenin belirlenmesinde sonuca etkili kesintilerin olup olmadığı hususları araştırılmadan sadece yurt dışında geçen süre esas alınarak sonuca gidilmesi hatalıdır. Yapılacak iş; Kurumdan sorulmak suretiyle davacının davalı işyerinde işe giriş tarihi olan ve davalının da kabul ettiği 9.9.1989 tarihinden beri çalıştığı tüm işyerlerinin kayıtlarını getirtmek, davalı işverene ait olmayan işyerleri ve çalışma sürelerini saptanmak, davacının, davalı işyerinden ayrılışlarında kıdem tazminatı ödenip ödenmediği hususunu araştırmak ve kesintili sürelerin varlığı halinde bu husus da dikkate alınarak yeniden bilirkişi raporu alınarak çıkacak sonuca göre karar vermektir.” demiştir.