Tıbbi mümessilin televizyon ziyareti, işverene geçerli sebeple fesih hakkı verir.

Tıbbi mümessilin televizyon ziyareti, işverene geçerli sebeple fesih hakkı verir.

Ürün tanıtım temsilcisinin sanal ziyareti, işverene geçerli sebeple fesih hakkı verir.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2018/1064 K. 2018/18998 T. 22.10.2018

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi’nin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A- ) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 12/08/2008 tarihinde tıbbı tanıtım temsilcisi olarak işe başladığını, iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiği 12/02/2016 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, davacının fesih nedenlerinin hiçbir somut veriye dayandırılmadığını, 09.12.2015 tarihinde ziyaretlerine … merkezde bulunan … eczanesi ile başladığını, sonrasında Devlet Hastanesine geçip KBB ve çocuk hastalıkları uzmanıyla görüştüğünü, saat 9.00 olmadan bu ziyaretlerini tamamladığını, bundan sonra 20 dakika mesafedeki …Eczanesini ziyaret ettiğini, eczane sahibinin … ilçesine gitmesi gereken evraklar olduğunu söylemesi üzerine davacının bu evrakları … ilçesine götürdüğünü ve 10.47’de … ilçesinde otoparka girdiğinin doğru olduğunu feshin tamami ile kötü niyetli olduğunu iddia ederek feshin geçersizliğine, müvekkilinin işe iadesine ve yasal sonuçlara hükmedilmesini istemiştir.

B- ) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının şirket bünyesinde 12/08/2008 ile 12/02/2016 tarihleri arasında tıbbı tanıtım temsilcisi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin gerek sözlü, gerek yazılı uyarılarak ve defalarca savunması talep edilmesine rağmen rağmen görevini gereği gibi yerie getirmemesi sebebiyle iş kanunun 17. vd. maddeleri uyarınca ihbar süresine ait ücret ve kıdem tazminatı ödenmek sureti ile yazılı olarak 12/02/2016 tarihinde feshedildiğini, geçerli sebeple feshedildiğini, davacı tarafından oluşturulan ziyaret programında yer alan 09/12/2015 sabah tarihli programında … Ezcanesi …, … Eczanesi …, … Devlet Hastanesi KBB ve … Devlet Hastanesi Çocuk Hastalakıları uzmanlarını ziyeretleri ile ilgili vizyon sistemine ziyaret ettiğine dair veri girdiği ancak anılan tarihte …’de olduğunu gösterir otopark fişini masraf dökümünü ek olarak sunduğunun tespiti akabinde savunmasının talep edildiğini, söz konusu olayın vizyon sistemine uygun olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C- ) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece Mahkemesince, davacının davalı işyerinde 12/08/2008-12/02/2016 tarihleri arasında tıbbi tanıtım temsilcisi olarak çalıştığı, iş akdinin davalı işverenlikçe 12/02/2016 tarihli fesih ihtarnamesiyle fesh edildiği, davalı işverenin yazılı fesihte bildirdiği sebeplerle bağlı olduğu fesih yazısında 09/12/2015 tarihinde … eczanesi, … eczanesi, ve … Devlet Hastanesinde sistemde ziyaret edildiğine dair veri girildiğini ancak aynı tarihte … de olduğunu gösterir otopark fişini masraf olarak sunduğundan bahisle iş akdinin sonlandırıldığının belirtildiği ispat külfeti kendisinde bulunan davalı işverenlikçe tanık deliline dayanıldığı, dinlenilen davalı tanık beyanlarında davacının … ve civar bölgede ürün tanıtım temsilcisi olarak çalıştığı … ın gölgeye dayalı bilgisinin bulunmadığı diğer davalı tanığının davacının da olduğunu beyan ettiği, gün … nin … ilçesinde alınan otopark fişini masraf olarak beyan ettiğini tespit edildiğini beyan ettiği, davacı tanıklarından …’nin yeminli beyanında davacının eczane ziyaretinin her hafta olağan şekilde yaptığı eczanenin işlemi sebebiyle kendisinin davacıdan … ilçesine gitmesi talebi üzerine davacının söz konusu yere gittiği dinlenilen davacı tanık beyanlarının birlikte değerlendirilmesinde tıbbi tanıtım temscilerinin çalıştıkları eczanelerin taleplerini de değerlendirmelerinin görevleri dahilinde olduğu bu şekilde eczane tanığı istemi üzerine evrak takibi ve başka işlerde davacının kendisine yardımcı olduğu, davalı vekilinin duruşmadaki beyanlarında da ilaç tanıtım mümessillerinin bu şekilde eczanelerin taleplerine karşılık vermesinin görevlerinin de dahilinde bulunduğunun teyit edildiği bir başka görev sebebiyle bulunduğu … deki otopark fişini bu sebeple davacının masraf olarak davalı şirkete bildirdiği aksi halde davacının kötü niyetli olması halinde bu otopark fişini bildirmesinin hayatın olağan akışına da uygun olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ç )İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D- )İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin geçerli sebeple yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

E- )Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi, davalının isinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

F- )Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.

G- ) Gerekçe:

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı Kanun’un 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali sebebiyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak ( kasden veya ihmalle ) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara dair yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına dair ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına dair söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine dair hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı sebebiyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış sebebiyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış sebebiyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin ( h ) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir ( Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680 Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı ).

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdi davalı işverence 12/02/2016 tarihinde “Sizin de bildiğiniz üzere, şirket genelinde tüm çalışanlarımızın dürüstlük ve bağlılıkla çalışmaları ve asli görevlerini gereği gibi yerine getirmeleri son derece önem verdiğimiz bir konudur. Tarafınızdan oluşturulan ziyaret programında yer alan 09.12.2015 tarihli sabah … Eczanesi/…, … Eczanesi/…, … Devlet Hastanesi KBB ve … Devlet Hastanesi Çocuk Hastalıklan uzmanlannı ziyaretiniz ile ilgili Vizyon sistemine ziyaret ettiğinize dair veri girdiğiniz ancak anılan tarihte …’de olduğunuzu gösterir otopark fişini masraf dökümünüze ek olarak sunduğunuzun tespiti akabinde savunmanız talep edilmiştir.Vermiş olduğunuz savunmada, vizyon sistemine girmiş olduğunuz verilerin doğru olduğunu ve buna ek olarak masraf dökümünde sunduğunuz otopark fişinin de doğru olduğunu iddia etmektesiniz. Ne var ki yapmış olduğumuz araştırma bu iddialarınızı desteklememektedir. Şöyle ki;Şirketimiz kayıtlarında … Merkezde ikamet ettiğiniz görülmektedir. Dolayısıyla 9 Aralık Çarşamba günü gittiğinizi iddia ettiğiniz programa …’den yola çıkarak başlamanız gerekmektedir. Beyan ettiğiniz otopark fişinde 34 T? 8351 plakalı şirket aracı ile 10:47 de … ilçesinde otoparka girdiğiniz ve otoparktan 11:30 da çıkış yaptığınız görülmektedir. Bu sebeple sistemde gerçekleştirdiğinizi beyan ettiğiniz programı 10:47 ‘den önce yapmış olmanız gerekmektedir. Programı 10:47’den evvel yapabilmek ig’n de … Merkezden …’e 160 km yol gitmeniz gerekmektedir. ( Yaklaşık bu seyahat 2 saat 20 dk sürmektedir. ) …’de Devlet Hastanesinde 2 KBB 2 Pediatri Uzmanını ziyaret edip 2 tane de Eczane ziyaret ettiğinizi beyan ederek sisteme veri girdiğiniz dikkate alındığında, tüm bu ziyaretleri tamamlayıp 10:47’de otoparka giriş yapabilmek için …’den en geç 08:27’de çıkış yapmanız gerekmektedir. Söz konusu durum, sabah 08:27’den evvel hastane/doktor ve eczane ziyaretlerini tamamlamış ve yola çıkmış olmanız sonucunu doğurur ki bu hayabn olağan akışına aykırıdır. Zira ziyaret gerçekleştirdiğinizi iddia ettiğiniz saat, mesai başlangıç saatimiz ( 08:30 ) ve hatta eczane/doktor mesai başlama saatinden bile erken bir zaman dilimine denk gelmektedir. Bu saatte işbaşı yapmış doktor/eczane bulmanız olası değildir. Beyanlannız arasında büyük bir çelişki olduğu nettir.Vizyon sistemindeki öğleden sonraki veri girişlerinize baktığımızda ise …’da tekrar bir eczane ziyareti ve …’da 4 Uzman 5 AHEK 2 Eczane ziyareti gerçekleştirdiğinizi beyan ettiğiniz tespit edilmiştir. Buradan da aslında saat 10:00 gibi …’den çıktığınız, … ilçesine uğradığınız ve saat 11:30 gibi buradan çıkıp …’ya gittiğiniz açıkça anlaşılmaktadır.Tüm bu açıklamalarımıza ek olarak, Bölge Müdürünüz size savunma talep yazısını tebliğ ettiğinde … Merkez otoparklan ile ilgili olarak arkadaşınızı arayıp 9 Aralıkta otopark girişi olup olmadığını sormanız, akabinde Bölge Müdürünüzün otopark fişinin … ilçesinden alındığını belirtmesi üzerine müsaade isteyerek uzaklaşıp telefonla konuşup gelmeniz ve savunmanıza … Eczanesi ile ilgili kısmı eklemeniz ve son olarak savunmanızın bitimine eczacının telefon numarasını yazarken telefonunuzun son arama listesinden bu numarayı yazmanız eczacı ile konuşarak eczacıya açıklama yaptığınız ve buna dayanarak savunmanızı buna göre şekillendirdiğiniz kanaatini oluşturmuştur.Yukandaki tüm açıklamalarımız ışığında, görevinizi gereği gibi yapmadığınız ve buna dair savunmada çelişkili beyanlarda bulunmanız size olan güveni temelinden sarsmış ve iş akdinizin devamı işveren açısında çekilmez bir hal almıştır. İş Sözleşmeniz, görevinizi gereği gibi yapmamanız ve işvereni yanıltmaya yönelik çelişkili beyanlarda bulunmanız nedenleriyle 12.02.2016 tarihi itibarıyla iş sözleşmesi ve kanundan doğan tüm haklarınız tarafınıza ödenmek suretiyle sonlandırılmıştır. “ denilerek feshedilmiştir.

Davacının iş akdi vizyon sistemine gerçeğe aykırı veri girişi yaptığı iddiasıyla feshedilmiş olup feshe konu edilen 09.12.2015 günü sistem kayıtlarında ve dava dilekçesinde belirttiği … merkezde bulunan … eczanesini, … Devlet Hastanesinde geçip bir KBB ve bir çocuk hastalıkları uzmanı ziyaretini ve …Eczanesini ziyaret ettiğini belirttiği, ziyaret verilerinde saat bilgisinin yer almadığı, eczane ziyaretinden sonra eczacının ricası üzerine bazı belgeleri teslim etmek için … …’ a gittiğini beyan etmiş olup sunduğu otopark fişine göre ise saat 10.47’de … ilçesine otoparka aracını bıraktığı görülmüştür.

Dosya kapsamından davacının … il merkezinde ikamet ettiği, … merkezdeki ziyaretlerini gerçekleştirmek için 159 km yol gittikten sonra … merkezdeki … eczanesini ziyaret ettiği, buradan … Devlet Hastanesinde 2 doktor ziyareti gerçekleştirdikten sonra 32 kilometre yol giderek … ilçesinde eczane ziyareti gerçekleştirdiği, eczacının ricasını yerine getirmek için 90 km yol giderek 10.47’de … ilçesinde aracını otoparka bıraktığı, eczanelerin açılış saatleri, doktorların hastaneye gelme saatleri, davacının ziyaret aralarında beklemiş olabileceği, giriş çıkış ve araca iniş-biniş süreleri ile davacının yaptığı yolculukların süresi de dikkate alındığında davacının 10.47’ye kadar belirtilen saatlerdeki ziyaretleri gerçekleştirdiği savunmasının makul olmadığı, daha önce de performans düşüklüğü ve işe geç gelmesiyle ilgili olarak yazılı uyarıldığının ve iş akdinin işverenece geçerli sebeple feshedildiğinin anlaşılmasına göre davacının eylemleri ile işyerinde olumsuzluğa yol açtığı ve işverenden davacı ile çalışmaya devam etmesinin beklenemeyeceği işveren feshinin geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla Bölge Adliye Mahkemesi’nce davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesi’nin ve İlk Derece Mahkemesi’nin kararlarının bozularak ortadan kaldırılmasına ve Dairemizce 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 29,20 TL.nin mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 260 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının istemi halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Kesin olarak 22.10.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2007/27680 K. 2008/5302 T. 17.3.2008

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ..tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İşverenin iş sözleşmesinin süreli feshini geçerli kılan işçinin davranışları, İş Kanunu’nun 25’nci maddesi gereğince haklı nedenle derhal feshe neden olacak ağırlıkta bulunmamakla birlikte işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan, iş görme borcunun gerektiği şekilde yerine getirilmesini engelleyen ve işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir. İşçinin sosyal açıdan olumsuz bir davranışı, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak bir tutumu, işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine herhangi bir olumsuz etki yapmıyorsa geçerli sebep sayılamaz. Başka bir anlatımla, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içerisinde beklenemeyeceği durumlarda, fesih için geçerli nedenin bulunduğu kabul edilmelidir.

Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali geçerli fesih nedeni olabilir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır ( Stahlhacke, E./Preis, U./Vossen, R., Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 8. Aufl., München 2002, Nr. 1168 sh.468, ).

İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin ( h ) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir. İşçi görevini uyarıya rağmen, hiç yerine getirmezse işveren haklı nedenle derhal, eksik, kötü, yetersiz bir biçimde yerine getirirse süreli, geçerli fesih hakkını kullanabilecektir.

Kuşkusuz hiçbir kimse sürekli olarak hatasız çalışamaz. Bu sebeple, bir iş ilişkisinde her yapılan hatalı üretim veya hizmet, iş sözleşmesini fesih hakkı vermez. Özellikle bir işçiden yapması beklenebilecek ortalama üretim veya hizmet hatası iş sözleşmesinin fesih nedeni olamaz. Ancak, bir işçiden yapması beklenebilecek hata payının, bir başka anlatımla tolerans sınırının üstünde hatalı bir üretim veya hizmet, iş sözleşmesinin feshi açısından önem arz edebilir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu nedenle, işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiğinin ve işçinin hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin tespit edilmesi gerekir. Öte yandan, işçinin isteseydi yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağı da belirlenmelidir. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir ( Berkowsky, W, Die Personen-und verhaltensbedingte Kündigung, 9 Rdnr. 15, sh.217 ). Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.

Sözleşme ilişkisi kapsamında işçi, yükümlülüklerinin ihlali anlamına gelen birçok davranışı için ihtar edilmiş ise, fesih sebebi açısından en son davranışı önem arz eder. İhtar işçiyi ciddi bir şekilde uyarmalı, açıkça ortaya konan kusurlu davranışını tekrarlamamasını talep etmeli, tekrarı halinde, iş ilişkisinin mevcudiyeti ve içeriği açısından aleyhe bir takım sonuçların doğacağını tehdidinde bulunmalıdır.

İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.

Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır ( Rebmann, K./Säcker, F.J./Rixercker, R./Hesse, D.: Münchener Kommentar, §1 KSchG Rdnr. 224 sh.1023; Fiebig, S./Gallner,I./Griebeling, J./Mestewerdt, W./Nägele, S./Pfeifer, G.,, Hako, §1 KSchG Teil D Rz.284 sh.181. Ayrıca bkz. BAG, 16.1.1997, DStR 1997, sh.1056; BAG, 31.03.1993, AP §626 BGB, Nr. 32; BAG, 22.07.1982, §1 KSchG 1969, Nr. 5 ). İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.

İnceleme konusu olayda; ilaç satış temsilcisi olarak çalışan davacının ziyaret etmesi gereken doktorların bir kısmını ziyaret etmediği, iş sözleşmesinin bu nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriğine göre davacıdan daha önce de aynı sebeple savunması istenmiştir. Davacı ziyaret edilmediği ileri sürülen doktorların rotasyonda olduğunu ileri sürmüş ise de dosyada mevcut hastane yazısızında doktorların rotasyona tabi tutulmadıkları, çoğu uzman olan doktorların başka bir serviste görevlendirilmesinin de söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Böyle olunca, davacının iş sözleşmesinin ziyaretleri tam ve zamanında yapmaması, başka bir anlatımla işini uyarılara rağmen eksik olarak yerine getirmesi nedeni ile feshin geçerli nedene dayandığının kabulü gerekir. Davacının önceki yıllarda başarılı bir personel olması, son dönemdeki bu yetersizliğini geçerli fesih nedeni olmaktan çıkaramaz.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1.Elazığ İş Mahkemesinin 2.5.2007 gün ve 1-228 sayılı kararının bozularak ortadan kaldırılmasına,

2.Davanın REDDİNE,

3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı ( 80.60 ) YTL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 500.- YTL ücreti vekâletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak, 17.03.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.