İş Sözleşmesinin Feshi arşivleri • Can Hukuk Bürosu

Etiket: İş Sözleşmesinin Feshi

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Yurt dışında dolar ile çalışan işçinin hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının hesabı 

Yurt dışında dolar ile çalışan işçinin hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının hesabı 

Yurt dışında dolar ile çalışan işçinin hafta tatili ve fazla mesai alacaklarında, hafta tatili alacağının ve fazla mesai alacağının ilgili olduğu dönemdeki dolar kuru miktarı dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekir. 

  • Hafta tatili ve fazla mesai alacağı dönemsel alacaklardır. 
  • Hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının hesaplanmasında fesih tarihindeki kur dikkate alınarak alacaklar Türk Lirasına çevrilemez. 
  • Hafta tatili ve fazla mesai alacağı ilgili olduğu dönemdeki kur miktarı dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekir. 
  • Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. 
  • İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. 
  • Bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. 
  • Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. 
  • Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. 
  • Herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. 
  • İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. 
  • İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez
  • Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
  • İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara 270 saatle sınırlı olarak değer verilmektedir. 
  • Fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna dair kural, 1475 sayılı Kanun’un 35/a ve b maddesinde düzenlenen yılda 270 saatle sınırlı olarak geçerlidir. 
  • Yılda 270 saati aşan çalışmaların kanıtlanması durumunda karşılığının ödenmesi gerekir.

Buna ilişkin karar; 

 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi         2017/36861 E.  ,  2020/8441 K.


“İçtihat Metni”

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ: …9. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının, davalı işverenin …’deki şantiyesinde kalıpçı ve beton formeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı tarafından feshedildiğini, fazla mesaileri ile hafta tatillerindeki çalışmalarının karşılıklarının ve bir kısım alacaklarının davacıya ödenmediğini belirterek fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ve asgari geçim indirimi taleplerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu :
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :
Bölge Adliye Mahkemesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili temyiz kanun yoluna başvurmuştur.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasındadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Tanık beyanlarına birlikte çalışma süreleriyle sınırlı olarak değer verilebilir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Dairemizin kararlılık kazanmış içtihatlarına göre, fazla çalışmanın ücrete dahil olduğuna dair kural, 1475 sayılı Kanun’un 35/a ve b maddesinde düzenlenen yılda 270 saatle sınırlı olarak geçerlidir. Yılda 270 saati aşan çalışmaların kanıtlanması durumunda karşılığının ödenmesi gerekir.Somut olayda, davacı ile davalı arasında imzalanan yurt dışı işçi formunda davacının …’de kalıpçı olarak çalışacağı, normal çalışma süresinin günlük 8 saat olduğu ve ücretin ise 600 Dolar olacağı kararlaştırılmıştır. Ayrıca davalı tarafından davacının imzasını taşıyan bir kısım puantaj kaydının sunulduğu ve bu puantaj kayıtlarında da davacının çalıştığı günlerin gösterildiği, normal çalışma olarak gösterilen çalışma günlerinin altında da fazla mesai adı altında bölmelere yer verildiği, aylık normal çalışma ve fazla mesainin karşılığının davacı tarafından imzalandığı, aynı puantajlarda farklı işçilerin isimlerinin de yer aldığı ve bazı işçilerde fazla mesai bölmesinin karşısında yer alan günlerde değişen miktarlarda fazla mesai saatlerinin belirtildiği anlaşılmıştır. Bu durumda her ne kadar davacının isminin karşısında bulunan fazla mesai bölümünde fazla mesainin 0(sıfır) olarak belirtildiğinden bahis ile söz konusu puantajlar hesaplamada dikkate alınmamış ise de puantajlarda davacının imzasının bulunmuş olması karşısında puantajlara itibar edilmeden yapılan hesaplama dosya kapsamına uymamaktadır. Hal böyle olunca; davacının talep ettiği fazla mesai alacağı hesaplanırken puantaj olan dönem için puantaj kayıtlarına itibar ile, puantaj olmayan dönemde ise davacının sözleşmesinde 8 saatlik çalışmanın normal çalışma saati olarak kararlaştırılmış olduğu ve karşılık ücretinin de açıkça belirtilmiş olduğu dikkate alınarak haftalık 3 saatlik fazla mesainin ücretin içerisinde olacağı ve bunu aşan kısmın fazla mesai olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilerek sonuca gidilmesi gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
3-Taraflar arasındaki bir diğer ihtilaflı husus ise davacının hafta tatili ve fazla mesai ücretlerinin tespitinde dikkate alınması gereken ücret miktarıdır. İlk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hafta tatili ve fazla mesai alacaklarının hesaplanmasında fesih tarihindeki kur dikkate alınarak alacaklar Türk Lirasına çevrilmiş ise de bu hesaplama tekniği yerinde değildir. Her ne kadar davacının ücreti işveren tarafından Dolar olarak ödense de bu durum hafta tatili ve fazla mesai alacağı gibi dönemsel alacakların fesih tarihindeki kur üzerinden hüküm altına alınması sonucunu doğurmayacaktır. Söz konusu alacakların hesabında ilgili olduğu dönemdeki kur miktarı dikkate alınarak hesaplama yapılması gerekmektedir. Bu husus gözetilmeden karar verilmesi hatalı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Yurt Dışında Çalışan İşçinin İşe İade Davası Açma Hakkı

Yurt dışı iş sözleşmelerinde, yurt dışına giden işçi ile yurt dışında işçi çalıştıracak işveren aralarında hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku (lex loci lahor is) uygulanır. Burada yetkili kılınan hukuk, işverenin işyerinin bulunduğu değil, işçinin işini yaptığı işyerinin bulunduğu ülke hukukudur. Bu sebeple işçinin işini fiilen yerine getirdiği yer esas alınır. 

Ancak İş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal tarafı ve emredici kurallar içermesi nedeni ile yabancılık taşıyan bir uyuşmazlıkta, taraflar yabancı hukukun uygulanmasını öngörseler dahi özellikle işçi veya sigortalının Türk vatandaşı olması halinde, uygulanacak yabancı hukuk kuralının kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Türkiye’deki bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülen ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılan Türk vatandaşı işçiler açısından, iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda kamu düzenini de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukukunu uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de şirket, kişi veya kişileri işçinin işvereni kabul ederek sorumlu tutulur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Türkiye’de bağlantılı kişi vasıtası ile işçi çalıştıran yurt dışı bağlantılı şirketler içinde bu durum geçerli olup, yurt içinde bağlantılı şirket veya kişi, işçinin işvereni olarak kabul edilir ve sorumlu tutulur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Bu durum kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı gibi işçilik alacaklarında geçerli olabileceği gibi işverenin geçersiz sebeple işçinin iş sözleşmesini feshettiği durumlardaki işe iade davalarında da geçerlidir. Böyle bir durumda işçi, işe iade davası açtığında, organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirket aleyhine davanın kabulüne, işçinin yasal süre içinde başvurusuna rağmen organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirket tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren işçinin 4 ile 8 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirketten tahsiline karar verilecektir. 

4857 Sayılı İş Kanun’un iş güvencesine ilişkin hükümleri ile kapsama giren iş sözleşmeleri açısından işverenin fesih hakkı sınırlandırılmış, fesih serbestisi kaldırılmış ve süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen “geçerli nedenlerin” varlığına bağlanmıştır.

Öte yandan geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklendiği gibi, geçerli nedenler gerçekleşmemişse işçinin işe iadesi veya iş güvencesi tazminatı (işe başlatmama tazminatı) ve boşta geçen sürelere ilişkin olmak üzere en çok 4 aya kadar ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri İş Kanununa tabi olan ve Kanunun 18. maddesinde yer alan koşullan taşıyan işçilere uygulanır.

Bu durumda, 4857 Sayılı Kanun kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir.

Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse, işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Belirtmek gerekir ki, işçinin belli bir yaşa gelmesinin ya da yaşlılık aylığı almaya hak kazanmasının geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmesi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri dikkate alındığında mümkün değildir. Ancak işçinin yaşlılığı nedeni ile iş görme borcunu gereği gibi yerine getirmesi güçleşmiş ise bu durumda işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenle iş sözleşmesi feshedilebilecektir.

Öte yandan 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde sayılan geçerli fesih nedenlerinden biri de işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere veya reorganizasyon (yeniden yapılanma) gereklerine ya da teknolojik değişimlere bağlı olarak, işyerinde işçinin (işçilerin) işinin ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam olanağının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, … 2017, s.606).

İş Kanunu’nun gerekçesinde işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere örnekler verilmiş olup, sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasadaki genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi nedenler işyeri dışından kaynaklanan nedenler olarak; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojilerin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması işyeri içi nedenler olarak gerekçede yer almıştır.

Bu tür işletme içi ya da işletme dışı nedenlerden dolayı istihdam fazlası ortaya çıktığında işçinin işinin ortadan kalkması, çalışmaya devam olanağının kalmaması nedenleri iş sözleşmelerinin feshini gerekli kılabilir. Böylesi durumlarda işverence emekliliği gelen işçinin iş sözleşmesinin emekliliğe hak kazanma da fesih nedeni içinde gösterilmek sureti ile feshedildiğine sıklıkla rastlanmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi, İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.

Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun’un 18 ve devamı maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21 . maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu kararda aynı zamanda işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesi hâlinde işçinin en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında mahkemece takdir edilecek iş güvencesi tazminatının ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin ödeneceği yer alacaktır.

Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde işveren, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu tazminata uygulamada “işe başlatmama tazminatı” denilmekte olup sözü edilen tazminatın alt ve üst sınırlarının hiç bir suretle değiştirilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle Kanunun sınırladığı miktarın altına inen veya üstüne çıkan, miktarı daha az ya da daha çok belirleyen hükümlerin geçerliliği olmadığı gibi, tazminatın miktarını belirleyen bu hüküm, tarafları olduğu kadar mahkeme ve hakemleri de bağlayan emredici niteliği haiz bir düzenlemedir. Bunun tek istisnası 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup, buna göre feshin sendikal nedene dayanması hâlinde ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücretinden az olamayacaktır.

Mahkemenin iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatına hükmedebilmesi için işçinin işe iadeyi talep etmiş olması yeterli olup, ayrıca bu tazminatın hüküm altına alınmasını da istemesine gerek yoktur. Zira bu tazminat, işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin sonucudur. İşe başlatmama tazminatının miktar olarak değil Kanunda öngörüldüğü gibi en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında olmak üzere “süre” olarak belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan 25.10.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 12. maddesiyle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine eklenen fıkra ile mahkemenin işe başlatmama tazminatını, dava tarihindeki ücreti esas alarak belirleyeceği öngörülmüştür.

Mahkemenin iş güvencesi tazminatının belirlenmesinde takdir hakkını kullanırken hangi ölçütlere başvuracağı konusunda yasada bir düzenleme yoktur. Mahkeme, yasanın gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sebeplerini” diğer bir deyişle iş akdini feshederken işverenin hukuka aykırı davranışının ağırlığını, fesih nedenini ve şeklini göz önünde tutması uygun olacaktır. Bunun yanında, işçinin işyerindeki kıdemi de tazminatın saptanmasında bir ölçüt olarak dikkate alınmalıdır. Mahkeme bu ölçütleri ve her olayın özelliğini göz önünde tutarak bir sonuca varacaktır (Süzek, s.654).
O hâlde Kanunun amacı ve gerekçesi dikkate alınarak işçinin kıdemi yanında feshe ilişkin somut koşullar, işverenin geçersiz fesihle somutlaşan hukuka aykırı davranışının ve kusurunun ağırlığı, işçinin kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği, uğradığı maddi ve manevi zararın ağırlığı, yaşı, iş bulma olasılığı, fesih sebebi gibi nedenler bir bütün olarak değerlendirilerek işe başlatmama tazminatının miktarının belirlenmesi gerekir.

Nitekim 4857 Sayılı Kanun’un iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatını düzenleyen 21. maddesinin gerekçesinde; “Mahkemenin veya özel hakemin yapılan feshi geçersiz bulması, dolayısıyla işçinin işe iadesine karar vermesi durumunda, işveren karar tarihinden itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren, mahkemenin veya özel hakemin kararına rağmen işçiyi öngörülen süre içinde işe başlatmaz ise, işçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücret tutarında olmak üzere, mahkeme veya özel hakem tarafından takdir edilecektir.
Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda -işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.

Ancak, bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı işçiye peşin ödenmişse, bu tutar yapılacak ödemeden düşülecek; buna karşılık, peşin ödeme yapılmamış ve de bildirim süresi verilmemiş ise, bu sürelere ait ücret tutarı işçiye ayrıca ödenecektir.

İşçi, çıkarıldığı işinde çalışmayı sürdürmek istiyorsa, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren altı iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorunda tutulmuştur. İşçi, belirtilen süre içinde başvuruda bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve kendisine buna göre hak ettiği tazminatlar ödenecektir. Maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için, “bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır.” hususlarına yer verilmiştir.

İfade etmek gerekir ki, Kanunun ve 21. maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM) görüşüldüğü sırada verilen ve kabul edilen değişiklik önergeleri ile işe başlatmama tazminatının miktarı en az 4, en çok 8 ay olarak kabul edilmiş ve bu şekilde kanunlaşmıştır.

Feshin geçersizliği ve işe iade kararına rağmen süresinde başvurduğu hâlde işverence işe başlatılmayıp işçi lehine hüküm altına alınacak en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatının miktarını mahkeme, Kanunun 21’inci maddesinin gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi” ve “işverenin işçiyi işe başlatmama sebeplerini” dikkate alarak, her somut olayın özelliğine göre takdir edecektir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2021/1679 K. 2021/6380 T. 18.3.2021)

Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, işçinin işe başlatılması için başvurusu ile işverenin işverenin işe davetinin de dürüstlük kuralı kapsamında samimiyet noktasında sorgulanması ve işverenin sözleşme ile kararlaştırılan nakil veya başka yerde görevlendirme yetkisini saklı tutan kuralın da objektif iyi niyet kuralı kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yaralanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. 

 

İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. 

 

Bu durumda işverence yapılan fesih 4857 sayılı Yasa’nın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir fesih sonucunu doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

 

Aynı şekilde işverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. 

 

İşe davetin davacıya tebligat mevzuat hükümlerine uygun yapılması gerekir. 

 

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir.

 

İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. 

 

İşçinin işvereninin yeni teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işverenin değişiklik teklifi hakkının kötüye kullanması olarak değerlendirilmeyecekse işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. 

 

İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir.

 

Bu konuda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 26. HD., E. 2017/2895 K. 2020/126 T. 23.1.2020 kararında “ Davacı tarafından davalı şirkete gönderilen ….4. Noterliğinde düzenlettirilmiş 30/12/2014 tarihli 13256 yevmiye sayılı ihtarnamede; İstanbul Anadolu 11. İş Mahkemesi nin 06/05/2014 tarih ve 2013/393 Esas 2014/144 Karar sayılı işe iade kararının Yargıtay’ca onanarak kesinleştiğini ve 29/12/2014 tarihinde tebliğ almış olup İş Kanunu kapsamında yasal süresi içinde işe iade başvurusunda bulunduğunu ihtar ettiği ve bu ihtarnamenin karşı tarafa 09/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Davalı tarafça davacıya gönderilen Kartal 23. Noterliğinde düzenlettirilmiş 14/01/2015 tarihli 00748 yevmiye sayılı ihtarnamede; işe iade talepli ihtarnameyi 09/01/2015 tarihinde tebliğ aldıklarını belirterek 08/02/2015 tarihine kadar iş leri merkezine gelerek müracaat etmesi halinde daha önce çalışma yaptığı şantiyenin kapatılmış olması sebebi ile şirketin Afganistan Kajaki şantiyesinde benzer şart ve koşullardaki uygun bir işte çalışmak üzere şantiyeye gönderileceğinin aksi takdirde iş akdini haksız olarak feshettiğinin kabul edileceğinin bildirildiği ve bu ihtarnamenin 31/08/2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görülmüştür. İstanbul Anadolu 11. İş Mahkemesinin 2013/393 Esas sayılı dosyasında davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan işe iade davasında mahkemece yapılan yargılama sonucunda mahkemenin 06/05/2014 tarihli 2014/144 Karar sayılı kararı ile, davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verildiği ve davacının süresi içinde işe başvurusu halinde işe başlatmama tazminatının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlendiği ve bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/11/2014 günlü 2014/19785 Esas 2014/34251 Karar sayılı kararı ile onanmasına karar verilerek kesinleştiği görülmüştür. Davalı vekili davacının işe davet edildiğini ancak kendisinin işe başlamadığını ileri sürmüştür. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusunda ve işverenin işe davetinde taraflardan hangisinin samimi olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur. Dosyada dinlenen tanık anlatımlarında; davacının işe başlamak için gittiğinde yanında oldukları ve şirket muhasebe müdürünün davacıyı işe başlatmayacaklarını söylediği belirtilmiştir. Tüm dosya içeriği ile, davacının davalı işveren tarafından işten çıkarılması üzerine davalı aleyhine açtığı işe iade davasında yapılan yargılama sonucunda davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız ve geçersiz olduğuna karar verilerek davanın kabulüne karar verildiği ve kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay’ca onanmasına karar verilerek kesinleştiği, davacının Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren süresinde davalı işverene işe başlatılması için noter ihtarnamesi gönderdiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriği ile davalı işveren tarafından davacının işe iade talebi üzerine davacıya gönderilen noter ihtarnamesinde daha önce çalışma yaptığı şantiyenin kapatılmış olması sebebi ile şirketin Afganistan Kajaki şantiyesinde benzer şart ve koşullarda uygun bir işte çalışmak üzere bu şantiyeye gönderileceğinin ihtar edildiği görülmektedir. Davacı taraf davalı ile aralarında yapılan sözleşmenin 1-i bendinde çalışacağı işyeri şantiyesinin Balad/Irak olarak ve 1-j bendinde ise, işveren tarafından belirtilecek olan işyerinin aynı ülke sınırları içerisinde başka şantiyeleri olarak belirtildiğini, davalı tarafın Irak içinde bir çok şantiye olmasına rağmen Afganistan şantiyesinde işe davet etmesinin samimi olmadığını ileri sürmüştür. Dosyaya bir örneği sunulan taraflar arasında imzalanan 06/01/2012 tarihli Yurtdışı İş Sözleşmesi i bendinde çalışacağı işyerinin şantiye adresi; Yol İnşaatı Balad/Irak ve j bendinde ise; işveren tarafından belirtilecek olan işverenin aynı ülke sınırları içindeki başka şantiyeleri Tırkıt – Kerkük -Balad -Bağdat- Q West-Alas-Duhok- Arbil- Mousul- Baquba- Ramadi-Zaho-Chamchamal-Basra olarak belirtildiği görülmüştür. Davalı tanığı K5 ın beyanında; davalı şirketin Irak’ta başka şantiyelerinin de olduğu beyan edilmiştir. Bu durumda dosya içeriği, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve davalı tanık anlatımı da dikkate alındığında davacı şirketin Irak’ta başka şantiyelerinin de bulunduğu, ancak davacıyı Afganistan daki şantiyede işe davet ettiği, bu nedenle davacının aynı şartlarda eski işine davet edilmesinin söz konusu olmadığı gibi işe davet edildiği davacıya gönderilen ihtarnamede açıkça hangi görevde çalıştırılacağı da belirtilmeden uygun bir işte çalıştırılmak üzere davet edildiği, bunun da davalı işverenin işe başlatma davetinin samimi olmadığını ortaya koyduğu, davacının usulüne uygun işe başlatılmadığı, boşta geçen süre ücret alacağı ile işe başlatmama tazminatına hak kazandığı ve yine kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazandığı… anlaşılmıştır. “ denilmiştir. 

 

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Yurt dışında çalışan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hesabına yemek ve barınma bedeli dahil midir? 

Yurt dışında çalışan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hesabına yemek ve barınma bedeli dahil midir? 

 

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. 

 

Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. 

 

Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. 

 

Dolayısıyla, yurt dışında çalışan işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hesabına yemek ve barınma bedelide dahildir. Dava açarken, kıdem ve ihbar tazminatının hesabına yemek ve barınma bedelinin dahil olduğu belirtilmeli ve hesaplamanın buna göre yapılması talep edilmelidir. 

 

Bu itibarla işyerinin niteliği, fesih tarihinde bulunulan ülke ve işçinin çalıştığı tarihler de belirtilerek fesih tarihindeki barınma ve yemek bedelinin ne kadar olduğu ilgili kuruluşlardan araştırılır, oluşacak sonuca göre kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas alınacak yemek ve barınma bedeli belirlenir. 

 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/37896 E., 2020/8973 K.07.07.2020 tarihli kararında “Davacı vekili, davacının davalı işverenin … ve …’da bulunan şantiyelerinde atölye şefi- bakım formeni olarak 21/02/2008-02/06/2013 tarihleri arasında 2600 USD ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir neden olmadan feshedildiğini, davacının haftanın 7 günü 07:00-21:00 saatleri arasında çalıştırıldığını, yılbaşında ve dini bayramların ilk günü dışındaki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. ..Somut olayda davacının davalı şirketlere ait … ve …’da bulunan şantiyelerde çalıştığı sabittir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda … Ticaret Odası verileri esas alınarak, üç öğün yemek ve barınma bedelinin şantiye koşullarında günlük 8,00-USD (aylık 240 USD) olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, belirlenen yemek ve barınma bedelinin fahiş olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizce temyiz incelemesi yapılan davalılara ait yurt dışı şantiyelerinde çalışan işçilerin bir kısım dosyalarında (2019/2186-2188 esas sayılı dosyalar) genel olarak 150 USD yemek ve barınma gideri kabul edildiği tespit edilmiş; bir kısım dosyalarda da mahkemece 175 USD olarak farazi şekilde belirlenen yemek ve barınma bedelinin yeniden araştırılması gerektiği noktasında bozma kararı verilmiştir (2020/2337-2341 esas sayılı dosyalar). Bu itibarla işyerinin niteliği, fesih tarihinde bulunulan ülke ve davacının çalıştığı tarihler de belirtilerek fesih tarihindeki barınma ve yemek bedelinin ne kadar olduğu ilgili kuruluşlardan araştırılmalı, oluşacak sonuca göre kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas alınacak yemek ve barınma bedeli belirlenmelidir. Mahkemece, yemek ve barınma yardımının bedeli noktasında yeterli araştırma yapılmadan, eksik inceleme ile kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas ücretin belirlenmesi hatalı olmuştur. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.” denilmiştir. 

 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2020/2338 E.,2020/6672 K. 15/06/2020 tarihli kararında “Somut olayda davacı davalı şirketlere ait yurt dışı şantiye işinde çalışmış olup mahkemece karara esas alınan hesap raporunda davacının yemek ve barınma yardımının aylık 175 … olduğunun kabulü ile giydirilmiş ücret belirlenmiş ve davalıların bilirkişi raporuna bu ücretle ilgili yaptıkları itiraz neticesinde ek bilirkişi raporunda … Bölge Adliye Mahkemesinin son uygulamalarında günlük 7 … yemek ve barınma ücreti tatbik edildiği ve davacının da buna itirazı olmadığı belirtilerek yemek ile barınma yardımı bedelinde değişikliği yapılmadığı belirtilmiş ve istinaf incelemesini yapan … Bölge Adliye Mahkemesinde de yemek ve barınma giderinin Yargıtay ile … Bölge Adliye Mahkemesinden geçen emsal dosyalara uygun olduğunun görüldüğü belirtilmiş ise de somut olmayan gerekçelerle yemek ve barınma bedelinin tespit edilmiş olması hatalıdır. Dairemizce temyiz incelemesi yapılan davalılara ait yurt dışı şantiyelerinde çalışan işçi dosyalarında ( Örneğin 2019/2186, 2019/2187, 2019/2188 esas sayılı ) genel olarak 150 … yemek ve barınma gideri kabul edildiği görüldüğünden ilgili kuruluşlardan, işyerinin niteliği ve davacının çalışma dönemi de belirtilerek fesih tarihindeki barınma ve yemek bedelinin ne kadar olduğu araştırılmaksızın bilirkişi tarafından dayanağının ne olduğu belirtilmeyen varsayıma dayalı tutar üzerinden giydirilmiş brüt ücretin tespiti hatalı olmuştur.” denilmiştir. 

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Yurt dışında çıkan iç savaş nedeniyle işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkı var mıdır? 

Yurt dışında çıkan iç savaş nedeniyle işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkı var mıdır? 

 

İşyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıkması halinde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/lll. Maddesi uyarınca işverenin derhal fesih hakkı vardır. 

Bu fesih şekline göre yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı ödenir. 

Ancak, iç savaş sebebiyle işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıkması, zorlayıcı bir neden olup, bu zorlayıcı neden hem işçi hem de işveren bakımından gerçekleşmiş sayılır. 

İç savaş ortamında yabancı ülkede işçinin çalışması iş sağlığı ve güvenliği kuralları gereğince mümkün değildir. Dolayısıyla, iç savaşın bir haftadan fazla çalışmaktan alıkoyduğu işçi açısından da zorlayıcı neden olarak değerlendirilir. 

Bu durumda, yurt dışındaki ülkede meydana gelen iç savaş sebebiyle işveren fesihlerinde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/lll. Maddesi kapsamında ihbar tazminatı ödenmez. 

Esasen sorumluluk kavramı, bir kişinin başka bir kişiye verdiği zararları giderme yükümlülüğüdür. Hukukî anlamda sorumlulukta, taraflar arasındaki borç ilişkisinin zedelenmesi sonucu doğan zararların giderilmesi yani tazmin edilmesi yükümlülüğünü içerir.

Sorumluluğun asli şartı zararla söz konusu davranış veya olay arasında bir sebep sonuç ilişkisinin bulunmasıdır. Bu sebep sonuç ilişkisine genel anlamda illiyet bağı denir. Burada sözü edilen illiyet bağı uygun illiyet bağıdır. Uygun illiyet bağı, olayların olağan akışına ve hayat tecrübesine göre, sebebin, meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Uygun illiyet bağı, sorumluluğu, zarar veren bakımından öngörülebilir risklerle sınırlamaktadır. Başka deyişle, hayatın olağan akışı ve hayat tecrübesi bakımından öngörülemez zararlar uygun illiyet bağı kapsamında sorumluluğu doğurmayacaktır.

Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. 

Dolayısıyla, mücbir sebebin bir takım unsurları vardır. Öncelikle mücbir sebep, zorlayıcı bir olaydır. Bu olay doğal, sosyal veya hukuki bir olay olabileceği gibi insana bağlı beşeri bir olay da olabilir. Bu olay, zarar verenin faaliyet ve işletmesi dışında kalan bir olay olmalıdır. Mücbir sebep nedeniyle zarar veren, bir davranış normunu veya sözleşmeden doğan bir borcu ihlâl etmiş olmalıdır. Yine mücbir sebep, davranış normunun ihlâli ya da borca aykırılığın sebebi olmalı ve kaçınılmaz bir şekilde buna yol açmış olmalıdır. Kaçınılmazlık kavramı, mücbir sebep yönünden karşı konulmazlık ve önlenemezlik kavramını da kapsar. Mücbir sebebin bir diğer unsuru ise öngörülmezliktir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/3-444 K. 2019/1083 T. 17.10.2019) 

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/4037 E.  ,  2021/1949 K. 21/01/2021 tarihli  kararında “ Davacı, davalı şirketin yurt dışı işyerlerinde 10/06/2012-11/09/2014 tarihleri arasında 4.500 ABD doları ile önce …’da, sonra …’de sonra yine … Hastane projesinde olmak üzere 2 yıl, 3 ay çalıştığını, davacının iç savaş nedeniyle Irak dönüşü 3 ay süre ile çağrılmak üzere bekletildikten sonra 14/09/2014 tarihli fesih bildiriminde 26/06/2014 tarihinde iş akdinin feshedildiğinin bildirildiğini, kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığını, davacının 08.00-19.00 saatleri arasında hafta sonları dahil çalıştığını, bir kısım ücret, fazla çalışma ve hafta tatili çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ücret, hafta tatili ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, belirli süreli iş sözleşmesinin bitim tarihi olan 15/11/2014 tarihinden önce iç savaş, zorlayıcı sebeplerle çalışma faaliyetine fiili imkan kalmadığını, Basra Hastane projesinin askıya alındığını, fesih bildiriminde zorlayıcı sebebin devam ettiğinin bildirildiğini, yenilenen bir belirli süreli iş sözleşmesi olmadığından kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, sözleşmenin süre bitiminden önce sonlanmasının fiili imkansızlığa dayalı olduğunu, davacının 25/06/2014 tarihinden sonraki döneme ait ücret alacağının doğmadığını, davacının fazla çalışma yapmadığını, yapması halinde de ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir…Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı, en son davalıya ait Irak’ın Basra şehrinde bulunan şantiye işyerinde çalışmış ve 2014 yılında sözü edilen yerde mevcut iç savaş nedeniyle Türkiye’ye dönmüş, bir süre sonra işveren tarafından iş sözleşmesi sona erdirilmiştir. İşyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıkması halinde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/lll. Maddesi uyarınca işverenin derhal fesih hakkı bulunup sözü edilen fesih şekline göre davacı işçinin kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerinde ise de ihbar tazminatının hüküm altına alınması hatalıdır. İç savaş sebebiyle işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı nedenin ortaya çıktığı açık olup sözü edilen zorlayıcı neden her iki taraf bakımından gerçekleşmiş sayılmalıdır. İç savaş ortamında yabancı ülkede işçinin çalışması iş sağlığı ve güvenliği kuralları gereğince mümkün olamadığından ve bu durum bir haftadan fazla çalışmaktan alıkoyduğundan işçi açısından da zorlayıcı neden olarak değerlendirilmelidir. Dairemiz uygulaması, …’da meydana gelen iç savaş sebebiyle işveren fesihlerinde de 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/lll. Maddesi kapsamında ihbar tazminatı isteğinin reddi yönünde olmuştur. Mahkemece, ihbar tazminatı isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.” denilmiştir. 

 

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Yurt dışındaki şantiyede çalışma düzenini kendisi belirleyen, projeyi başkaca bir amir olmaksızın sevk ve idare eden şantiye şefinin fazla mesai alacağı 

Yurt dışındaki şantiyede çalışma düzenini kendisi belirleyen, projeyi başkaca bir amir olmaksızın sevk ve idare eden şantiye şefinin fazla mesai alacağı 

 

Yurt içinde olduğu gibi yurt dışında da işyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. 

 

Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, yurtdışındaki şantiye şefi işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. 

 

O halde üst düzey yönetici olarak çalışan şantiye şefinin, şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. 

 

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemez. 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/4045 E.,2021/1937 K. 21/01/2021 tarihli kararında “Davacı vekili, davacının, davalıların yapımını üstlendikleri …’de bulunan otel inşaati şantiyelerinde Haziran 2012 tarihinde şantiye şefi olarak başladığını, Aralık 2013’e kadar çalıştığını, maaşlarının düzensiz olması, FM ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle ayrılmak zorunda kaldığını, çalışma süresi boyunca izin kullanmadığını, hafta sonu, dini milli bayramlar, yeni yıl günlerinde çalıştığını, aylık 5.500 Dolar ile işe başladığını, çalışması boyunca bazı aylar eksik maaş aldığını ya da hiç alamadığını, Aralık 2013 tarihinden önceki 3,5 aylık maaşının ödenmediğini, maaşının Ocak 2013’ten itibaren 7.000 Dolara çıkarıldığını ancak maaşını zamlı olarak alamadığını, bu nedenle davacının 12 aylık maaş farkı alacağı bulunduğunu ileri sürerek ücret, ücret farkı alacağı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Somut olayda davacı işçinin şantiye şefi olarak çalıştığı tartışmasız olup fiilen çalıştığı yurt dışı şantiye işyerinde en üst düzey çalışan durumundadır. Dairemiz uygulamasına göre çalışma düzenini kendisinin belirleyebilecek konumda olan şantiye şefinin, fazla çalışma ücreti talep etmesi mümkün olmadığından talebin reddine karar verilmesi gerekirken, Mahkemece yazılı şekilde kabulü yönünde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” denilmiştir. 

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/4839 E.,2021/2202 K. 25.01.2021 tarihli kararında “ Davacı vekili; davacının davalı şirkete ait işyerinde 07.08.2007 – 26.05.2016 tarihleri arasında şantiye şefi olarak çalıştığını, işyerinde çalışma saatleri 08:00 – 17:00 olarak düzenlendiğini, ancak şantiye şefi olan davacının mesai sonrası işler nedeniyle, haftanın 3 günü saat 21:00’e kadar çalıştığını, davalı şirkette göreve başladıktan 2 – 3 ay sonra … şantiyesinde şef olarak görevlendirildiğini ve hafta tatili kullanmadan 7 – 8 ay çalıştığını, 2009 yılında … şantiyesinde görevlendirildiğini, bu şantiyedeki 3 – 4 ay çalışmasının davalıya ait …’daki … firmasında gösterildiğini, daha sonra 2 yıl kadar bu firmada çalıştığını, 2011 yılında Türkiye’ye geldiğini, 2011 – 2016 yıllarında muhtelif zamanlarda 3 yıl kadar davalı şirketin Irak şantiyesinde çalıştığını, bu iş yerindeki çalışmalarının haftada 2 gün saat 21:00’e kadar sürdüğünü, Irak’a son gidişinde sözleşme gereği ödenmesi gereken %50 maaş farkının ödenmediğini, 05.03.2016 – 26.05.2016 tarihleri arasında ise … şantiyesinde çalıştığını, aylık ücretinin net 5.014,00 TL olduğunu, dini ve milli bayramlarda da çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, bu izinlerin karşılığı ile ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesine göre maaşlarının yurtdışı çalışmalarda %50 şehir dışı çalışmalarda %20 fazlasıyla ödenmesi gerekirken, yurt dışı çalışmada son 6 aylık %50 fark ile şehir dışı çalışmada %20 farkların ödenmediğini, fazla çalışma ücretlerinin de ödenmediğini, işçilik ücretlerinin ödenmemesini dile getirmesi üzerine, davalı işverenin davacının bir şirkette hissesi bulunduğu ve bu durumun haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle iş akdini 26.05.2016 tarihli ihtarname ile feshettiğini, fesih tarihinde sözü edilen A.Ş’nin henüz faaliyette bulunmadığını, davalı işveren şirketle de herhangi bir ilgisinin olmadığını iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.  Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalıya ait iş yerinde şantiye şefi olarak görev yaptığı dava dilekçesindeki açıklamalardan ve dosya kapsamındaki bilgi-belgelerden görülmekte olup, şantiye şefinin çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması nedeniyle fazla mesai ücreti talep edemeyeceği Dairemizin yerleşik uygulaması olup, fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır. “ denilmiştir.

 

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/11576 E.,2019/9723 K. 25.04.2019 tarihli kararında “ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının davalı şirkette iç mimar, şantiye şefi, firma yetkilisi, saha sorumlusu olarak çalıştığını, Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırılmadığını, düşük yansıtılması, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları ve ücretlerinin ödenmemesi sebebi ile iş akdini haklı olarak feshederek ihtarname ile işverene bildirildiğini, yaş hariç diğer şartları taşıdığından emeklilik başvurusu yaptığını, davacının yurt içinde çalışmalarında aylık net 2.900,00 TL, aile yardımı ve agi indirimi, yurt dışındaki çalışmalarında aylık 3.250 Dolar ücret aldığını ve üç öğün yemek ve barınmanın işverence karşılandığını ancak Sosyal Güvenlik Kurumu primlerine bu durumun yansıtılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, aylık ücret alacağı, yıllık izin alacağı, fazla mesai alacağı hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde, “davacının davalı işyerinde şantiye şefi olarak çalıştığı” belirtilmiş, dosya kapsamında dinlenilen taraf tanıkları da, davacının şantiye şefi olarak görev yaptığını, emir ve talimatları kendisinden aldıklarını, davacının üstünde herhangi bir yetkili olmadığını belirterek bu hususu doğrulamışlardır. Gerek davacı beyanı gerekse tanık anlatımları ve dosya kapsamındaki sair deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının “şantiye şefi” olduğu, işçilere emir ve talimat verecek konumda çalıştığı anlaşılmaktadır. Ancak davacı tanıklarından … “..davacı şantiye şefi olarak görev yapıyordu. Yurt dışındaki şantiyelerde başımızdaki en yetkili kişi davacı idi. İşyerinde kaça kadar çalışacağımızı belirleyen kişi davacı idi. Başımızdaki amirimiz davacıydı. … ’da çalıştığımız dönemde başımızda genel müdür de vardı çalışma saatlerimizi o belirliyordu, bunun dışındaki dönemlerde başımızda davacı vardı çalışma saatlerimizi davacı belirliyordu” şeklinde ifadesi ile sadece … ’da çalışılan dönemde, davacı dışında yetkili olarak genel müdürün bulunduğunu, diğer zamanlarda emir ve talimatları davacıdan aldıklarını, işyerindeki en yetkili kişinin kendisi olduğunu beyan etmiştir. Bu durumda davacı, şantiye şefi olarak çalıştığı dönemde kendi mesaisini kendisi ayarlayabilecek konumdadır. Hal böyle olunca, şantiyede üst düzey yönetici konumunda olan davacının mesai saatlerini, çalışma düzenini kendisinin belirlediğini kabul etmek gerekmektedir. Bu nedenle anılan tanık anlatımı da dikkate alınarak, fazla mesai ücret talebinin sadece … ’da çalışılan dönemle sınırlı olarak belirlenmesi, kalan dönem için şantiye şefi olarak çalışma olgusu sübut bulmakla bu konudaki talebin reddi gerekmektedir.” denilmiştir. 

 

İşveren iş başlangıcındaki ilk 2 aylık maaş tutarının yarısını iş bitimine kadar bir tam maaş tazminat olarak içeride tutabilir mi?  ya da 2 maaşın birini gasbedebilir mi? 

Yurt dışında işçi çalıştıran işveren, işçinin iş başlangıcındaki ilk 2 aylık maaş tutarının yarısını iş bitimine kadar bir tam maaş tazminat olarak içeride tutabilir mi?  ya da 2 maaşın birini gasbedebilir mi? 

 

Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. 

 

Ücretin en geç ayda bir ödenmesi şarttır. 

 

İşçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez. 

 

İşçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası başkasına devir ve temlik edilemez.

 

İşveren iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında işçiye ücret kesme cezası veremez. İşçi ücretlerinden ceza olarak yapılacak kesintilerin işçiye derhal sebepleriyle beraber bildirilmesi gerekir. İşçi ücretlerinden bu yolda yapılacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde işçinin iki günlük kazancından fazla olamaz.

 

İşverenin çalışma karşılığı olan ücreti sözleşmede kararlaştırılan zamanda, en geç kanunda açıklanan süre içinde işçiye ödemesi şarttır. 

 

İlk baştaki çalışma karşılığı olan iki aylık ücretten 1 aylık ücretinin, işçi, işi süresinden önce bırakmamasını teminen ödememesi yasal değildir. 

 

Böylesi bir durumda, işçi, her zaman, 1 aylık ödenmeyen ücret alacağını talep edebilir. 

 

Hatta, işveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse, işçi iş akdini haklı nedenle derhal sona erdirebileceği için, bir maaşı içeride tutulan işçi her zaman iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilir. 

 

Her ne kadar, işçi ücretinin ödenmemesi nedeniyle derhal fesih hakkını altı iş günlük hak  düşürücü süre içerisinde kullanması zorunlu olsa da, işverence bu bir aylık ücret ödenmediği sürece hak düşürücü süre işlemez. 

 

Bu durumdaki işçi işyerinde bir yıldan fazla çalışmışsa kıdem tazminatına da hak kazanacaktır.

 

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2016/9772 E.,2016/10862 K.17/05/2016 Tarihli kararında “Davacı vekili, davacının 01/02/2014 tarihinden başlamak üzere iş akdinin davacı tarafından davalıya ait … şantiyesinde can güvenliğinin olmaması sebebi ile sona erdirildiği tarih olan 12/10/2014 tarihine kadar teknik ve dizayn ofis şefi olarak en son 3500 ABD doları maaşla çalıştığını, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, bir aylık ücretinin içeride tutularak ödenmediğini iddia ederek; fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, davalı tarafından dava dilekçesi ekindeki sözleşmeye göre teminat adı altında haksız içeride tutulan davacıya ödenmeyen bir tam maaş alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

… Mahkemece davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ispat edemediği, fesih nedenini soyut kaldığı, sözleşmedeki cezai şartın davalı lehine gerçekleştiği, fazla mesai talebinin sözleşme hükmü nedeni ile ayrıca kanıtlanamadığından reddi gerektiği, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacının 1 aylık ücret alacağının ödenmesinin gerekip gerekmediği ihtilaflıdır. Taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesinin 2.1 inci maddesinde, “işveren iş başlangıcındaki ilk 2 aylık maaş tutarının yarısını iş bitimine kadar bir tam maş tazminat olarak içeride tutacaktır. Sonraki aylarda personele ücreti çalıştığı takip eden ayın 1-5’i arası … Şubesindeki hesabına veya nakden ödenecektir. Personel taahhüdünde durmayıp iş bitiminden önce ayrılırsa bir maaş cezai şart olarak kesilecektir.” hükmü bulunmaktadır…davalı işverenin çalışma karşılığı olan ücreti sözleşmede kararlaştırılan zamanda, en geç kanunda açıklanan süre içinde işçiye ödemesi şarttır. Hal böyle olunca, davacının ilk baştaki çalışma karşılığı olan iki aylık ücretinden 1 aylık ücretinin, işi süresinden önce bırakmamasını teminen ödememesi yasaya aykırıdır. Bu itibarla 1 aylık ödenmeyen ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile talebin reddi hatalı olmuştur.” denmiştir. 

YURT DIŞI İSTİHDAM

İşçi İşveren Hizmet Sözleşmeleri

Genel Anlamda Hizmet Sözleşmeleri

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nın Türk Medenî Kanunu ile ilişkisi başlıklı 646. maddesine göre “Bu Kanun, 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Beşinci Kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır.” 

4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun Genel nitelikli hükümler başlıklı 5. maddesine göre de “Bu Kanun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümleri, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanır.” 

4857 Sayılı İş Kanunu (İK)’nun Amaç ve kapsam başlıklı 1. maddesine göre de “Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.

Bu Kanun, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.

İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler, 3 üncü maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı olurlar.” denmiştir. 

Buna göre, İş Kanununda açık ya da hiç hüküm bulunmayan iş sözleşmeleri ve işçi ve işveren ilişkilerinde uygun düştüğü ölçüde aşağıdaki Borçlar Kanunu hüküm ve esasları geçerli olacaktır. 

Hizmet Sözleşmeleri

Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.

Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.

Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.

Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.

Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.

Hizmet sözleşmelerinde, sorumsuzluk anlaşması yapılamaz. İşçinin veya işverenin ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan hizmet sözleşmesi kesin olarak hükümsüzdür.

İşverenin hizmet sözleşmesinden kaynaklanan herhangi bir borç sebebiyle işçiye karşı sorumlu olmayacağına ilişkin olarak önceden yaptığı her türlü anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.

Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle, ruhsatla, ya da yetki belgesiyle yürütülebiliyorsa, işçinin hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.

İşçinin borçları

İşçinin borçları şunlardır

  • a-) Bizzat çalışma borcu
  • b-) Özen ve sadakat borcu
  • c-) Teslim ve hesap verme borcu
  • d-) Fazla çalışma borcu
  • e-) Düzenlemelere ve talimata uyma borcu

Bizzat çalışma borcu : Sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, işçi yüklendiği işi bizzat yapmakla yükümlüdür.

Özen ve sadakat borcu: İşçi, yüklendiği işi özenle yapmak ve işverenin haklı menfaatinin korunmasında sadakatle davranmak zorundadır.

İşçi, işverene ait makineleri, araç ve gereçleri, teknik sistemleri, tesisleri ve taşıtları usulüne uygun olarak kullanmak ve bunlarla birlikte işin görülmesi için kendisine teslim edilmiş olan malzemeye özen göstermekle yükümlüdür.

İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, sadakat borcuna aykırı olarak bir ücret karşılığında üçüncü kişiye hizmette bulunamaz ve özellikle kendi işvereni ile rekabete girişemez.

İşçi, iş gördüğü sırada öğrendiği, özellikle üretim ve iş sırları gibi bilgileri, hizmet ilişkisinin devamı süresince kendi yararına kullanamaz veya başkalarına açıklayamaz. İşverenin haklı menfaatinin korunması için gerekli olduğu ölçüde işçi, hizmet ilişkisinin sona ermesinden sonra da sır saklamakla yükümlüdür.

Teslim ve hesap verme borcu: İşçi, üstlendiği işin görülmesi sırasında üçüncü kişiden işveren için aldığı şeyleri ve özellikle paraları derhâl ona teslim etmek ve bunlar hakkında hesap vermekle yükümlüdür.

İşçi, hizmetin ifasından dolayı elde ettiği şeyleri de derhâl işverene teslim etmekle yükümlüdür.

Fazla çalışma borcu: Fazla çalışma, ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışmadır. Ancak, normal süreden daha fazla çalışmayı gerektiren bir işin yerine getirilmesi zorunluluğu doğar, işçi bunu yapabilecek durumda bulunur ve aynı zamanda kaçınması da dürüstlük kurallarına aykırı olursa işçi, karşılığı verilmek koşuluyla, fazla çalışmayı yerine getirmekle yükümlüdür.

Düzenlemelere ve talimata uyma borcu: İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar.

İşçinin sorumluluğu: İşçi, işverene kusuruyla verdiği her türlü zarardan sorumludur.

Bu sorumluluğun belirlenmesinde; işin tehlikeli olup olmaması, uzmanlığı ve eğitimi gerektirip gerektirmemesi ile işçinin işveren tarafından bilinen veya bilinmesi gereken yetenek ve nitelikleri göz önünde tutulur.

İşverenin borçları

İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür.

İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlüdür.

İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebilir.

Sözleşmeyle işçiye ücretle birlikte üretilenden, cirodan veya kârdan belli bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, hesap dönemi sonunda bu pay, yasal hükümler veya genellikle kabul edilmiş ticari esaslar göz önünde tutularak belirlenir.

İşçiye belli bir pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde, payın hesaplanmasında uyuşulamazsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri incelemesine sunmak; kârdan bir pay verilmesi kararlaştırılmışsa, işveren işçiye, istemi üzerine ayrıca yıl sonu kâr zarar cetvelini vermek zorundadır.

İşçiye belli işlerde aracılık yapması karşılığında işverence bir ücret ödeneceği kararlaştırılmışsa, aracılık yapılan işlemin üçüncü kişi ile geçerli olarak kurulmasıyla işçinin istem hakkı doğar.

Borçların kısım kısım ifa edileceği sözleşmeler ile sigorta sözleşmelerinde, her kısma ilişkin ücret isteminin bu kısma ilişkin borcun muaccel olmasıyla veya yerine getirilmesiyle doğacağı yazılı olarak kararlaştırılabilir.

İşçinin aracılığı suretiyle işveren ile üçüncü kişi arasında kurulan sözleşme, işveren tarafından kusuru olmaksızın ifa edilmezse veya üçüncü kişi borçlarını yerine getirmezse, ücret istemine yönelik hak sona erer. Sadece kısmi ifa hâlinde, ücretten orantılı olarak indirim yapılır.

Sözleşmeyle işçiye, kendisine ödenecek aracılık ücretinin hesabını tutma yükümlülüğü getirilmemişse, işveren işçiye ücretin muaccel olduğu her dönem için, bu ücrete tabi işlemleri de içeren yazılı hesap vermekle yükümlüdür.

Hesabı gözden geçirme ihtiyacı ortaya çıkarsa işveren, işçiye veya onun yerine, birlikte kararlaştırdıkları ya da hâkimin atadığı bilirkişiye bilgi vermek ve bilginin dayanağını oluşturan işletmeyle ilgili defter ve belgeleri onun incelemesine sunmak zorundadır.

İşveren, bayram, yılbaşı ve doğum günü gibi belirli günler dolayısıyla işçilerine özel ikramiye verebilir. Ancak, işçilerin ikramiyeyi istem hakları bu konuda anlaşmanın veya çalışma şartının ya da işverenin tek taraflı taahhüdünün varlığı hâlinde doğar.

Hizmet sözleşmesi ikramiyenin verildiği dönemden önce sona ermişse, ikramiyenin çalıştığı süreye yansıyan bölümü ödenir.

Aksine âdet olmadıkça, işçiye ücreti her ayın sonunda ödenir. Ancak, hizmet sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesiyle daha kısa ödeme süreleri belirlenebilir.

Daha kısa bir ödeme süresi kararlaştırılmamışsa veya aksine âdet yoksa, aracılık ücreti her ayın sonunda ödenir. Ancak, işlemlerin yapılması altı aydan daha uzun bir süre gerektirdiği takdirde, aracılık ücreti asıl ücrete ek olarak kararlaştırılmışsa, yazılı anlaşmayla ödeme daha ileri bir tarihe bırakılabilir.

Asıl ücrete ek olarak üretilenden pay verilmesi öngörülen hâllerde, ürün payı belirlenir belirlenmez, cirodan veya kârdan pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde ise payın, hesap dönemini izleyen en geç üç ay içinde belirlenerek ödenmesi şarttır.

İşveren, işçiye zorunlu ihtiyacının ortaya çıkması hâlinde ve hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda ise, hizmetiyle orantılı olarak avans vermekle yükümlüdür.

Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabî tutulan iş sahipleri, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler. 

Her ödeme döneminde, işçiye hesap pusulası verilir. 

İşçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesine ilişkin diğer ûsul ve esaslar, anılan bakanlıklarca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.

İşveren, işçiden olan alacağı ile ücret borcunu işçinin rızası olmadıkça takas edemez. Ancak, işçinin kasten sebebiyet verdiği yargı kararıyla sabit bir zarardan doğan alacaklar, ücretin haczedilebilir kısmı kadar takas edilebilir.

Ücretin işveren lehine kullanılacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.

İşveren, işgörme ediminin yerine getirilmesini kusuruyla engellerse veya edimi kabulde temerrüde düşerse, işçiye ücretini ödemekle yükümlü olup, işçiden bu edimini daha sonra yerine getirmesini isteyemez. Ancak, işçinin bu engelleme sebebiyle yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararlar ücretinden indirilir.

Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için işgörme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.

İşçilerin ücretinin dörtte birinden fazlası haczedilemez, başkasına devredilemez ve rehnedilemez. Ancak, işçinin bakmakla yükümlü olduğu aile bireyleri için hâkim tarafından takdir edilecek miktar, bu orana dâhil değildir. Nafaka alacaklılarının hakları saklıdır.

Gelecekteki ücret alacaklarının devredilmesi veya rehnedilmesi geçersizdir.

İşçi, sözleşme gereğince yalnız bir işveren için sadece parça başına veya götürü iş yapmayı üstlenmişse işveren, ona yeterli iş vermekle yükümlüdür.

İşveren, kendi kusuru olmaksızın sözleşmede öngörülen parça başına veya götürü iş sağlayamayacak durumda bulunduğu veya işletme koşulları geçici olarak gerektirdiği takdirde işçiye, ücreti zaman esasına göre öder. Bu durumda, zamana göre ödenecek ücret, anlaşmada veya hizmet ya da toplu iş sözleşmesinde belirlenmemişse işveren, işçiye parça başına veya götürü olarak daha önce aldığı ortalama ücrete eşdeğer bir ücret ödemekle yükümlüdür.

Parça başına veya götürü ya da zamana göre iş sağlayamayan işveren, en azından işgörme edimini kabulde temerrüt hükümleri uyarınca zamana göre işgörmede ödeyeceği ücreti ödemekle yükümlüdür.

İşçi, sözleşme gereğince parça başına veya götürü olarak çalışmayı üstlendiği takdirde işveren, her işin başlamasından önce ona ödenecek birim ücretini bildirmekle yükümlüdür.

Bu bildirimi yapmayan işveren, aynı veya benzer bir iş için belirlenmiş olan birim ücretini ödemekle yükümlüdür.

Aksine anlaşma veya yerel âdet yoksa, işveren işçiye bu iş için gerekli araçları ve malzemeyi sağlamakla yükümlüdür.

İşçi işverenle anlaşarak kendi araç veya malzemesini işin görülmesine özgülerse, aksi anlaşmada kararlaştırılmadıkça veya yerel âdet bulunmadıkça işveren, bunun için işçiye uygun bir karşılık ödemekle yükümlüdür.

İşveren, işin görülmesinin gerektirdiği her türlü harcama ile işçiyi işyeri dışında çalıştırdığı takdirde, geçimi için zorunlu olan harcamaları da ödemekle yükümlüdür.

Yazılı olarak yapılmış bir hizmet veya toplu iş sözleşmesinde, bizzat işçi tarafından karşılanması kararlaştırılan harcamaların, işçiye götürü biçimde günlük, haftalık veya aylık olarak ödenmesi öngörülebilir. Ancak bu ödeme, zorunlu harcamaları karşılayacak miktardan az olamaz.

Zorunlu harcamaların kısmen veya tamamen işçi tarafından bizzat karşılanmasına ilişkin anlaşmalar geçersizdir.

İşçi, işin görülmesi için işverenle anlaşarak işverenin veya kendisinin sağladığı bir taşıma aracı kullanıyorsa, taşıtın işletilmesi ve bakımı için gerekli olağan giderler, hizmet için kullanıldığı ölçüde işverence karşılanır.

İşçi işverenle anlaşarak, işin görülmesinde kendi motorlu aracını kullanıyorsa, işveren ayrıca bu araçla ilgili vergiyi, zorunlu mali sorumluluk sigortası primini ve aracın yıpranması karşılığında uygun bir tazminatı hizmet için kullanıldığı ölçüde işçiye ödemekle yükümlüdür.

İşçi işverenle anlaşarak, hizmetin görülmesinde kendisine ait diğer taşıma araçlarını ve hayvanlarını kullanıyorsa işveren, bunların kullanma ve bakımı için gerekli olan olağan giderleri hizmet için kullanıldığı ölçüde karşılamakla yükümlüdür.

İşçinin yapmış olduğu giderlerden doğan alacağı, daha kısa bir süre kararlaştırılmamışsa veya yerel âdet yoksa, her defasında ücretle birlikte ödenir.

İşçi, sözleşmeden doğan borçlarını yerine getirmek için düzenli olarak masraf yapıyorsa, kendisine en az ayda bir olmak üzere belirli aralıklarla uygun bir avans verilir.

İşveren, hizmet ilişkisinde işçinin kişiliğini korumak ve saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzeni sağlamakla, özellikle işçilerin psikolojik ve cinsel tacize uğramamaları ve bu tür tacizlere uğramış olanların daha fazla zarar görmemeleri için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür.

İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.

İşverenin yukarıdaki hükümler dâhil, kanuna ve sözleşmeye aykırı davranışı nedeniyle işçinin ölümü, vücut bütünlüğünün zedelenmesi veya kişilik haklarının ihlaline bağlı zararların tazmini, sözleşmeye aykırılıktan doğan sorumluluk hükümlerine tabidir.

İşçi işverenle birlikte ev düzeni içinde yaşıyorsa işveren, yeterli gıda ve uygun bir barınak sağlamakla yükümlüdür.

İşçi, kusuru olmaksızın hastalık veya kaza gibi sebeplerle işgörme edimini yerine getiremezse işveren, sosyal sigortalar yardımlarından yararlanamayan, bir yıla kadar çalışmış işçinin bakımını ve tedavisini, iki hafta süreyle sağlamak zorundadır. İşçinin bir yılı aşan her hizmet yılı için söz konusu süre, dört haftayı aşmamak üzere ikişer gün artırılır.

İşveren, işçinin gebeliğinde ve doğum yapması durumunda da aynı edimleri yerine getirmekle yükümlüdür.

İşveren, işçiye ait kişisel verileri, ancak işçinin işe yatkınlığıyla ilgili veya hizmet sözleşmesinin ifası için zorunlu olduğu ölçüde kullanabilir.

Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.

İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.

Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur. Bu hükümler, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır.

İşveren, işçiye her hafta, kural olarak pazar günü veya durum ve koşullar buna imkân vermezse, bir tam çalışma günü tatil vermekle yükümlüdür.

İşveren, belirsiz süreli hizmet sözleşmesinin feshi hâlinde, bildirim süresi içinde işçiye ücretinde bir kesinti olmaksızın, günde iki saat iş arama izni vermekle yükümlüdür.

İzin saatlerinin ve günlerinin belirlenmesinde, işyerinin ve işçinin haklı menfaatleri göz önünde tutulur.

İşveren, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yılda en az iki hafta ve onsekiz yaşından küçük işçiler ile elli yaşından büyük işçilere de en az üç hafta ücretli yıllık izin vermekle yükümlüdür.

İşçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuruyla toplam bir aydan daha uzun bir süreyle hizmeti yerine getirmediği takdirde işveren, çalışılmayan her tam ay için, yıllık ücretli izin süresinden bir gün indirim yapabilir.

İşçi, bir hizmet yılı içinde kendi kusuru olmaksızın hastalık, kaza, yasal bir yükümlülüğün veya kamu görevinin yerine getirilmesi gibi kişiliğine bağlı sebeplerle en çok üç ay süreyle işgörme edimini yerine getiremediği takdirde, işveren yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz.

İşveren, gebelik ve doğum yapma sebebiyle işgörme edimini en çok üç ay süreyle yerine getiremeyen kadın işçinin yıllık ücretli izin süresinden indirim yapamaz.

Hizmet veya toplu iş sözleşmeleriyle, işçinin aleyhine hüküm doğuracak şekilde, ikinci ve üçüncü fıkra hükümlerine aykırı düzenleme yapılamaz.

Yıllık ücretli izinler, kural olarak aralıksız biçimde verilir; ancak tarafların anlaşmasıyla ikiye bölünerek de kullanılabilir.

İşveren, yıllık ücretli izin tarihlerini, işyerinin veya ev düzeninin menfaatleriyle bağdaştığı ölçüde, işçinin isteklerini göz önünde tutarak belirler.

İşveren, yıllık ücretli iznini kullanan her işçiye, yıllık ücretli izin süresine ilişkin ücretini, ilgili işçinin izne başlamasından önce peşin olarak ödemek veya avans olarak vermekle yükümlüdür.

İşçi, hizmet ilişkisi devam ettiği sürece, işverenden alacağı para ve başka menfaatler karşılığında yıllık ücretli izin hakkından feragat edemez.

Hizmet sözleşmesinin herhangi bir sebeple sona ermesi hâlinde, işçinin hak kazanıp da kullanamadığı yıllık izin sürelerine ait ücreti, sözleşmenin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden kendisine veya hak sahiplerine ödenir. Bu ücrete ilişkin zamanaşımı, hizmet sözleşmesinin sona erdiği tarihte işlemeye başlar.

İşveren, işçinin isteği üzerine her zaman, işin türünü ve süresini içeren bir hizmet belgesi vermekle yükümlüdür.

İşçinin açıkça istemde bulunması hâlinde, hizmet belgesinde onun işgörmedeki becerisi ile tutum ve davranışları da belirtilir.

Hizmet belgesinin zamanında verilmemesinden veya belgede doğru olmayan bilgiler bulunmasından zarar gören işçi veya işçiyi işe alan yeni işveren, eski işverenden tazminat isteyebilir.

İşyerinin tamamı veya bir bölümü hukuki bir işlemle başkasına devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan hizmet sözleşmeleri, bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.

İşçinin hizmet süresine bağlı hakları bakımından, onun devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.

Bu hükümlere göre devir hâlinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan, devreden ve devralan işveren müteselsilen sorumludurlar. Ancak, devreden işverenin bu yükümlülüklerden doğan sorumluluğu, devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.

Hizmet sözleşmesi, ancak işçinin yazılı rızası alınmak suretiyle, sürekli olarak başka bir işverene devredilebilir.

Devir işlemiyle, devralan, bütün hak ve borçları ile birlikte, hizmet sözleşmesinin işveren tarafı olur. Bu durumda, işçinin, hizmet süresine bağlı hakları bakımından, devreden işveren yanında işe başladığı tarih esas alınır.

Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.

Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. Ancak, esaslı bir sebebin varlığı hâlinde, üst üste belirli süreli hizmet sözleşmesi kurulabilir.

Taraflardan her biri, on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. Fesih, ancak bu süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade eder.

Sözleşmenin fesih bildirimiyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih bildiriminde bulunmamışsa, sözleşme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür.

Taraflardan her birinin, belirsiz süreli sözleşmeyi fesih sürelerine uyarak feshetme hakkı vardır.

Belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin feshinden önce, durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Hizmet sözleşmesi; bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer.

Bu süreler kısaltılamaz; ancak sözleşmeyle artırılabilir.

İşveren, fesih bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle hizmet sözleşmesini feshedebilir.

Fesih bildirim sürelerinin, her iki taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır.

Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez.

Taraflar, hizmet sözleşmesine iki ayı aşmamak koşuluyla deneme süresi koyabilirler. Deneme süresi konulmuşsa taraflar, bu süre içinde fesih süresine uymak zorunda olmaksızın, hizmet sözleşmesini tazminatsız feshedebilirler.

Hizmet sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işveren, işçiye fesih bildirim süresine ait ücretin üç katı tutarında tazminat ödemekle yükümlüdür.

Taraflardan her biri, haklı sebeplerle sözleşmeyi derhâl feshedebilir. Sözleşmeyi fesheden taraf, fesih sebebini yazılı olarak bildirmek zorundadır.

Sözleşmeyi fesheden taraftan, dürüstlük kurallarına göre hizmet ilişkisini sürdürmesi beklenemeyen bütün durum ve koşullar, haklı sebep sayılır.

İşverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi hâlinde işçi, sözleşmeden doğan hakları uygun bir süre içinde işveren tarafından güvenceye bağlanmazsa, sözleşmeyi derhâl feshedebilir.

Haklı fesih sebepleri, taraflardan birinin sözleşmeye uymamasından doğmuşsa o taraf, sebep olduğu zararı, hizmet ilişkisine dayanan bütün haklar göz önünde tutularak, tamamen gidermekle yükümlüdür.

Diğer durumlarda hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak haklı sebeple feshin maddi sonuçlarını serbestçe değerlendirir.

İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.

Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir.

Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.

İşçi, haklı sebep olmaksızın işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini isteme hakkı da vardır.

İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık ücretinin dörtte birinden az ise, hâkim tazminatı indirebilir.

Tazminat isteme hakkı takas yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından başlayarak otuz gün içinde, dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır. Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer.

İşçinin veya işverenin ölümü

Sözleşme, işçinin ölümüyle kendiliğinden sona erer. İşveren, işçinin sağ kalan eşine ve ergin olmayan çocuklarına, yoksa bakmakla yükümlü olduğu kişilere, ölüm gününden başlayarak bir aylık; hizmet ilişkisi beş yıldan uzun bir süre devam etmişse, iki aylık ücret tutarında bir ödeme yapmakla yükümlüdür.

İşverenin ölümü hâlinde, yerini mirasçıları alır. Bu durumda işyerinin tamamının veya bir bölümünün devri ile gerçekleşen hizmet ilişkisinin devrine ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.

Hizmet sözleşmesi ağırlıklı olarak işverenin kişiliği dikkate alınmak suretiyle kurulmuşsa, onun ölümüyle kendiliğinden sona erer. Ancak, işçi sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zarar için, mirasçılardan hakkaniyete uygun bir tazminat isteminde bulunabilir.

Sözleşmenin sona ermesiyle, sözleşmeden doğan bütün borçlar muaccel olur.

Muacceliyet anı, işçinin aracılığı suretiyle kurulan hukuki ilişkilerde üçüncü kişinin üstlendiği borç, hizmet sözleşmesinin sona ermesinden sonra tamamen veya kısmen ifa edilecekse altı aya; dönemsel edimler içeren ilişkilerde bir yıla; sigorta sözleşmelerinde veya ifası altı aydan uzun bir süreye yayılmış olan işlerde ise iki yıla kadar, yazılı bir anlaşmayla ertelenebilir.

Üretilenden pay verilmesi öngörülen hâllerde ürün payı belirlenir belirlenmez, cirodan veya kârdan pay verilmesi kararlaştırılan hâllerde ise pay, hesap dönemini izleyen en geç üç ay sonunda muaccel olur.

Sözleşmenin sona ermesi durumunda, taraflardan her biri, diğerinden veya üçüncü bir kişiden diğerinin hesabına, hizmetle ilişkili olarak almış olduğu şeyleri geri vermekle yükümlüdür.

İşçi, özellikle motorlu taşıtları ve trafik izin belgelerini, alacaklarından fazla olduğu ölçüde ücret ve masraf avanslarını geri vermekle yükümlüdür.

İşçi ve işverenin hapis hakları saklıdır.

Rekabet yasağı

Fiil ehliyetine sahip olan işçi, işverene karşı, sözleşmenin sona ermesinden sonra herhangi bir biçimde onunla rekabet etmekten, özellikle kendi hesabına rakip bir işletme açmaktan, başka bir rakip işletmede çalışmaktan veya bunların dışında, rakip işletmeyle başka türden bir menfaat ilişkisine girişmekten kaçınmayı yazılı olarak üstlenebilir.

Rekabet yasağı kaydı, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkânı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerlidir.

Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz.

Hâkim, aşırı nitelikteki rekabet yasağını, bütün durum ve koşulları serbestçe değerlendirmek ve işverenin üstlenmiş olabileceği karşı edimi de hakkaniyete uygun biçimde göz önünde tutmak suretiyle, kapsamı veya süresi bakımından sınırlayabilir.

Rekabet yasağına aykırı davranan işçi, bunun sonucu olarak işverenin uğradığı bütün zararları gidermekle yükümlüdür.

Yasağa aykırı davranış bir ceza koşuluna bağlanmışsa ve sözleşmede aksine bir hüküm de yoksa, işçi öngörülen miktarı ödeyerek rekabet yasağına ilişkin borcundan kurtulabilir; ancak, işçi bu miktarı aşan zararı gidermek zorundadır.

İşveren, ceza koşulu ve doğabilecek ek zararlarının ödenmesi dışında, sözleşmede yazılı olarak açıkça saklı tutması koşuluyla, kendisinin ihlal veya tehdit edilen menfaatlerinin önemi ile işçinin davranışı haklı gösteriyorsa, yasağa aykırı davranışa son verilmesini de isteyebilir.

Rekabet yasağı, işverenin bu yasağın sürdürülmesinde gerçek bir yararının olmadığı belirlenmişse sona erer.

Sözleşme, haklı bir sebep olmaksızın işveren tarafından veya işverene yüklenebilen bir nedenle işçi tarafından feshedilirse, rekabet yasağı sona erer.

Yurt Dışında Çalışan İşçi Kıdem Tazminatı Alabilir mi?

Yurt Dışında Çalışan İşçi Kıdem Tazminatı Alabilir mi?

Yurtdışına giden çoğu işçiye 1 yıllık, 2 yıllık gibi belirli süreli iş sözleşmesi imzalatılmakta, sözleşme belirli süreli olduğu için iş bitiminde de kıdem tazminatı hakkı yok diye işçiye kıdem tazminatı ödenmemektedir. 

Halbuki, İş Kanunu uyarınca asıl olan taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli oluşudur. Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur. 

Bu nedenle, işçi 1 yılı aşan sürede çalışmışsa ve kendinden kaynaklanmayan sebeplerle iş sözleşmesi sona ermişse işverenden kıdem tazminatı hakkı doğar.

Zira, İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.

Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. 

İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmelidir.

Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin ( işyeri devri ayrık olmak üzere ), asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.

O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Yurtdışında aynı işverene bağlı olarak işverenin yurtdışı şantiyelerinde kesintili olarak çalışan bir işçinin kesintili çalışmalar yönünden her çalışma döneminin tazminata hak kazanacak şekilde sona erip ermediği araştırılır. Tüm dönem çalışmalar yönünden iş akdinin tazminata hak kazanılıp kazanılmadığına ilişkin yazılı delile bakılır. İşçi tek taraflı olarak haksız sebeple sözleşmeyi feshetmişse, ya da istifa etmemişse kıdem tazminatına hak etmeyecek şekilde ayrılmış demektir. Ama tazminatı hak kazanacak şekilde her seferinde iş sözleşmesi haksız sebeple feshedilmiş ya da kendisi haklı sebeple feshetmişse, örneğin, 01.06.2002 – 03.07.2005 ile ile 08.05.2013 – 26.07.2016 tarihlerini kapsayan iki çalışma dönemi birleştirilerek ikinci dönem sonu ücret üzerinden işçinin tazminat isteklerinin kabulüne karar verilir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatını mirasçılar işverenden talep edebilir. 

Kıdem tazminatının yabancı para cinsi üzerinden hüküm altına alındığı durumlarda, yurt dışında çalışan işçinin hak kazandığı kıdem tazminatı miktarı, yurt dışında çalışan işçinin yabancı para cinsinden aylık ücreti, fesih tarihi itibari ile geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrilerek ve ilgili tarihteki kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak hesaplanır.

Yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden talep olması halinde işçilik alacaklarının yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur.

İmzalanan iş sözleşmesinde ücret USD olarak belirlenmişse, talep edilen ve karar verilen alacaklar yönünden yabancı para birimi üzerinden hüküm kurulur.

İş sözleşmesi Euro veya başka bir para biri üzerinden düzenlenmiş olsa da, yurt dışında çalışan yurt dışında çalışan işçinin banka hesabına fiilen ücretleri USD olarak yatırılmışsa, yurt dışında çalışan işçi, fiili ödeme parası olan USD üzerinden ücret talep edebilir.

Yurt dışında çalışan işçi, tüm haklarım ödenerek çıkışımın verilmesini talep ediyorum, ….tarihi itibarıyla iş akdimin feshedilmesini, yasal haklarımın ödenmesini talep ederim gibi içerikli, el yazılı ve imzalı belgesi, istifa olarak kabul edilemez. Yurt dışında çalışan işçi  açıkça alacaklarını talep etmektedir. Bu belge, yurt dışında çalışan işçinin tazminat haklarını bırakarak değil haklarını alarak ayrılmak istediğini göstermekte olup istifa niteliğinde değildir.

Yurtdışındaki işyerinde uzun yıllar kıdemi olan bir yurt dışında çalışan işçinin iş akdini haklı nedenle sonlandırılmasına ilişkin sebepleri de mevcutken istifa etmek sureti ile iş akdini sonlandırmış olması da hayatın olağan akışına uygun değildir.

İşçinin fesih tarihi itibari ile ödenmemiş fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret gibi alacakları bulunduğu tespit edilirse, iş sözleşmesinin işçi tarafından istifa değil, haklı nedenle feshedildiği kabul edilir. Bu durumda yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı ödenir.

Fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günleri alacaklarının ödenmediği ispatlandığında yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığının kabul edilir.

İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez. 

İşçinin iş sözleşmesinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandırmayacak şekilde feshedildiği ispat yükü işverene aittir.

Bu konuda YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2013/5280 K. 2013/12356 T. 1.7.2013 kararında “Davacı, davalıya ait işyerlerinde 21.1.1989-29.11.2011 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin davalı tarafından tazminatsız ve haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 9.9.1989 tarihinde işe başladığını, kısa dönemler halinde yurt dışındaki işyerlerinde çalıştığını, davacının açtığı hizmet tespiti davasının reddedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının sadece hizmet tespiti davasında belirlenen ancak davacının çalıştığı Rusya ile aramızda sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığı için hizmet tespiti talebini reddettiği süre olan 1 yıl 7 ay 20 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmiştir. Somut olayda, davacının davalının da kabulünde olduğu gibi 9.9.1989 tarihinde davalı işyerinde işe başladığı sabittir. Sigorta hizmet cetvelinin incelenmesinde davaya konu dönem içinde, davacının sigorta bildirimlerinin birden çok işyerinden yapıldığı görülmektedir. Ancak mahkemece bu işyerlerinin kimlere ait olduğu, davalı işverene ait işyerleri olup olmadığı, kıdeme esas sürenin belirlenmesinde sonuca etkili kesintilerin olup olmadığı hususları araştırılmadan sadece yurt dışında geçen süre esas alınarak sonuca gidilmesi hatalıdır. Yapılacak iş; Kurumdan sorulmak suretiyle davacının davalı işyerinde işe giriş tarihi olan ve davalının da kabul ettiği 9.9.1989 tarihinden beri çalıştığı tüm işyerlerinin kayıtlarını getirtmek, davalı işverene ait olmayan işyerleri ve çalışma sürelerini saptanmak, davacının, davalı işyerinden ayrılışlarında kıdem tazminatı ödenip ödenmediği hususunu araştırmak ve kesintili sürelerin varlığı halinde bu husus da dikkate alınarak yeniden bilirkişi raporu alınarak çıkacak sonuca göre karar vermektir.” demiştir. 

Avukat Ahmet Can

İletişim Bilgilerimiz :

Whatsapp: 0 532 345 58 18

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Yurt Dışına Giden İşçinin Aldatıldığında İş Sözleşmesini İptali Hakkı 

Yurt Dışına Giden İşçinin Aldatıldığında İş Sözleşmesini İptali Hakkı 

 

Yurtdışında çalışan işçi maaşları yurt içinde çalışan işçi maaşlarına göre daha yüksek olduğu bir gerçektir. Ancak, yurtdışı hizmet sözleşmelerinde yazılı ücretin çoğu zaman gerçeği yansıtmadığı da bilinmektedir.

 

Çoğu zaman yurt içinde işçi ararken işverenler vaad ettiklerini yurt dışına işçiyi götürdükten sonra yerine getirmediği görülmektedir. Bu durum en çok ödenecek mesai ücreti, kalacak yerin sağlık şartları, mesai sürelerinin uzunluğunda kendini göstermektedir. 

 

Türkiye’de iş sözleşmesinin imzalanması sırasında iradeyi sakatlayan hâllerin ortaya çıkması durumunda iş sözleşmesinin iptali mümkündür.  (“BİREYSEL İŞ HUKUKU II – İSTANBUL ÜNİVERSİTESİ AÇIK VE ….” http://auzefkitap.istanbul.edu.tr/kitap/kok/birishukukuau256.pdf. Erişim tarihi: 6 Tem. 2021.) 

 

Aldatma sebebiyle sözleşme yapan işçi, aldatmayı öğrendiği andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmezse, sözleşmeyi onamış sayılır (TBK.39/1). 

 

Aşırı yararlanma hâlinde de zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir (TBK.28/2). 

 

Yurt dışı iş sözleşmesinin iptali hâlinde, sözleşme baştan beri geçersiz hâle gelir. Ancak iş sözleşmesinin iptali hâlinde iş sözleşmesi, iş ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir iş sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur (TBK.394/3). 

 

İş sözleşmesinin iptali, İş Kanununda düzenlenmemiştir, ancak İş Kanununda belirtilen fesih şartları varsa, iş sözleşmesi işçi tarafından fesih ile sona erebilir. Dolayısıyla, iptal nedenlerinin iş sözleşmesinin feshi açısından da haklı sebep teşkil ettiği hâllerde, iptale ilişkin değil feshe ilişkin hükümler uygulama alanı bulur. 

 

Buna göre işçi isterse, İş Kanunun 24. maddesinin II. a maddesine dayanarak iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilir. Bu maddeye göre  “İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa….işçi iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir.” 

 

İşçinin derhal fesih hakkını kullanma süresi işçinin bu durumu öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. 

 

Yurt dışında çalışan işçinin yurt dışında çalıştığı şirket ile yurt içindeki şirket arasında hukuki ve fiili irtibat bulunmalıdır.

YURT DIŞINA İŞÇİ GÖTÜREN ŞİRKET İLE TÜRKİYE’DEKİ ŞİRKET ARASINDA ORGANİK BAĞ İSPATLANMALIDIR.

Yurt dışına işçi götüren şirket ile Türkiye’deki şirket arasında organik bağın olup olmadığını işçilik alacağının tahsili açısından önemlidir. Bu konuda gerekli araştırmayı sunulan delilere göre mahkeme araştırır.

Yargıtay bir kararında “Dairemizce incelemesi yapılan … 3. İş Mahkemesinin 31/12/2013 tarih ve 2011/964-2013/1013 E-K sayılı dosyasında davacı … vekili tarafından açılan davada davalı şirketin Amerikan ordusunun Irak’taki kamplarını inşa eden ve işleten …isimli şirketin uzmanlık gerektiren bazı işleri ile ilgili ihaleler aldığını davalı cevabında kabul etmiş olup, yine o dosyada bulunan kimlik belgesinde … isminin bulunduğu, davacının isminin bulunduğu konvoy katılım belgelerinde … antetlerinin bulunduğu, davacıya ait sertifikalarda … isminin bulunduğu, dosyaya sunulan …” başlıklı …’e verildiği anlaşılan belgenin en üstünde … anteti bulunmakta olup altında ….Ltd.Şti…. yazılıdır. Bu belgenin altında ise 03/07/2011 tarihi ile şirket yetkilisi olarak … ismi ile imzalanmış olup en altta …Turkey adresi ve telefonları yazılıdır. Bu belgede … şirketlerinin anteti ile … Yemekçilik şirketinin ismi ve adresi birlikte bulunduğu görülmüştür. Buradan hareketle davalı şirket ile dava dışı …. şirketi arasında organik bağ olup olmadığının yeterince araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Davacı maaşının bir kısmının elden bir kısmının ise davacının izin verdiği kişi adına Türkiye’deki banka hesabına yatırıldığını bildirmiş Dolar olarak yatırılan hesaptan “…” adı altında masraf kesintisinin yapıldığı görülmektedir. Bu durumda … 3. İş Mahkemesinin 31/12/2013 tarih ve 2011/964-2013/1013 E-K sayılı dosyası getirtilip incelenerek belgelerde görülen …. adreslerinin ve belirtilen telefon numaralarının davalı şirketle ilgisinin bulunup bulunmadığı, davacıyı …’a götüren şirketin davalı şirket olup olmadığı araştırılarak davacının çalıştığı … şirketi ile Türkiye’deki şirket arasında organik bağın olup olmadığı belirlenip, davacının maaşının yatırıldığı banka hesabına kim tarafından para yatırıldığı, bu hesaplarda neden “…” adına masraf kesintisi yapıldığı bankadan sorup araştırarak ve çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir” demiştir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2016/17017 E.,  2016/11756 K., 30.05.2016 T.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN YURT DIŞINDA ÇALIŞTIĞI ŞİRKET İLE YURT İÇİNDEKİ ŞİRKET ARASINDA HUKUKİ VE FİİLİ İRTİBAT BULUNMALIDIR.

Yurt dışında çalışan işçinin yurt dışında çalıştığı şirket ile yurt içindeki şirket arasında hukuki ve fiili irtibat bulunmalıdır. Bu irtibat, gerek işçinin sunduğu delillerle gerek mahkemenin araştırmasıyla ortaya çıkarılır.

Yargıtay bu konuda bir kararında “Dairemizce incelemesi yapılan … 3. İş Mahkemesinin 31/12/2013 tarih ve 2011/964-2013/1013 E-K sayılı dosyasında davacı … vekili Av…. tarafından açılan davada davalı şirketin … ordusunun …’taki kamplarını inşa eden ve işleten …isimli şirketin uzmanlık gerektiren bazı işleri ile ilgili ihaleler aldığını davalı cevabında kabul etmiş olup, yine o dosyada bulunan kimlik belgesinde … Group-… Food isminin bulunduğu, davacının isminin bulunduğu konvoy katılım belgelerinde … … antetlerinin bulunduğu, davacıya ait sertifikalarda … Group isminin bulunduğu, dosyaya sunulan … Group antetli “…” başlıklı …’e verildiği anlaşılan belgenin en üstünde … Group anteti bulunmakta olup altında ……yazılıdır. Bu belgenin altında ise 03/07/2011 tarihi ile şirket yetkilisi olarak Yılmaz Unal ismi ile imzalanmış olup en altta … … anteti ve bu antetin altında …:323 lncirlik-… Turkey adresi ve telefonları yazılıdır. Bu belgede … Grop, …. şirketlerinin anteti ile … Yemekçilik şirketinin ismi ve adresi birlikte bulunduğu görülmüştür. Buradan hareketle davalı şirket ile dava dışı …. şirketi arasında organik bağ olup olmadığının yeterince araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Davacı maaşının bir kısmının elden bir kısmının ise davacının izin verdiği kişi adına Türkiye’deki banka hesabına yatırıldığını bildirmiş Dolar olarak yatırılan hesaptan “… masraf” adı altında masraf kesintisinin yapıldığı görülmektedir. Bu durumda … 3. İş Mahkemesinin 31/12/2013 tarih ve 2011/964-2013/1013 E-K sayılı dosyası getirtilip incelenerek belgelerde görülen…. adreslerinin ve belirtilen telefon numaralarının davalı şirketle ilgisinin bulunup bulunmadığı, davacıyı Türkiye’den …’a götüren şirketin davalı şirket olup olmadığı araştırılarak davacının çalıştığı ….şirketi ile Türkiye’deki şirket arasında organik bağın olup olmadığı belirlenip, davacının maaşının yatırıldığı banka hesabına kim tarafından para yatırıldığı, bu hesaplarda neden “…” adına masraf kesintisi yapıldığı bankadan sorup araştırarak ve çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekir” Yargıtay 7. Hukuk Dairesi         2016/17019 E. ,  2016/11758 K. 30.05.2016  T.

YURT DIŞINDA ÇALIŞACAK İŞÇİYE İLK İKİ AYLIK ÜCRETİNİN BİR AYLIK KISMININ İŞÇİNİN İŞİ BIRAKMAMASI AMACIYLA KESİLİP İŞVERENDE BIRAKILMASI YASAL DEĞİLDİR.

Yurt dışında çalışacak işçiye imzalatılan “işveren iş başlangıcındaki ilk 2 aylık maaş tutarının yarısını iş bitimine kadar bir tam maş tazminat olarak içeride tutacaktır. Sonraki aylarda personele ücreti çalıştığı takip eden ayın 1-5’i arası … Şubesindeki hesabına veya nakden ödenecektir. Personel taahhüdünde durmayıp iş bitiminden önce ayrılırsa bir maaş cezai şart olarak kesilecektir.” şeklinde hükümler geçersizdir.

Zira, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesi uyarınca, “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. “

Yine 32. maddeye göre ücretin en geç ayda bir ödenmesi şarttır.

İş Kanunu’nun 35. Maddesine göre ise, işçilerin aylık ücretlerinin dörtte birinden fazlası haczedilemez veya başkasına devir ve temlik olunamaz.

Öte yandan İş Kanunu’nun 38. maddesinde, “ İşveren toplu sözleşme veya iş sözleşmelerinde gösterilmiş olan sebepler dışında işçiye ücret kesme cezası veremez. İşçi ücretlerinden ceza olarak yapılacak kesintilerin işçiye derhal sebepleriyle beraber bildirilmesi gerekir. İşçi ücretlerinden bu yolda yapılacak kesintiler bir ayda iki gündelikten veya parça başına yahut yapılan iş miktarına göre verilen ücretlerde işçinin iki günlük kazancından fazla olamaz. Bu paralar işçilerin eğitimi ve sosyal hizmetleri için kullanılıp harcanmak üzere …. hesabına Bakanlıkça belirtilecek Türkiye’de kurulu bulunan ve mevduat kabul etme yetkisini haiz bankalardan birine, kesildiği tarihten itibaren bir ay içinde yatırılır. Her işveren işyerinde bu paraların ayrı bir hesabını tutmaya mecburdur. Birikmiş bulunan ceza paralarının nerelere ve ne kadar verileceği … başkanlık edeceği ve işçi temsilcilerinin de katılacağı bir kurul tarafından karara bağlanır. Bu kurulun kimlerden teşekkül edeceği, nasıl ve hangi esaslara göre çalışacağı çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmü yeralmaktadır.

Buna göre, işverenin çalışma karşılığı olan ücreti sözleşmede kararlaştırılan zamanda, en geç kanunda açıklanan süre içinde işçiye ödemesi şarttır.

İşçinin, ilk baştaki çalışma karşılığı olan iki aylık ücretinden 1 aylık ücretinin, işi süresinden önce bırakmamasını teminen ödememesi yasaya aykırıdır. Böyle bir durumda bir aylık ödenmeyen ücret alacağı mahkemeden talep edilebilir.

Yargıtay buna benzer bir karararında “Davacı vekili, davacının 01/02/2014 tarihinden başlamak üzere iş akdinin davacı tarafından davalıya ait … şantiyesinde can güvenliğinin olmaması sebebi ile sona erdirildiği tarih olan 12/10/2014 tarihine kadar teknik ve dizayn ofis şefi olarak en son 3500 ABD doları maaşla çalıştığını, fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, bir aylık ücretinin içeride tutularak ödenmediğini iddia ederek; fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, davalı tarafından dava dilekçesi ekindeki sözleşmeye göre teminat adı altında haksız içeride tutulan davacıya ödenmeyen bir tam maaş alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, husumet itirazında bulunduktan sonra, davacının 02.02.2014 tarihinde imzaladığı sözleşme ile … isimli davalı şirkette çalışırken işten ayrılan hakkında suç duyurusunda bulunulan çalışanın ekibinde işe başladığını, … isimli işçinin şantiyede çalışırken pozisyonunu kullanarak aldığı yüksek miktarlardaki paranın iadesinin istenmesi üzerine adı geçenin davacı ve beraberinde getirdiği … ve … ile birlikte habersiz olarak şirkete ait bilgisayarda ürettikleri proje ve şirkete ve taşeronlara ait bilgileri silerek 12.10.2014 tarihinde işyerini aldıkları keyfi kararla terk ettiklerini, bu hususta tazminat hakkını saklı tuttuklarını, … C. Başsavcılığı’nın 2014/49535 sayılı soruşturmasının devam ettiğini, şantiyeyi terketmeden önce ibraname imzaladığını, işi terk nedeninin soruşturmaya konu olay olduğunu, ihtarnamedeki can güvenliği olmadığına yönelik iddianın soyut olduğunu, davacının idari/teknik personel olduğunu, fazla mesai yapmasını gerektirecek bir çalışması olmadığını, kaldı ki ücretinin yüksek olarak asgari ücretin onüç katı olarak belirlendiğini, davacının Irak’ta çalıştığı için 875 USD ücretine ilaveten 2065 USD harcırah ödendiğini, toplam ücretinin 3500,00 USD olduğunu, Irak’da çalıştığı için ayda 12 gün izin kullandığını, içeride tutulan bir aylık ücretinin sözleşmenin süresinden önce haksız feshini önlemeye yönelik cezai şart olduğunu, talebinin haksız olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir. Mahkemece davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ispat edemediği, fesih nedenini soyut kaldığı, sözleşmedeki cezai şartın davalı lehine gerçekleştiği, fazla mesai talebinin sözleşme hükmü nedeni ile ayrıca kanıtlanamadığından reddi gerektiği, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacının 1 aylık ücret alacağının ödenmesinin gerekip gerekmediği ihtilaflıdır. .. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32 ve devamı maddelerinde düzenlenen ücrete ilişkin hükümler dikkate alındığında, davalı işverenin çalışma karşılığı olan ücreti sözleşmede kararlaştırılan zamanda, en geç kanunda açıklanan süre içinde işçiye ödemesi şarttır. Hal böyle olunca, davacının ilk baştaki çalışma karşılığı olan iki aylık ücretinden 1 aylık ücretinin, işi süresinden önce bırakmamasını teminen ödememesi yasaya aykırıdır. Bu itibarla 1 aylık ödenmeyen ücret alacağının hüküm altına alınması gerekir” demiştir.  Yargıtay 7. Hukuk Dairesi  2016/9772 E.,  2016/10862 K.17/05/2016 T.

YURT DIŞININA GÖTÜRÜLEN İŞÇİ İLE YAZILI İŞ SÖZLEŞMESİ YAPILMAMIŞ OLMASI, TARAFLAR ARASINDA İŞ SÖZLEŞMESİNİN BULUNMADIĞI ANLAMINA GELMEZ. BÖYLE BİR DURUMDA DAHİ ÜCRET, ARAŞTIRILARAK TESPİT EDİLİR.

4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez.

Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur.

Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir.

Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez.

Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir.

Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır.

Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır.

Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Bu konuda Yargtıtay kararında “Davacı davalıların asıl işveren/alt işveren olduğu İş Kanunun 2/6. maddesi gereğince .. şantiyesi inşaatında 20/10/2007 tarihinden itibaren çalışmaya başladığını ve 19/11/2007 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını, çalışılan süre zarfında ücreti de dahil olmak üzere fazla mesai ücret ve hafta tatili ücretlerinin de ödenmediğini, bildirerek ödenmeyen ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti alacağının iş akdinin fesih tarihi olan 19/11/2007 tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı dava dilekçesinde ücretinin 1500 Dolar olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının kendi firmalarında çalışmadığını savunmuş, davacının ücreti konusunda beyanda bulunmamıştır. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları davacının 1500 Dolar ücret aldığını beyan etmiş, davalı tanığı Ş.. K.. ise davacının 800 Dolar ücret aldığını beyan etmiştir. Bilirkişi tarafından davacın ücretinin 1100 Dolar olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış, mahkemece de bu hesaplamaya dayanılarak davacının fazla mesai, hafta tatili ve ücret alacaklarının kabulüne karar verilmiştir. Öncelikle davacının çalıştığı işin tam olarak tespit edilerek davacının sıvacı mı yoksa sıvacı ustası olarak mı çalıştığı belirlenerek Kavak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 2011/246 Esas ve 2014/311 Karar nolu ve 25.9.2014 tarihli Dairemizden 2784 Esas numarasını alarak aynı gün temyiz incelemesinden geçen dosyasında aynı işyerinde çalışan işçinin ücretinin 1500 Dolar olduğunun kabulüyle hesaplama yapılmış olup bu dava dosyasında davacının ücretinin aynı işyerinde çalışan işçiden farklı ücret almasının nedenleri araştırılarak ve gerekçeleri de belirlenerek davacının aldığı ücret tespit edilip ücret alacaklarının hesaplanmalıdır. Mahkemece ilgili dosya gözetilmeksizin eksik araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir. Fazla mesai ve hafta tatili ücretleri bakımından ise de yapılan hesaplama hatalı ise de temyiz edenin sıfatına göre bozma nedeni yapılmamıştır.” denmiştir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2015/2783 E., 2015/10848 K. 02.06.2015 Tarih.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİ FAZLA MESAİ TALEP EDEBİLİR Mİ?

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir.

İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.

Bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir.

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışma yıllık değil haftalık olarak hesaplanmalıdır. Öncelikle kayıt bulunan dönemler ayrıntılı ve denetime elverişli şekilde haftalık olarak gösterilmeli, haftalık 45 ve günlük 11 saat ile gece 7,5 saati aşan çalışmalar ayrıştırılmalı ve fazla çalışma alacakları tespit edilmelidir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/23367 E., 2014/7174 K., 01/04/2014 T.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN ÜCRET BORDROLARINDA FAZLA MESAİ SAATİ “0” OLARAK GÖSTERİLMESİNE RAĞMEN İŞÇİYE  HER AY DEĞİŞEN MİKTARLARDA FAZLA MESAİ ÖDEMESİ YAPILMASI

İşçinin ücret bordrolarında fazla mesai saati “0” olarak gösterilmesine rağmen işçiye  her ay değişen miktarlarda, bazen ücretine yakın miktarda fazla mesai tahakkukları yapıldıması halinde, bu durum, işyerinde prim uygulaması olduğunu, fazla mesai adı altında yapılan ödemelerin prim ödemesi olduğu ortaya çıkar. Bu durumda, işçiye bordrolarla fazla mesai adı altında ödenen prim ödemelerinin işçinin kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücret hesabında dikkate alınması gerekir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi         2014/11892 E.  ,  2014/20732 K. 12/11/2014

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİYE YEMEK BEDELİ ÖDENMESİ

Yurt dışındaki işyerinde yemek ücreti olarak belli bir miktarda sodexo kartı veriliyorsa, bu yemek ücretinin sodexo kartı ile ödendiği anlamına gelir. Bu durumda, işçiye ne kadar yemek ücreti ödendiği sodexo şirketinde sorulur ve gelen ücret, işçinin giydirilmiş ücret hesabında dikkate alınır. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2014/11892 E., 2014/20732 K. 12/11/2014

YURT DIŞINDA ÜST DÜZEY YÖNETİCİ KONUMUNDA ÇALIŞAN İŞÇİ FAZLA MESAİ TALEP EDEBİLİR Mİ?

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Ancak, üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar.

O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir.

İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Yargıtay bu konuda bir kararında “Davacı vekili, davacının davalı şirketin ….’de bulunan …. işi ve …. işinde 22.09.2011-24.09.2012 tarihleri arasında koordinatör mimar olarak çalıştığını, aylık net 5000 ABD doları ücret ödendiğini, iş akdinin davalı işverence haksız olarak feshedildiğini, her gün 07:00-18:30 saatleri arasında çalıştığını, iki haftada bir gün (ulusal hafta tatili günü olan Cuma günleri) hafta tatili izni kullandırıldığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, davalının Irak’da iş yapmadığını, davacının davalının işçisi olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda, davalı işveren davacının üst düzey yönetici olduğuna, üst düzey yönetici olarak çalışanların fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağını savunmuştur. Davacı tanıkları da davacının Irak’da Proje Müdürü olarak çalıştığını beyan etmişlerdir. Ancak davacının çalıştığı Kuzey Irak’daki işyerinde kendisine emir ve talimat verecek amiri konumunda bulunan çalışan olup olmadığı, davacının çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği hususları araştırılmamıştır. Öte yandan, mahkemece dinlenen ve davacıyla birlikte çalışan davacı tanıklarından … mesainin 07:00-17:00 saatleri arasında olduğunu, ancak davacının saat 18:30’a kadar çalıştığını, cuma günlerinin tatil olduğunu belirtirken, tanık …. mesainin 07:00-17:00 saatleri arasında olduğunu, davacının ise yarım saat sonra ayrıldığını, iki haftada bir cuma günleri çalışmadıklarını ifade ettiği halde, bilirkişi tarafından davacının haftanın 6 günü 07:00-18:30 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek haftada 15 saat fazla çalışma hesabı yapılması ve gerekçesi açıklanmadan, tanık beyanları arasındaki farklılık gözetilmeden mahkemece fazla çalışma alacağının bu şekilde kabul edilerek hüküm altına alınması da isabetli olmamıştır. Mahkemece proje müdürü olarak çalıştığı iddia edilen davacıya başkaca bir amir, şirketin yöneticisi, yönetim kurulu üyesi vb. tarafından emir ve talimat verilip verilmediği, davalı şirkete ait organizasyon şeması, davacının yetki ve sorumluluklarını gösterir görev tanımına dair belgeler, işyerindeki çalışma düzenini gösterir talimatname, yönetmelik, mesai çizelgeleri vb belgeler getirtilerek davacının işyerindeki konumu tespit edilmelidir. Anılan belgelere ulaşılamaması veyahut bu belgelerden kesin bir sonuca varılamaması halinde ise tekrar tanık ifadelerine başvurularak davacının çalışma saatlerini kendisinin belirleyip belirlemediği üst düzey yönetici konumunda çalışıp çalışmadığı şüpheye yer vermeyecek şekilde ortaya konulmalıdır. Davacı tanıklarından davacının çalışma saatleri ve çalışma günleri yeniden sorularak tanıkların beyanları arasındaki farklılık giderilmelidir. Yeterli araştırma yapılmaksızın ve tanık beyanları arasındaki farklılık giderilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.” demiştir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2014/18838 E.,  2015/9047 K., 07.05.2015 T.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN İŞÇİNİN DAVRANIŞLARI NEDENİYLE İŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMESİ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır.

İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur.

Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir.

İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir.

İşçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir.

İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır.

Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir.

Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez.

Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir.

Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir. Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2014/17864 E., 2015/1282 K., 10.02.2015 T.

YURT DIŞINA GÖNDERİLEN İŞÇİNİN PASAPORT HARÇ ÜCRETİ ALACAĞI

Pasaport harç ve yenileme ücretinin kimin tarafından karşılanacağı konusunda işçi işveren yazılı bir sözleşme olmasa dahi, Pasaport harç ve yenileme ücretinin işveren tarafından karşılanmasına ilişkin örf, adet uygulaması varsa bu  durumda Pasaport harç ve yenileme ücreti işverenden işçilik alacağı olarak talep edilebilir.

Bu konuda Yargıtay bir kararında “Davacı pasaport harç ve yenileme ücreti, uluslararası sürücü belge ücretlerinin davalı işveren tarafından karşılanması gerektiği gerekçesiyle alacak talebinde bulunmuştur. Mahkemece alacak ispatlanamadığından davanın bu yönden reddine karar verilmiş ise de taraflar arasında yazılı bir sözleşme olmasa dahi talep edilen alacakların işveren tarafından karşılanmasına ilişkin örf, adet uygulaması bulunup bulunmadığı araştırılarak sonuca gidilmesi gerekir” demiştir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/23367 E.  ,  2014/7174 K., 01/04/2014 T.

Yurt dışında çalışan işçiden alınan istifa dilekçesi bilgisayar ile yazılıp somut bir sebep içermiyorsa geçersizdir.

Yurt dışında çalışan işçiden alınan istifa dilekçesi

Yurt dışında çalışan işçiden alınan istifa dilekçesi bilgisayar ile yazılıp somut bir sebep içermiyorsa geçersizdir.

Yurt dışında çalışan işçiden alınan istifa dilekçesi, işe başlamadan önce ya da iş ilişkisinin devamı esnasında alınmışsa geçersizdir.

İstifa dilekçesinin şekli ve muhteviyatı ile alınma zamanı mahkemece dikkate alınmalıdır.

Sonuca etkili olmayan istifa dilekçesine itibar edilmez.

“İçtihat Metni”
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2015/9962 E. , 2018/1779 K.
MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, 01.07.2010 tarihine kadar ödenmemiş sabit asgari ücret alacakları, 2011, 2012 ve 2013 yılı sefer primi alacakları, SSK parası adı altına her ay maaşından yapılan kesinti alacakları, asgari geçim indirimi ve yıllık ücretli izin alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davacı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07/02/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat … geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 19.02.1992 tarihinde davalı Şirket bünyesinde uluslararası tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, 1996 yılında emekli olduğunu, emeklilik sonrası da ara vermeksizin çalışmasına devam ettiğini, primlerinin asgari ücret üzerinden yatırılması, tatil ücretlerinin yatırılmaması ve 100 Alman Markı paranın hukuka aykırı şekilde kesilmesi sebebi ile 30.10.2005 tarihinde işten ayrıldığını, bu dönemde sigorta bildirimlerinin bazı dönemler bağlantılı şirketler üzerinden yapıldığını, daha sonra 01.07.2010 tarihinde tekrar davalı işverenlikte çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 16.06.2013 tarihine kadar devam ettiğini, aylık sabit ücret asgari ücret alacağı, geçmiş döneme ait bir kısım sefer primi alacağı, yıllık izin ücreti ve tatil ücretleri ödenmediği için iş sözleşmesini haklı nedenle şifahi olarak feshettiğini, işverenin SGK’ya ibraz etmek için davacıdan istifa dilekçesi istediğini ve işçilik alacakları ile kıdem tazminatını ödeyeceğini söylediğini, davacının işverenin verdiği söze itibar ederek istifa belgesi imzaladığını, davacıya alacaklarının ödenmediğini, 17 yıla yakın kıdemi bulunan davacının daha fazla yarar sağlamayacak şekilde istifa etmesinin olağan yaşam kurallarına uygun düşmediğini, davacının kıdem tazminatının önceki ve sonraki çalışma süreleri dikkate alınarak hesaplanması gerektiğini, ayda iki defa… Gümrük Kapısından çıkış yaparak A.B. ülkelerine (…, …., …., …, Polanya, …, …. vs.) yük taşıdığını, taşımanın 10 gününün yurt içinde kalan kısmının yabancı ülkede geçtiğini, işlemleri takip etme hariç günde 12 saat tır kullandığını, işinin icabı 24 saat çalıştığını, asgari ücret + sefer primi sistemi ile istihdam edildiğini, aylık 2 sefer gerçekleştirdiğini, sefer başına 700 Euro sefer primi verildiğini, işyerinde yemek ve servis uygulaması bulunduğunu, işyerinde iken davacının servis hizmetinden faydalandığını, hemen tüm dini ve milli bayramlarda çalışmasına rağmen bayram ve genel tatil çalışması alacağının ödenmediğini, Türkiye’de ise sadece dini bayramların ilk günü çalışmadığını, davacıya izin kullandırılmadığını, yıllık izin ücretlerinin de ödenmediğini, primlerinin yüksek yatırıldığı gerekçesi ile 2002 yılı öncesi 100 Mark, daha sonra 100 Euro ücretinden kesinti yapıldığını, 01.07.2010 – 16.06.2013 tarihleri arası 3.600 Euro, (3.600 x2,4 = 8.640 TL.) kesinti yapıldığını iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, 01.07.2010 tarihine kadar ödenmemiş sabit asgari ücret alacakları, 2011, 2012 ve 2013 yılı sefer primi alacakları, SSK parası adı altına her ay maaşından yapılan kesinti alacakları, asgari geçim indirimi ve yıllık ücretli izin alacaklarının tahsilini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunmuş, davacının ilk olarak 10.05.1995 – 31.07.1995 tarihleri arası çalıştığını ve bu dönemde istifa ederek işten ayrıldığını, daha sonra müvekkili firma ile bağlantısı olmayan bir firmada tır şoförü olarak çalıştığını, bu dönemde emekliliğe hak kazandığını, emeklilik sonrası tekrar 01.06.1997 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 02.04.2005 tarihine kadar kesintili çalıştığını ve istifa dilekçesi vererek işten ayrıldığını, 2011 yılı Temmuz ayında tekrar çalışmaya başladığını, 15.06.2013 tarihinde davacının hacca gideceğini bildirerek istifa ettiğini, bu dönemde davacının hac kayıt hakkı kazandığının sundukları internet kaydından anlaşılacağını, davacının çalışmalarını kıdem tazminatına hak kazanamayacak şekilde sonlandırdığını, Davacının 10.05.1995 – 31.07.1995 tarihleri arası aylık ücretinin 600 Euro karşılığı 1.051,26 TL. olduğunu, son çalışma dönemi sonundaki aylık gelirinin ise 1.000,00 TL. sabit ücret +165 Euro sefer için verilen yeme içme gideri karşılığı olduğunu, davacı tarafından imzalanan ücret bordroları ve sefer sonu ve başı imzalanan ibranamelerle bu ücretlerin eksiksiz ödendiğinin anlaşılacağını, davacıya ödenen sefer primlerinin masrafların karşılığı olduğunu, davacı ve benzer şekilde çalışan şoförlerin ayda en fazla 1, senede 11-12 sefer yaptığını, müvekkilinin ağırlıklı olarak … güzergahında çalıştığını, bir hafta gidiş, bir hafta da dönüş süresi bulunduğunu, gümrük yükleme ve boşaltma işlemlerinin de en az bir hafta sürdüğünü, yıl içerisinde dönem dönem gerçekleştirilen araç bakımı ve pasaport-vize işlemlerinin de bulunduğunu, davalı işyerinde çalışan şoförlerin fazla mesai yapmadıklarını, yurt içinde bulundukları sürede bayram ve tatil günlerinde çalıştırılmadıklarını, yurt dışı seferlerinde ise bulundukları ülke mevzuatına göre çalıştıklarını, Yargıtay içtihatlarında yurtdışı uzun yol şoförlerinin fazla mesai ve hafta tatili ücretine hak kazanamayacaklarının vurgulandığını, yıllık izin ücreti alacağının da zamanaşımına uğradığını, zamanaşımına uğramayan döneme ait yıllık izin defteri nüshalarından izinlerini kullandığının belirlenebileceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının 19/02/1992-30/10/2005 tarihleri arasında 13 yıl 8 ay 12 gün ve 04/12/2010-16/06/2013 tarihleri arasında 2 yıl 6 ay 13 gün olmak üzere toplam 16 yıl 2 ay 25 gün hizmet süresinin olduğu, davacı 15.06.2013 tarihli istifa dilekçesinde hacca gideceği için işten ayrıldığını belirttiği, Diyanet İşleri Başkanlığı’nca davacının 28.03.2013 tarihinde çekilen kura sonucu kesin kayıt hakkı kazandığı ve … 3. kafile 2. grup ile hac görevini ifa etmek üzere . …’a gidip geldiğinin bildirildiği, istifa dilekçesi ile davacının hac kayıtları uyumluluk gösterdiği, davacı tarafça ilk çalışma süresinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiğine yönelik bir delil ibraz edilmediği, davacı vekili işverene duyulan güven nedeniyle kıdem tazminatı ödeneceği saiki ile istifa dilekçesi verildiğini belirtmişse de davacının daha önce de işyerinden ayrılmış olması, önceki çalışma süresi nedeniyle kendisine işveren tarafından kıdem tazminatı ödenmemesinin bu iddiasını zayıflattığı, bu tespitler doğrultusunda, iş akdinin tazminat ödemesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiği hususunda ispat külfeti kendisine düşen davalı işverenliğin istifa dilekçeleri ile bu vecibesini yerine getirdiğinden kıdem tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacının yurtdışı şoförü olarak sadece sefer primi ile çalıştığının kayıtlardaki asgari ücretin kayden gösterildiğinin ve davacıya fiilen ödeneceğine ilişkin anlaşma yapıldığının anlaşılmasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının iş akdinin nasıl sonlandığı uyuşmazlık konusudur.
Dosya içeriğine göre, uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacının davalı işyerinde 19.02.1992-30.10.2005 tarihleri arasında 13 yıl 8 ay 12 gün ve 04.12.2010-16.06.2013 tarihleri arasında 2 yıl 6 ay 13 gün olmak üzere iki ayrı dönemde toplam 16 yıl 2 ay 25 gün çalıştığı kabul edilmiştir.
Mahkemece davacının her iki çalışma dönemi bakımından davalı tarafın dosyaya ibraz ettiği istifa dilekçelerine itibar ederek kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İlk dönem çalışmasına ilişkin dosyaya ibraz edilen 02.04.2005 tarihli istifa dilekçesi bilgisayar ile yazılıp somut bir sebep ihtiva etmediği gibi davacının ilk dönem çalışmasının 30.10.2005 tarihinde sona erdiğinin kabulü karşısında iş ilişkisinin devamı esnasında alındığı anlaşılmıştır. Davacı iddiası, istifa dilekçesinin şekli ve muhteviyatı ile alınma zamanı dikkate alındığında bu dilekçesinin işveren savunmasını ispatlamaya yeterli olmadığı görülmüştür. Ayrıca davacının ilk dönem çalışmasını işverenin gerçeğe aykırı kayıtlar tutup bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle sonlandırdığına ilişkin iddiası da dosya kapsamı ile ispatlanmıştır.
Bu durumda, davacı işçinin ilk dönem çalışmasını haklı nedenle sona erdirdiği kabul edilip kıdem tazminatının kabulü gerekirken sonuca etkili olmaya istifa dilekçesine itibarla bu döneme ilişkin kıdem tazminatı talebinin reddi hatalıdır.
3-Sefer priminin tam olarak ödenip ödenmediğinin açıklığa kavuşturulması gereklidir.
Davacı sefer primlerinden 01.07.2010-16.06.2013 tarihleri arasındaki 100 Euro kesinti yapıldığı iddiasıyla bu alacağın tahsilini talep etmiştir.
Mahkemece, “Davalı tanıkları her ne kadar sefer priminin 700 Euro kararlaştırıldığını ve ayrıca sigorta primleri için kararlaştırılan sefer priminden 100 Euro kesinti yapıldığını iddia etmişlerse de davacıya 700 Euro ödenip geri alındığına dair bir kayıt ibraz edilmediğinden ve böyle bir durum varsa, sigorta primlerinin gerçek ücretleri üzerinden yatırılmadığını bilebilecek konumda olan çalışan buna zımnen rıza gösterdiklerinden bu beyana itibar edileme”diği gerekçesiyle davacının kesinti alacağına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
Sefer priminin tam olarak ödendiğini işveren ispatlamak zorundadır. Bu nedenle ödeme belgeleri değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle bu alacak kaleminin reddi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İşveren yurt dışında çalıştırdığı işçinin iş sözleşmesinin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti altındadır.

Yurtdışında çalışan işçi alacağı

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanununun maddesinin 1. fıkrasında hakimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

 

Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

 

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. 

 

Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. 

 

İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk iş hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır. 

 

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. 

 

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir

 

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. 

 

Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. 

 

Haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

İşveren iş sözleşmesinin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti altındadır.

 

İşçinin tüm yasal haklarını bırakarak işten ayrılması hayatın olağan akışına aykırıdır. 

 

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

 

Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. 

 

Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar 4857 sayılı Kanunun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma; kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

 

İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple fazla çalışmanın ispatında ispat yükü genel hükümlere tabidir. 

 

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. 

 

Herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. 

 

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı mahkemece araştırılmalıdır.

 

Fazla çalışmanın yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delile değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, Mahkemece; fazla çalışma yapılan süreler tespit edilirken işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği göz önünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir.

 

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlanmıştır.

 

“Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa davacının banka hesabına son dönemlerde yapılan ödemeler maaş açıklamasıyla 1300 USD’nin üzerinde gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut olayda davacı işçi 1500 USD aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ücretinin 1500 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinden bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/28611 E-2016/2266 K sayılı ilamı)

 

İstanbul BAM – 29. Hukuk Dairesi E. 2017/2056 K. 2020/3 T. 16.1.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

 

DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

 

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dairemizce duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda;

 

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

 

DAVA:Davacı vekili asıl davada dava dilekçesinde özetle; davalı işverenin yurtdışı projelerinde 2010 tarihinde çalışmaya başladığını, işverenin bir çok şantiyesinde ağır vasıta/tır şoförü olarak 2013 tarihine kadar net 1.500 EURO ücret ile çalıştığını, haftanın 7 günü sabah 07:00 – akşam 20:00 saatleri arasında çalıştığını, 2 haftada 1 gün hafta tatili verildiğini, genel tatillerde çalıştırıldığını, dini bayramların sadece ilk günü izin verildiğini, diğer günlerde çalıştığını fakat karşılığının ödenmediğini, her türlü giderlerinin prim, yol, işyerine ve Türkiye’ye gidiş – dönüş dahil, yemek günde 3 öğün, barınma, ısınma, aydınlatma işveren tarafından karşılandığını, davacının iş akdinin 4857 sayılı yasaya aykırı olarak haksız ve hukuka aykırı feshedilmesine rağmen işçilik haklarının kendisine ödenmediğini iddia ederek, 100,00 TL kıdem tazminatı, 100 Euro ihbar tazminatı, 50 Euro fazla mesai alacağı alacağının tahsilini talep etmiştir.

 

Davacı vekili birleşen davada dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirkete ait işyerinde hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, fakat karşılığının ödenmediğini belirterek 500,00 EURO hafta tatili ücreti, 200,00 EURO ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

 

CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yurt dışı şantiyelerinde operatör olarak çalıştığını, davacının belirli dönemler halinde davalı şirkette çalıştığını, 22.07.2010 – 11.12.2011 (Kosova projesinde) ve 29.09.2012 – 10.05.2013 (Kosova projesinde) tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, bu durumun pasaport kayıtları ile sabit olduğunu, çalışmasının sürekli ve kesintisiz değil inşaat işlerinin yapısı gereği belirli dönemler halinde olduğunu, davacının iş bitimi nedeniyle şirketten ayrıldığını,yeni başlayacak projelerde görevlendirmeyi beklemeden dava açtığını, davacıya iki ayrı dönem görev yaptığı Kosova projesinde ihbar öneli verildiğini, Kasım 2011 maaş bordrosunda 705,60 Euro ve Mayıs 2013 maaş bordrosunda 1.306,67 Euro ihbar tazminatı ödendiğini, bu ödemelerin ihbar önellerine not olarak düşüldüğünü, davacının son olarak Kosova şantiyesinde 1.400 EURO aylık ücret karşılığında çalıştığını, ekte sunulan 2010 – 2013 yıllarına ait maaş bordroları incelendiğinde görüleceği üzere davacının ücretinin ilk dönem Kosova çalışması sırasında 2010 – 2011 döneminde 3,15 EURO saat ücreti iken son olarak görev yaptığı Kosova projesi çalışmasında 1.400 Euro aylık olduğu, davacıya fazla mesai, genel tatil, dini – milli bayram günlerinde yapılan çalışmaların karşılığının net maaşa eklenerek ödendiğini maaş bordrolarında tahakkuk eden ücretlerin cari hesap kartlarında gösterildiğini, bankaya yatırıldığını, bu ödemelerin davacı tarafından ihtirazi kayıt öne sürülmeden kabul edildiğini, davacı ile son çalışma dönemi olan 2012 – 2013 dönemine ilişkin olan hizmet akdinde fazla mesai ücretlerinin ücrete dahil olduğu açıkça ifade edildiğini, davacının çalıştığı ay içerisinde yapmış olduğu fazla mesai karşılığı ücretlerinin çalışma yapılan ayın ücretine eklenerek banka hesaplarına yatırıldığını, davacının 2010 yılından önceki çalışmalarına ilişkin ücret alacaklarının 5 yıllık zaman aşımı süresi nedeniyle talep edilemeyeceğini iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.

 

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince” Davacının işyeri özlük dosyası ile SGK şahsi belgeleri ve hizmet döküm cetvelleri, banka kayıtları, emsal ücretler incelenmiş, tanıklar dinlenmiş, bilirkişiden rapor alınmış davacı davasını ıslah ederek harçları tamamlamıştır.

 

Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, iddia olunan fazla çalışmaların yapılıp yapılmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

 

Davalı vekili uyuşmazlığın çözümünde Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunmuş ve bu konuda alınan hukuki mütalaaları dosyaya sunmuştur.

 

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanununun maddesinin 1. fıkrasında hakimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

 

Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

 

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk iş hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Bir çok kararda bu husus vurgulanmış ve bu yönde verilen hükümler onanmıştır.

 

Mahkemece yapılan değerlendirmede; dava konusu somut uyuşmazlık açısından İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

 

Taraf iddia ve savunmaları, yurda giriş-çıkış kayıtları, sigorta kayıtları, özlük dosyası, tüm dosya kapsamı itibariyle davacı işçinin davalı şirketin yurt dışındaki inşaat şantiyelerinde 22.07.2010-11.12.2011, 29.09.2012-10.05.2013 tarihleri arasında fasılalı olarak süregelen iş ilişkisine ait hizmet süresinin 2 yıl olduğu tespit edilmiştir.

 

Bilirkişice, davacının aylık net ücret miktarının 1.400 Euro belirtilen miktarda hesaplanmasına, işçinin yaşı ve kıdemi ile yaptığı iş nazara alınarak, tarafların beyanları ve banka ödemelerinin ücret bordroları ile uyumlu olması hep birlikte değerlendirildiğinde Mahkememizce de itibar edilmiştir.

 

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir

 

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

Davalı taraf akdin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti altındadır.

 

Davacının yaptığı iş inşaat işi olup, belirli süreli sözleşmeler için öngörülen objektif koşulu taşımadığı, işin niteliği itibari ile belirsiz süreli çalışmalar olduğu, davacının dönem dönem çalıştırılmasının yapılan işin belirli süreli sözleşme statüsüne sokamayacağı bu nedenle sözleşmenin niteliği ile belirsiz süreli sözleşme olduğu görülmüştür.

 

Davacının sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiği yönündeki ispat yükü davalı işverene aittir. Davacıya ait çıkış bildirgesinde fesih nedeni iş bitimi olarak gösterilmiştir. Davalı taraf her ne kadar davacı işçinin çalışmasının proje bazlı ve dönemsel çalışmalar olup belirli süreli iş sözleşmesi esaslarına göre olduğu, işin bitirilerek tesliminden sonra iş ilişkisinin sona erdiği belirtilmiş ise de taraflar arasında imzalanmış bir belirli süreli iş sözleşmesine rastlanılmamıştır. Netice olarak, davacının tüm yasal haklarını bırakarak işten ayrılması hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının iş akdinin işverence sona erdirildiği sonucuna ulaşılmıştır. İş bitimi haklı fesih öngören hallerden olmaması nedeniyle davalı tarafından yapılan fesih haklı fesih görülmeyerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır. Dosya bilirkişi incelemesine tevdi olunmuş, bilirkişi tarafından düzenlenen rapor dosyaya ibraz edilmiştir.Yurda giriş çıkış kayıtları, taraf beyanları, davacının yaptığı işin niteliği, yapılan işin yurt dışında yapılıyor olması dikkate alınarak bilirkişi tarafından ücret ve hizmet süresine ilişkin yapılan değerlendirmeler ve hesaplamalar mahkememizce uygun görüldüğünden davacının kıdem ve ihbar tazminatına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

 

Kıdem tazminatının hesabında iş ilişkisinin sonlandığı tarihteki kur üzerinden hesaplamalar yapılmış, diğer alacaklar için talep gibi Euro üzerinden belirleme yapılmıştır.

 

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

 

Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar 4857 sayılı Kanunun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma; kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

 

İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple fazla çalışmanın ispatında ispat yükü genel hükümlere tabidir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

 

Fazla çalışmanın yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delile değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, Mahkemece; fazla çalışma yapılan süreler tespit edilirken işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği göz önünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir.

 

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlanmıştır.

 

Davalı işverene karşı açılan emsal dosyaya ilişkin Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 2014/28611 E-2016/2266 K sayılı ilamı;

 

“Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa davacının banka hesabına son dönemlerde yapılan ödemeler maaş açıklamasıyla 1300 USD’nin üzerinde gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut olayda davacı işçi 1500 USD aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ücretinin 1500 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinden bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir.”

 

2012/10-11-12 ve 2013/2-5 bordrolarında her ne kadar fazla mesai tahakkuku yapıldığı görülmekte ise de, temel ücreti bölmek suretiyle fazla mesai ödemesi gösterildiği anlaşılmakta olup, bu bordroların fazla mesai tahakkuku içermediği kanaati ile tanık beyanları doğrultusunda ek bilirkişi raporu ile yapılan hesaplamalara itibar edilmiştir. 2012 yılı 10. Ayından itibaren yapılan hesaplamalar tanık anlatımlarına dayandığından alacakların hesaplandığı süre ve çıkan miktarlar dikkate alınarak bu alacaklardan takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Temmuz 2010- Aralık 2011 dönemi için yapılan fazla mesai hesaplaması işyeri kayıtlarına dayandığından bu döneme ilişkin yapılan hesaplamadan takdiri indirim yapılmamıştır.

 

Mahkememiz dosyası ile birleşen İstanbul 1. İş Mahkemesinin 2016/334 E sayılı dosyasında hafta tatili ve genel tatil ücret alacakları talep edilmiştir. Bordroda tahakkuk bulunmayan aylara ilişkin tanık beyanları doğrultusunda davacının ayda 2 hafta tatili kullandığı anlaşılmakla, zaman aşımı itirazı da değerlendirilmek suretiyle bilirkişi ek raporunda hesaplanan hafta tatili alacağının bulunduğu, aynı şekilde, bordroda tahakkuk bulunmayan dönem için tanık anlatımları itibarı ile dini bayramların 1. günü haricinde genel tatillerde çalıştığı anlaşılmakla, zaman aşımı itirazı da değerlendirilmek suretiyle bilirkişi ek raporunda hesaplanan genel tatil alacağının bulunduğu anlaşılmıştır. Tanık anlatımlarına dayandığından alacakların hesaplandığı süre ve çıkan miktarlar dikkate alınarak bu alacaklardan takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır.

 

Tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurma yoluna gidilmiştir. ” şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.

 

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

 

Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; taraflar arasındaki iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın çözümünde çalışılan ülke hukukunun uygulanması gerektiğine ilişkin itirazların ve bu konuda sundukları uzman görüşleri nazara alınmadan ilk derece mahkemesince karar verildiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, hizmet sözleşmesinde fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri yönünden çalışılan ülke hukukunun geçerli olacağının kararlaştırıldığını, fazla mesai ücretinin zamlı olarak ödendiğini, davacı ile imzalanan hizmet sözleşmesinde sabit ücret ile çalışanlar yönünden fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığını, soyut tanık beyanlarına dayanarak yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu, bilirkişi raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu, ıslaha karşı zaman aşımı definin gözetilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

 

GEREKÇE:

 

HMK 355. Madde düzenlenmesine göre, kamu düzenine aykırılık halleri hariç istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olmak üzere yapılan inceleme sonunda;

 

İlk derece mahkemesince işçilik alacaklarının tahsiline yönelik davada yargılama sonunda davanın kabulü ile hükmolunan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

 

Davada aylık ücret miktarı uyuşmazlık konusu olup, davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceği, davanın belirsiz alacak davası olarak açılması nedeniyle talep arttırımı ile arttırılan miktarlara karşı zamanaşımı işlemeyeceği anlaşılmıştır.

 

Dosya kapsamı ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesinden; davacının davalı şirkete bağlı olarak Kosova’da bulunan inşaat iş yerinde tır şoförü olarak toplam hizmet süresinin 2 yıl olarak çalıştığı anlaşılmıştır.

 

Dairemizce görevlendirilen hesap bilirkişisi Av. K5 04/09/2019 tarihli bilirkişi raporunu ibraz etmiş, bilirkişi raporu denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olup, hükme esas alınmıştır.

 

Ülkemiz ile Kosova arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı, 5510 sayılı yasanın 5/g maddesi gereğince ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin aynı yasanın 4/a maddesi kapsamında sigortalı sayılıp, haklarında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, 5510 sayılı yasanın yürürlükte olmadığı 01/10/2018 tarihinden önceki dönemde mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 86. maddesi gereğince topluluk sigortası hükümleri uygulanması gerekmekte olup, bu esaslar doğrultusunda hesap bilirkişisince davacının en son brüt aylık ücreti tespitinin isabetli olduğu anlaşılmıştır.

 

Davalı savunması ve sigortalı işten ayrılış bildirgesinden davacının iş bitimi nedeniyle iş akdinin feshedildiği, söz konusu fesih sebebinin davalı işverene haklı nedenle iş akdini feshetme hakkı vermediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.

 

Tanık beyanları nazara alındığında davacı hafta tatili ücreti, tanık beyanları ve eksik tahakkuklar nazara alındığında fazla mesai ücreti ve genel tatil ücretine hak kazanmıştır. Söz konusu alacaklara Türk iş hukuku mevzuatının uygulanması gerektiği, davacı saat ücreti ile çalıştığından sözleşmedeki düzenleme gereğince fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olmadığı anlaşılmıştır. Hesap bilirkişisince tespit edilen hafta tatili ücretine takdiren %30 hakkaniyet indirimi, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin tanık beyanları ile tespit edilen kısımlarına %30 hakkaniyet indirimi uygulanmıştır.

 

Dosya kapsamı, ilk derece mahkemesi kararının dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olmak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA oy birliğiile karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

 

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

 

1-) Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; İstanbul 18. İş Mahkemesi’nin 28/03/2017 tarih 2015/66 Esas, 2017/139 Karar sayılı Kararının KALDIRILMASINA,

 

A- DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;

 

– Net 6.211,00 TL kıdem tazminatının 10/05/2013 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

 

– Net 446,93 EURO ihbar tazminatının 100,00 EURO’sunun dava tarihi olan 03/02/2015 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

 

– 5.509,92 EURO fazla mesai alacağının tanık beyanları ile tespit edilen 4.801,44 EURO’luk kısmından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak,Net 4.069,00 EURO fazla mesai ücreti alacağının 50,00 EURO’sunun dava tarihi olan 03/02/2015 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

 

-424,53 EURO ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının tanık beyanları ile tespit edilen 408,78 EURO’luk kısmından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak, Net 301,00 EURO ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının 200,00 EURO’nun dava tarihi olan 31/05/2016 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

 

– 980,00 EURO hafta tatili alacağından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak, Net 686,00 EURO hafta tatili ücreti alacağının 500,00 EURO’nun dava tarihi olan 31/05/2016 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda 7036 sayılı Kanununun geçici 1. maddesinin 4. bendi ve 6763 sayılı kanunun 42. maddesi gereğince kesin olarak 16/01/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

#Yurt #dışı #kıdem #ihbar #tazminatı #işçi #işveren #işkur #fazla #mesai #fesih #dolar #maaş  #yurtdışı #işçi #kıdem #yabancı #döviz #ihbar #fazla #mesai #alacak #yıllık #izin #fesih #iş #işveren #yevmiye #şantiye #inşaat #baraj #otoyol #fabrika #toplukonut #yurt #dışında #çalışan #emek #uluslararası #pasaport #vize #işkur #tazminat #maaş #ücret #istihdam

Yurt dışında çalışırken iş sözleşmesi feshedilen işçi fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorundadır.

Yurt dışında çalışırken iş sözleşmesi feshedilen işçi fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorundadır.

Bu süre yurtdışında çalışan işçiye iş akdinin ihbar önelli olarak feshedilmesi halde de geçerlidir.
Yurt dışında çalışırken iş sözleşmesi geçersiz nedenle feshedilen işçi işe iade davası açabileceği gibi bu işe iade davasında işe iade etmeme tazminatı ve boşta geçen süre ücretleri yabancı para birimi üzerinden hesaplanabilir ve karar altına alınabilir.

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
31. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2019/3139
KARAR NO : 2019/2686

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL 14. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 20/06/2019
NUMARASI : 2019/26 E. – 2019/477 K.

DAVANIN KONUSU : Tespit (İşe İade İstemli)
KARAR YAZIM TARİHİ : 05/12/2019
Yerel mahkemece verilen karar sonrasında istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda:

DAVA:
Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkili davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini iddia ederek, iş sözleşmesinin feshinin geçersizliği ile işe iadesine ve sonuçlarına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA:
Davalı vekili dilekçesinde özetle; davacının ………….. firması ile hizmet akdi imzaladığını, müvekkili yönünden husumet itirazında bulunduklarını, davanın hak düşürücü süre içinde açılmadığını, fesih bildiriminin 18.10.2018 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen hak düşürücü süre geçtikten sonra 13.12.2018 tarihinde arabuluculuğa başvurulduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ;
İlk derece mahkemesi tarafından davanın hak düşürücü sürede arabulucuğa başvurulmaması nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ;
Davacı vekilinin istinaf sebepleri özetle; gerekçeli kararın dosya içeriği ile uyuşmadığını, fesih tebliğinin geçerliliği bulunmadığını, fesih tebliğinin davalı tarafından değil, …………………….. tarafından hazırlandığını, ancak müvekkilinin işvereninin davalı şirket olduğunu, usule uygun bir fesihten bahsedilmesinin mümkün olmadığını, davacının 16.11.2018 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığını, söz konusu belgenin 18.10.2019 tarihinde tebliğ edilmediğini, ilk derece mahkemesince savunma hakkının kısıtlandığını ve inceleme yapılmadığını iddia ederek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:
SGK kayıtları, işyeri sicil dosyası ile tüm dosya kapsamıdır.

GEREKÇE:
Dava; iş güvencesi hükümleri çerçevesinde 4857 sayılı yasanın 19, 20, 21, 22, 25. maddelerinde düzenlemesi yapılan işe iade davasıdır.

Davacı vekilinin istinaf sebepleri açısından istinaf sebepleri ve kamu düzeni ile bağlı ve sınırlı olarak dosya üzerinde yapılan incelemede;
4857 sayılı İş Kanunu 20. maddesine göre; “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.”

Dava konusu 18/10/2018 tarihli fesih bildiriminde; “Suudi Arabistan ülkesi Dhahran – Suudi Arabistan Amerikan Konsolosluğu projesinde 10/05/2018 tarihinden beri çalışmaktasınız. İşin sona ermesi (İş Bitimi) sebebiyle işinize 15/11/2018 tarihinde son verilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 17.maddesi gereğince 28 gün sayısı ihbar süreniz olduğu tespit edilmiştir. Bu yazımızın tarafınıza tebliğinden itibaren 28 günlük ihbar sürenizi kullanmanızı ve bu süre içerisinde, yine aynı kanunun 27’nci maddesi gereğince günlük ihbar sürenizi kullanmanızı ve bu süre içerisinde, yine aynı kanunun 27’nci maddesi gereğince günlük 2 saat iş arama izninizi kullanabileceğinizi tebliğ ederiz” gerekçesiyle iş sözleşmesinin dava dışı …….. isismli şirket tarafından sonlandırıldığı, tebliğ tarihinin 18/10/2018 olarak belirtildiği ve davacı imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.

Davacı fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiği tarihte, halen yurtdışında çalışmaya devam etmektedir. Davacıya her ne kadar ihbar öneli verilmişse de, bu önel yurtdışında çalışıyorken geçeceğinden, işe iade davası açmasına engel bir durum olup, davacının yurtdışında çalışması devam ederken, Türkiye’de yapılması gerekli bir işlem olan arabuluculuk kurumunu işletebilmesinin kendisinden beklenmesi de doğal olarak beklenemeyecektir. Davacıya yapılan önelli fesih bildiriminin, hakkın engellenmesi mahiyetinde olduğu değerlendirildiğinde, hak düşürücü sürenin de tebliğ tarihinden değil, önelli fesih bildirimine karşı kullanılması gereken yasal hakkın kullanılmasına mani durumun ortadan kalkmasından itibaren işletilmesi gerekecektir. Bir kimsenin kanuni hakkını kullanması için avukat tutmaya zorlanması mümkün olmayacağından ve gerek arabuluculuk, gerekse dava sürecinin avukat ile yürütülmesi gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığından, bu çözüm yolu Anayasa’nın 36.maddesinde kabul edilen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkına dair hükmüne de uygun düşecektir.

Davacının iş sözleşmesinin 15/11/2018 tarihinde feshedileceğinin bildirim tarihi 18/10/2018 olup, davacı bu tarih itibariyle yurtdışında çalışmaktadır. Davacının yurda giriş tarihi iş sözleşmesinin sona erdiği tarihin ertesi günü olan 16/11/2018 olduğuna göre, arabuculuk sürecine başvurma hakkı da bu tarihten itibaren başlamalıdır. Çünkü bu tarih öncesi davacının Türk hukuk sistemindeki arabuluculuk müessesesine başvurması mümkün değildir. Bu halde 13/12/2018 tarihinde hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurulduğu kabul edilmelidir. İlk derece mahkemesince bu yöndeki hususlar nazara alınmaksızın, yazılı şekilde hak düşürücü sürede dava açılmadığı gerekçesiyle hüküm kurulması hatalı bulunmuş, davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı kabul edilmek suretiyle diğer usul ve esasa ilişkin hususlar da değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.

Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.

4857 Sayılı İş Kanunu’nun yukarıdaki düzenlemesi çerçevesine bu sayılan hususların öncelikle araştırılması gerekmektedir.
Dosya içerisinde farklı tarihlerde davalı………………… İle dava dışı ……………………… unvanlı şirket ile yurtdışı hizmet akitleri imzalandığı görülmüştür. …………………. unvanlı şirket ile yapılan yurtdışı hizmet akdinin tarihi 07.06.2018 olarak tespit edilmiştir. Söz konusu tarih ve devamında davacının hizmet cetvelinde herhangi bir çalışma bilgisine rastlanmamıştır. Aylık ücret ödemelerinin de yine ……………………… unvanlı şirket tarafından davacı banka hesabına yatırıldığı görülmektedir.

Davalı şirket ile dava dışı ……………………. unvanlı şirket arasında 14.06.2012 tarihli Hizmet Anlaşması imzalandığı, bu anlaşmanın …… tarafından üstlenilen iş ve işlemlerin organizasyonunun davalı tarafından yapılacağına dair bir kapsama sahip olduğu, değişik ülkelerde Amerikan Elçilik Binasının Tasarım ve İnşaatı işlerinin yürütülmesi amacıyla düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda içeriğine yer verilen fesih bildiriminden anlaşılacağı üzere, davacı dava dışı ………………………. unvanlı şirketin faaliyet yürüttüğü Dhahran – Suudi Arabistan Amerikan Konsolosluğu inşaatı işyerinde çalışmaktadır. Amerikan Elçilik İnşaatı projelerine hizmet ve personel temininin yukarıda yer verilen davalı şirket ile dava dışı ……. şirketi arasında Hizmet Anlaşması kapsamında davalı şirket tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu halde Türkiye’de yerleşik bulunan ve davalı ……………… İle çeşitli tarihlerde ve uzunca bir süre yurtdışı hizmet akdi imzalamak suretiyle çalışmalarını sürdüren davacının, dava dışı ……………… şirketindeki istihdamının da davalı şirket tarafından sağlandığı anlaşılmıştır. Bu halde davacının gerçek işvereninin davalı şirket olduğunun kabulü gerekmiştir. Bu belirleme Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri’nce verilen emsal kararlara da uygun düşmektedir.

Sonuç olarak davacının işvereninin, dava dışı şirkete personel temin eden davalı şirket olduğu, ortada işvereni tarafından yapılmış bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, hak düşürücü süre yönünden de yukarıda açıklandığı üzere davanın görülmesine engel teşkil eden bir husus bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, davalı tarafından yazılı fesih bildirimi şartına uyulmadığından, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın kabulüne, feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekmiştir.

Davacı son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu beyan etmiştir. Davacının çalıştığı döneme ilişkin dava dışı …………… tarafından düzenlenmiş ve davacı imzasını içerir ücret bordrolarında, en son saatlik ücretinin 3,61 USD olduğu görülmüştür. Davacının en son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu destekler herhangi bir delil bulunmadığından ve ayrıca ücret bordrolarında davacının imzasının bulunması ve herhangi bir ihtirazi kayıt içermemesi nedeniyle bu kayıtların esas alınması gerektiği kanaatine varılmış, davacının saatlik net ücretinin 3,61 USD ve aylık net ücretinin (3,61 USD x 225 saat=) 812,25 USD olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bordrodaki tahakkuklar net tutarlar olup, davacının yurtdışında çalışıyor olmasına karşın, bir Türk şirketi aracılığıyla istihdam edildiği anlaşılmakla, sanki yurtiçinde çalışıyormuş gibi değerlendirilmesi gerekeceğinden, brüt karşılığı esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekmiştir. Bu halde davacının aylık ücreti brüt 1.136,17 USD olarak belirlenmiştir. Ayrıca yurtdışında çalışan işçiler yönünden yerleşik uygulamalarca da sabit hale gelmiş bulunan aylık 200,00 USD tutarında barınma ve sosyal haklar ücretinin de boşta geçen süre ücretinde nazara alınması gerekeceği değerlendirilmiştir.

Buna göre;
Aylık Brüt Ücret : 1.136,17 USD
Barınma ve Sos. Hak : 200,00 USD
G.miş Brüt Ücret : 1.336,17 USD

İşe Başlatmama Tazminatı
1.136,17 USD x 4 ay = 4.544,68 USD / brüt

Boşta Geçen Süre Ücret
1.336,17 USD x 4 ay = 5.344,68 USD / brüt

Yukarıdaki açıklamalar kapsamında davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM:
1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi KARARININ KALDIRILMASINA,
a-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
2-HMK.’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ kamu düzeni gereği gerekçe yönünden KALDIRILMASINA,
3-Davanın KABULÜNE,
4-Davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
5-Davacının İŞE İADESİNE,
6-Davacının kararının kesinleşmesinden itibaren 10 iş gün içerisinde işe başlamak üzere işverene başvurması sonrası işverence işe başlatılmaması halinde davacının kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak takdiren 4 aylık brüt ücret tutarı toplamı 4.544,68 USD brüt tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
7-Davacı işçinin işe iade için 10 günlük yasal süre içinde işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşeceği tarihe kadar gerçekleşen en çok 4 aylık ücretinin ve diğer haklarının toplamı brüt 5.344,68 USD’nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,
8-Karar ve ilam harcı peşin alındığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,
9- Arabuluculuk ücreti olarak ödenen 280,00 TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
10-Davacı tarafça yapılan 232,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
11-Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı üzerinde bırakılmasına,
12-Davacı kendisini bir vekille temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Hükümleri uyarınca 2.725,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
13-Taraflarca yatırılan gider avanslarından kalan kısmın karar kesinleştiğinde kendilerine iadesine,
14-Karar tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar tarihinde yürürlükte olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/a maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 üncü maddesi uyarınca mahiyeti itibariyle KESİN olmak üzere 05/11/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/978 E. , 2020/5774 K.

“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLAR KURULU

DAVA : Davacı vekili, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi’nin 19.12.2019 tarih, 2019/2618 Esas ve 2019/3093 Karar sayılı ilamı ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi’nin 05.11.2019 Tarih, 2019/3139 Esas ve 2019/2686 Karar sayılı ilamı arasında uyuşmazlık bulunduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davacı avukatının uyuşmazlık talebini kabul ederek uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu’na gönderilmesine karar vermiştir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kurulu iki ilam arasında uyuşmazlık bulunduğuna, uyuşmazlığın giderilmesi ve içtihat birlikteliğinin sağlanması amacıyla dosyanın Dairemize gönderilmesine karar vermiştir.
Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY KARARI
(BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI ARASINDAKİ
UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE DAİR)
I-BAŞVURU
Başvuran Av. … ve Av. …20/01/2020 tarihli dilekçe ile; İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin 19/12/2019 tarihli ve 2019/2618 E., 2019/3093 K. sayılı dosyası ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesinin 05/11/2019 tarihli ve 2019/3139 E., 2019/2686 K. sayılı dosyasında müvekkilleri ile aynı tarihte, aynı işveren nezdinde çalışmaya başladıklarını ve aynı tarihte iş akitlerinin son bulduğunu, davalı tarafından sunulan fesih bildirimi yazısının da aynı tarihli olduğunu, her iki dosyanın da tamamen aynı ise de taleplerinin reddedildiği, işbu dosyaların seri dosyalar olduğunu, müvekkillerinin akraba olması ve tamamen aynı esasa sahip dosyalar olması göz önüne alındığında yargıda birliğin, öngörülebilirliğin ve kesinliğin sağlanması açısından Daire kararları arasındaki uyuşmazlığın giderilmesi talep edilmiştir.
II-UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI
A) İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİNİN 19.12.2019 TARİHLİ VE 2019/2618 E., 2019/3093 K. SAYILI KARARI
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince;
“İlk derece mahkemesi, ” Davacı her ne kadar 13/12/2018 tarihi itibarı ile arabulucuya başvurmuş ise de, işe iade davasının açılabilmesi için 1 aylık hak düşürücü süre bulunmakta olup, bu süre iş akdi yazılı olarak feshedildiğinden, tebliğden itibaren başlamaktadır. Somut olayda, davacıya 18/10/2018 tarihi itibariyle yazılı bildirimin tebliğ edildiği anlaşılmakla, arabulucuya 1 aylık süre içerisinde başvurmadığı, böylelikle hak düşürücü süre geçmekle, davanın usulden reddine karar verilerek aşağıda belirtilen şekilde hüküm kurulmuştur… ” gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.
İlk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.” gerekçesiyle,
“İSTANBUL 14. İŞ MAHKEMESİ’nin 11/07/2019 tarih 2019/25 Esas, 2019/564 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince davacı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,” karar verilmiştir.
B) İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİNİN 05.11.2019 TARİHLİ VE 2019/3139 E., 2019/2686 K. SAYILI KARARI
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince;
“Davacı fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiği tarihte, halen yurtdışında çalışmaya devam etmektedir. Davacıya her ne kadar ihbar öneli verilmişse de, bu önel yurtdışında çalışıyorken geçeceğinden, işe iade davası açmasına engel bir durum olup, davacının yurtdışında çalışması devam ederken, Türkiye’de yapılması gerekli bir işlem olan arabuluculuk kurumunu işletebilmesinin kendisinden beklenmesi de doğal olarak beklenemeyecektir. Davacıya yapılan önelli fesih bildiriminin, hakkın engellenmesi mahiyetinde olduğu değerlendirildiğinde, hak düşürücü sürenin de tebliğ tarihinden değil, önelli fesih bildirimine karşı kullanılması gereken yasal hakkın kullanılmasına mani durumun ortadan kalkmasından itibaren işletilmesi gerekecektir. Bir kimsenin kanuni hakkını kullanması için avukat tutmaya zorlanması mümkün olmayacağından ve gerek arabuluculuk, gerekse dava sürecinin avukat ile yürütülmesi gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığından, bu çözüm yolu Anayasa’nın 36.maddesinde kabul edilen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkına dair hükmüne de uygun düşecektir.
Davacının iş sözleşmesinin 15/11/2018 tarihinde feshedileceğinin bildirim tarihi 18/10/2018 olup, davacı bu tarih itibariyle yurtdışında çalışmaktadır. Davacının yurda giriş tarihi iş sözleşmesinin sona erdiği tarihin ertesi günü olan 16/11/2018 olduğuna göre, arabuluculuk sürecine başvurma hakkı da bu tarihten itibaren başlamalıdır. Çünkü bu tarih öncesi davacının Türk hukuk sistemindeki arabuluculuk müessesesine başvurması mümkün değildir. Bu halde 13/12/2018 tarihinde hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurulduğu kabul edilmelidir. İlk derece mahkemesince bu yöndeki hususlar nazara alınmaksızın, yazılı şekilde hak düşürücü sürede dava açılmadığı gerekçesiyle hüküm kurulması hatalı bulunmuş, davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı kabul edilmek suretiyle diğer usul ve esasa ilişkin hususlar da değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur.
Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 19’uncu maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına uymamak feshi geçersiz kılar. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. İşverenin fesih iradesi açık ve kesin olarak ortaya konmalıdır. Kullanılan ifade o kadar açık ve seçik olmalı ki, işçi açısından, iş sözleşmesinin sona erdirildiği açıkça anlaşılır olmalıdır. Fesih bildiriminde, sözleşmeyi sona erdirme iradesi yanında ayrıca, sona erme zamanı da yeteri kadar açık ve yanlış anlaşılmaya sebebiyet vermeyecek şekilde ifade edilmiş olmalıdır.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun yukarıdaki düzenlemesi çerçevesine bu sayılan hususların öncelikle araştırılması gerekmektedir.
Dosya içerisinde farklı tarihlerde davalı … İnşaat ve Sanayi A.Ş. İle dava dışı … unvanlı şirket ile yurtdışı hizmet akitleri imzalandığı görülmüştür. … unvanlı şirket ile yapılan yurtdışı hizmet akdinin tarihi 07.06.2018 olarak tespit edilmiştir. Söz konusu tarih ve devamında davacının hizmet cetvelinde herhangi bir çalışma bilgisine rastlanmamıştır. Aylık ücret ödemelerinin de yine … unvanlı şirket tarafından davacı banka hesabına yatırıldığı görülmektedir.
Davalı şirket ile dava dışı … unvanlı şirket arasında 14.06.2012 tarihli Hizmet Anlaşması imzalandığı, bu anlaşmanın … tarafından üstlenilen iş ve işlemlerin organizasyonunun davalı tarafından yapılacağına dair bir kapsama sahip olduğu, değişik ülkelerde … Elçilik Binasının Tasarım ve İnşaatı işlerinin yürütülmesi amacıyla düzenlendiği anlaşılmıştır.
Yukarıda içeriğine yer verilen fesih bildiriminden anlaşılacağı üzere, davacı dava dışı … unvanlı şirketin faaliyet yürüttüğü … – … Konsolosluğu inşaatı işyerinde çalışmaktadır. Amerikan Elçilik İnşaatı projelerine hizmet ve personel temininin yukarıda yer verilen davalı şirket ile dava dışı … şirketi arasında Hizmet Anlaşması kapsamında davalı şirket tarafından yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu halde Türkiye’de yerleşik bulunan ve davalı … İnşaat ve Sanayi A.Ş. İle çeşitli tarihlerde ve uzunca bir süre yurtdışı hizmet akdi imzalamak suretiyle çalışmalarını sürdüren davacının, dava dışı … şirketindeki istihdamının da davalı şirket tarafından sağlandığı anlaşılmıştır. Bu halde davacının gerçek işvereninin davalı şirket olduğunun kabulü gerekmiştir. Bu belirleme Yargıtay ve Bölge Adliye Mahkemeleri’nce verilen emsal kararlara da uygun düşmektedir.
Sonuç olarak davacının işvereninin, dava dışı şirkete personel temin eden davalı şirket olduğu, ortada işvereni tarafından yapılmış bir fesih bildiriminin de bulunmadığı, hak düşürücü süre yönünden de yukarıda açıklandığı üzere davanın görülmesine engel teşkil eden bir husus bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf başvurusunun kabulüne, davalı tarafından yazılı fesih bildirimi şartına uyulmadığından, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın kabulüne, feshin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekmiştir.
Davacı son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu beyan etmiştir. Davacının çalıştığı döneme ilişkin dava dışı … tarafından düzenlenmiş ve davacı imzasını içerir ücret bordrolarında, en son saatlik ücretinin 3,61 USD olduğu görülmüştür. Davacının en son net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu destekler herhangi bir delil bulunmadığından ve ayrıca ücret bordrolarında davacının imzasının bulunması ve herhangi bir ihtirazi kayıt içermemesi nedeniyle bu kayıtların esas alınması gerektiği kanaatine varılmış, davacının saatlik net ücretinin 3,61 USD ve aylık net ücretinin (3,61 USD x 225 saat=) 812,25 USD olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bordrodaki tahakkuklar net tutarlar olup, davacının yurtdışında çalışıyor olmasına karşın, bir Türk şirketi aracılığıyla istihdam edildiği anlaşılmakla, sanki yurtiçinde çalışıyormuş gibi değerlendirilmesi gerekeceğinden, brüt karşılığı esas alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekmiştir. Bu halde davacının aylık ücreti brüt 1.136,17 USD olarak belirlenmiştir. Ayrıca yurtdışında çalışan işçiler yönünden yerleşik uygulamalarca da sabit hale gelmiş bulunan aylık 200,00 USD tutarında barınma ve sosyal haklar ücretinin de boşta geçen süre ücretinde nazara alınması gerekeceği değerlendirilmiştir.
Buna göre;
Aylık Brüt Ücret : 1.136,17 USD
Barınma ve Sos. Hak : 200,00 USD
G.miş Brüt Ücret : 1.336,17 USD
İşe Başlatmama Tazminatı
1.136,17 USD x 4 ay = 4.544,68 USD / brüt
Boşta Geçen Süre Ücret
1.336,17 USD x 4 ay = 5.344,68 USD / brüt
Yukarıdaki açıklamalar kapsamında davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle,
“1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun yukarıda açıklanan yönlerden kabulüne, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi KARARININ KALDIRILMASINA,
a-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde iadesine,
2-HMK.’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ kamu düzeni gereği gerekçe yönünden KALDIRILMASINA,
3-Davanın KABULÜNE,
4-Davalı işverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,
5-Davacının İŞE İADESİNE,” karar verilmiştir.
III-İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULUNUN 07.02.2020 TARİHLİ ve 2020/8 SAYILI KARARI
4857 sayılı İş Kanununun fesih bildirimine itiraz ve usulü başlıklı 20.maddesinin değişik birinci fıkrası (12/10/2017-7036/11 md.ile) “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.” şeklindedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince anılan kanun hükümleri ve Yargıtay içtihadı dikkate alınarak karar verilmiştir. Bu haliyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesinin 19/12/2019 tarih ve 2019/2618 Esas, 2019/3093 Karar sayılı kesin kararıyla İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31.Hukuk Dairesinin 05/11/2019 tarih ve 2019/3139 Esas, 2019/2686 Karar sayılı kesin kararı arasında uyuşmazlık bulunduğundan uyuşmazlık dosyanın uyuşmazlığın çözümü için Yargıtay 9. Hukuk Dairesine gönderilmesine, oy çokluğu ile karar verildi.
IV- YARGITAY KARARI GEREKÇESİ
Uyuşmazlığın giderilmesinde asıl mesele, yurtdışında çalışan işçinin iş akdinin önelli olarak feshedilmesi halinde işe iade talebiyle arabuluculuğa başvuru süresinin başlangıç tarihinin nasıl belirlenmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Somut uyuşmazlıklarda, İlk Derece Mahkemelerince işe iade talepli davaların bir aylık hak düşürücü süre içerinden açılmaması nedeniyle reddine karar verilmiş, bu kararlara karşı davacı vekillerinin istinaf yoluna başvurması üzerine de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya ve dosya içeriğine uygun olduğu gerekçesiyle istinaf başvurusu esastan reddedilirken İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesince davacının fesih bildiriminin kendisine tebliğ edildiği tarihte, halen yurtdışında çalışmaya devam ettiği, davacıya her ne kadar ihbar öneli verilmişse de, bu önel yurtdışında çalışıyorken geçeceğinden, işe iade davası açmasına engel bir durum olup, davacının yurtdışında çalışması devam ederken, Türkiye’de yapılması gerekli bir işlem olan arabuluculuk kurumunu işletebilmesinin kendisinden beklenmesi de doğal olarak beklenemeyeceği, davacıya yapılan önelli fesih bildiriminin, hakkın engellenmesi mahiyetinde olduğu değerlendirildiğinde, hak düşürücü sürenin de tebliğ tarihinden değil, önelli fesih bildirimine karşı kullanılması gereken yasal hakkın kullanılmasına mani durumun ortadan kalkmasından itibaren işletilmesi gerekeceği, bir kimsenin kanuni hakkını kullanması için avukat tutmaya zorlanması mümkün olmayacağından gerek arabuluculuk, gerekse dava sürecinin avukat ile yürütülmesi gibi yasal bir zorunluluk bulunmadığından, bu çözüm yolunun Anayasa’nın 36.maddesinde kabul edilen hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkına dair hükmüne de uygun düşeceği, davacının iş sözleşmesinin 15/11/2018 tarihinde feshedileceğinin bildirim tarihi 18/10/2018 olup, davacı bu tarih itibariyle yurtdışında çalıştığından davacının yurda giriş tarihi iş sözleşmesinin sona erdiği tarihin ertesi günü olan 16/11/2018 olduğuna göre, arabuluculuk sürecine başvurma hakkı da bu tarihten itibaren başlaması gerektiği, çünkü bu tarih öncesi davacının Türk hukuk sistemindeki arabuluculuk müessesesine başvurmasının mümkün olmadığı, bu halde 13/12/2018 tarihinde hak düşürücü süre içerisinde arabulucuya başvurulduğunun kabul edilmesi gerektiği, İlk Derece Mahkemesince bu yöndeki hususlar nazara alınmaksızın, yazılı şekilde hak düşürücü sürede dava açılmadığı gerekçesiyle hüküm kurulmasının hatalı olduğu gerekçesiyle davacının istinaf başvurusu kabul edilmiştir. Böylelikle Daire kararları arasında çelişki doğmuştur.
4857 sayılı İş Kanunun’un 20 nci maddesinde, “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.” hükmü mevcuttur.
Anılan hüküm ile fesih bildirimine itiraz ve usulü kural altına alınmış ve burada iş sözleşmesi feshedilen işçinin fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorunda olduğu âmir hükûm olarak düzenlenmiştir. Kanunun bu düzenleniş biçimi, hakime öngörülen usul şartını ortadan kaldırma veyahut değiştirme yönünde herhangi bir takdir yetkisi tanımamıştır. Başka bir ifadeyle yoruma açık bir hüküm değildir.
Açıklanan nedenlerle; yurtdışında çalışan işçinin iş akdinin önelli olarak feshedilmesi halinin, Kanun ile öngörülen işe iade talebiyle arabulucuya başvurma tarihinin başlangıcını değiştiremeyeceği kabul edilmekle, uyuşmazlığın İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi’nin kararı doğrultusunda giderilmesine karar verilmiştir.
V-SONUÇ
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkilerini Düzenleyen Kanun’un 35 inci maddesine dayalı olarak; yurtdışında çalışan işçinin iş akdinin önelli olarak feshedilmesi halinde de işe iade talebiyle arabulucuya başvurma tarihinin fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren başlayacağına ve uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine, 17.06.2020 günü oybirliği ile karar verildi.

İşverenin eylemli feshinde, işçinin iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğine ilişkin ispat yükü işverendedir.  

İşverenin eylemli feshinde, işçinin iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğine ilişkin ispat yükü işverendedir.  

10 yıla yakın kıdemi olan işçinin kıdemini yakacak şekilde nedensiz olarak iş yerini terk etmesinin hayatın olağan akışına aykırıdır. 

 

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
28. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2018/3105
KARAR NO : 2021/322

T Ü R KM İ L L E T İA D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 32. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 14/03/2018
NUMARASI : 2016/1322 Esas, 2018/337 Karar

DAVACI :

DAVALI : ……. İLAÇLARI A.Ş.
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 01/12/2016
KARAR TARİHİ : 18/02/2021
KARAR YAZIM TARİHİ : 24/02/2021

Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilmiş olmakla dosya incelendi.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
İDDİANIN ÖZETİ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “Müvekkilinin, 06/01/2007 tarihinde işe başladığını, davacıyı işten çıkarmaya karar veren işverenin davacının istifa etmesini istediğini, davacı istifa etmeyince 01/11/2016 tarihinde sözleşmesinin eylemli ve sözlü olarak feshedildiğini, sonrasında davacıya Bakırköy … Noterliğinin 08/11/2016 tarih ve 20495 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 02-03-04-07/11/2016 tarihlerinde devamsızlık 11/11/2016 tarih ve 26193 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini ve alacaklarının ödenmesinin istendiğini, işveren tarafından Bakırköy ….. Noterliğinin 16/11/2016 tarih ve 20920 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, davacının son aylık brüt ücretinin 7.340,00 TL olduğunu, ücretin bankaya yatırıldığını, feshin haksız ve kötüniyetli olması nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı alacağmı talep ettiklerini, davacının Ekim ayı ücretinin ödenmediğini, alacağın brüt olarak hüküm altına alınmasını talep ederek şimdilik brüt 1.000-TL kıdem tazminatının, brüt 1.000-TL ihbar tazminatının, brüt 500-TL fazla mesai alacağının faizleri ile beraber davalıdan tahsilini” dava ve talep etmiştir.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; “Davacının 18/01/2007-13/11/2016 tarihleri arasında son olarak 6.526,24-TL brüt maaş ile İç Anadolu Müdürü olarak çalıştığını, 01/11/2016 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatının verilmesi halinde işten ayrılmayı istediğini beyan ettiğini, bunun mümkün olmadığını söylediklerinde ise “ben şimdi Ankara’ya dönerim ama bu iki taraf için de iyi olmaz” dediğini, takip eden günlerde (02-03-04-07/11/2016) işe gelmediğinin tespit edilmesi üzerine Bakırköy ….. Noterliğinin 08/11/2016 tarihli ihtarnamesi ile devamsızlıkları için varsa mazeretini bildirmesinin istendiğini, davacının bu ihtarnameye karşılık.. Noterliğinin 11/11/2016 tarihli ihtarnamesi ile iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedildiğini ve kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının ödenmesini talep ettiğini, bunun üzerine işe gelmediği günler için mazeret ileri süremeyen davacının iş sözleşmesinin Bakırköy … Noterliğinin 16/11/2016 tarihli ihtarnamesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini, davacının işveren ile görüşme sonucunda saha koordinasyon sorumlusu ….’a giderek zimmetindekilerin alınmasını istediğini, bunun üzerine maktu belge düzenlendiğini, zimmetindeki eşyaların kendisi tarafından teslim edildiğini, zimmet belgesinin düzenlenmesi için …’a şirket yetkilisi tarafından talimat verilmediğini, bu belgenin düzenlendiğinin sonradan öğrenildiğini, iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı nedenle feshedildiği ile kıdem ve ihbar tazminata talebinin reddi gerektiğini, davalı şirkette her ay maaşların ikiye bölünerek ödendiğini, Ekim ayının 25 inde davacıya 2.000,00-TL ödendiğini, davacının alacağının 2.123,53-TL olduğunu, davacıya sertifika için ödenen avans 1.180,00-TL, masraf avansı 134,20-TL, trafik cezası borcu 149,25-TL, kargo ücreti bedeli 30,48-TL olmak üzere toplam 1.493,93-TL’nin alacağından mahsup edildiğini, bakiye borcun 629,60-TL olduğunu beyan ederek davanın reddini” savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Davanın KABULÜ İLE,
1-Kıdem tazminatı talebinin KABULÜ İLE, net 41.731,68 TL’nin iş akdinin fesih tarihi olan 01/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine
2-İhbar tazminatı alacağı talebinin KABULÜ ile net 11.338,80 TL’nin temerrüt tarihi olan 15/11/2016 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak YASAL faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,
3-Ücret alacağı talebinin KABULÜ ile net 4.665,67 TL’nin temerrüt tarihi olan 15/11/2016tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine… karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
İstinaf Yoluna Başvuran Davalı Vekili Tarafından İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;
1-Davacının, 01.11.2016 tarihinde kıdem-ihbar tazminatlarının verilmesi halinde işten ayrılmak istediğini beyan ettiğini, kendi isteği ile ayrılması halinde kendisine tazminat ödenmesinin mevzuat ve şirket prosedürleri gereği mümkün olmayacağı belirtilmiş ise de bu durumun davacı tarafından “Ben şimdi bu şekilde Ankara’ya dönerim ama bu her iki taraf için de iyi olmaz” diyerek karşılanmış olduğunu, davacının işten ayrılma niyetini ortaya koymasına rağmen, yazılı olarak istifa etmemesi ve işe devam edeceği anlamına gelen görev yeri Ankara’ya döneceği yolundaki yukarıdaki beyanı çerçevesinde, kendisi hakkında 01.11.2016 tarihinde herhangi bir işlem yapılmadığını, ancak takip eden günlerde (02.11.1016, 03.11.2016, 04.11.2016, 07.11.2016) işe gelmediğinin tespit edilmesi üzerine, müvekkili şirket tarafından Bakırköy … Noterliği’nden gönderilen 08.11.2016 tarihli ihtarname ile işe gelmediği günler için varsa mazeretinin bildirilmesinin istendiğini, davacının ise bu ihtarnameye karşılık gönderdiği 11.11.2016 tarihli cevabi ihtarnamede, iş sözleşmesinin 01.11.2016 tarihinde eylemli olarak feshedildiğini iddia ettiğini, bunun üzerine işe gelmediği günleri kabul eden ve geçerli hiçbir mazeret ileri süremeyen davacının iş akdinin 16.11.2016 tarihli ihtarname ile 4857 Sayılı İş Kanunu’ nun 25-II (g) bendi gereğince bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedilmiş olduğunu,
2-Dinlenen ve hükme dayanak teşkil eden davacı tanıklarının hiç birinin davacının işten ayrılmasının ne surette, yani kendi isteği ile mi davacının iddia ettiği gibi davalı işyeri tarafından eylemli olarak feshedildiği hususunda görgüye dayalı bir bilgisi bulunmadığını, zira davacı tanıklarının hiçbirinin davacının işten ayrılma isteğini beyan ettiği anda işyerinde olmadığını, bu nedenle bu yöne ilişkin davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilmesinin mümkün olmadığını,
3-İş akdi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulünün hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasını ve davanın reddini talep etmiştir.
UYUŞMAZLIK KONUSU HUSUSLAR:
1-Davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
DELİLLER:
1-SGK yazı cevabı ve ekleri
2-Davacıya ait işyeri sicil dosyası
3-Tanık anlatımları
4-Taraflarca keşide edilen ihtarnameler
5-Hesap bilirkişi raporu
Sigortalı işten ayrılış bildirgesinde:
İşten ayrılış tarihi (13/11/2016) – İşten ayrılış nedeni kod (29) – (İşveren tarafından işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeni ile fesih) olarak gözükmektedir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SEBEPLER:
6100 sayılı HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir.
A-Başvuru dilekçesindeki itirazlar gözetilerek belirlenen uyuşmazlık konusu hususlar teker teker aşağıda irdelenmiştir:
İstinaf yoluna başvuran davalı yönünden anlaşmazlık konusu hususların incelenmesi:
İlk Derece Mahkemesi: “…Dava “İşçilik alacaklarından kaynaklanan ücret alacak ve tazminat davası”dır
4857 Sayılı İş Kanunu ile birlikte 1475 sayılı eski İş Kanunu’nun diğer maddeleri yürürlükten kalkmış olmakla birlikte kıdem tazminatını düzenleyen 14. Maddesi, 4857 sayılı Kanun’un 120 ve geçici 6. Madde hükümleriyle yürürlükte bırakılmıştır. Söz konusu 14. Maddede “Bu kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin; işveren tarafından bu kanunun 17. Maddesinin II numaralı bendinde gösterilen sebepler dışında, işçi tarafından bu kanunun 16. Maddesi uyarınca muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla, bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla, 506 Sayılı Kanun’un 60. Maddesinin 1.fıkrasının (A) bendinin (a) ve (b) alt bentlerinde öngörülen yaşlar dışında kalan diğer şartları veya aynı kanunun geçici 81. Maddesine göre yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve pirim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleriyle feshedilmesi veya kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile sona erdirmesi veya işçinin ölümü sebebiyle son bulması hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden yapılır” denilmektedir.
4857 Sayılı İş Kanunu’nun 32. Maddesinde ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para olarak ödenen tutardır, şeklinde tanımlanmıştır. Buna göre ücret; bir işin karşılığıdır, nakdi ve dönemsel bir ödemedir. Ücret ödemek işverenin borcu olduğundan, bir uyuşmazlık halinde bunun ödendiğinin kanıtlanması işverene aittir. İşçi, ücretinin ödenmediğini iddia ettiğinde işverenin emrinde çalıştığını ve hizmet sözleşmesine göre kararlaştırılmış ücretinin ne olduğunu kanıtlaması gerekir. Bunun ispatı halinde hak edilen ücretin ödendiğinin ispat yükümlülüğü işverene düşer. Bunun yanında ücretin ödendiğinin ispat yükü işverende olmakla birlikte, ücret alacağının varlığını ispat yükü işçidedir.
Alacak talebine yönelik tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tarafların sundukları deliller toplanmış, SGK kayıtları incelenmiş, taraf tanıkları dinlenmiştir. Dinlenen tanık beyanlarına göre davacınındavalı bünyesinde bölge müdürü olarak 9 yıl 9 ay 13 gün 4.665,67 TL net ücretle çalıştığı anlaşılmıştır.
Davacının hizmet sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiği hususunun işverence ispat edilmesi gerekmekte olup, davacı hiç bir gerekçe gösterilmeden iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş davalı ise davacının iş yerini terk ederek sonraki günler haber vermeksizin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bu nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Davalı taraf, işçinin iş yerinden kendisinin ayrıldığını iddia etmişse de bu hususu ispata yarayan istifa dilekçesi vb. nitelikte yazılı delil niteliğinde bir belge sunamamış bununla birlikte eylemli olarak işi terk ettiği iddia edilen davacının devamsızlık yaptığına dair devamsızlık tutanakları düzenlenmiştir. Dinlenen davacı tanıklarının ortak beyanlarına göre davacının davalı işveren tarafından işten çıkartılmaya zorlandığı mobbing uygulandığı belirtilmiştir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da vurgulandığı üzere işveren her zaman tek taraflı olarak devamsızlık tutanağı düzenleme imkanına sahiptir. Bu sebeplerle 10 yıla yakın kıdemi olan davacının kıdemini yakacak şekilde nedensiz olarak iş yerini terk etmesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmadığı değerlendirilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasında davacının bakiye ücret alacağının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Ücret ödendiğini ispat yükü işverene aittir. Yargıtay’ ın yerleşmiş içtihatları da bu yöndedir. Ödendiği belge ile kanıtlanamayan ücret alacağının tamamının kabulü gerekir. Dosya kapsamında davacının iddia ettiği bakiye ücretlerin davalı tarafından ödenmiş olduğuna ilişkin belge ibraz edilemediğinden çalışmaları karşılığı alacağının kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur…” gerekçesi ile davanın kabulüne karar vermiştir.
İş sözleşmesinin, işçinin işyerinde devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
Taraflar arasındaki iş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğinin işveren tarafından ispatlanması gerekir. İşçi ise feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.
Davacı taraf, iş akdinin 01/11/2016 tarihinde işveren tarafından sözlü olarak haksız ve bildirimsiz bir şekilde sona erdirildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmuştur.
Davalı işveren ise, davacının iş akdinin devamsızlık sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini, tazminata hak kazanamayacağını savunmuştur.
Dosya içeriğine göre, davacı işçi 18/01/2007 – 01/11/2016 tarihleri arasında İç Anadolu Bölge Müdürü olarak davalı Şirkette çalışmıştır. İş akdinin tazminata hak kazanılamayacak şekilde sona erdiğine ilişkin ispat yükü üzerine düşen davalı tarafından feshin tazminat ödenmeyecek şekilde gerçekleştiği olgusu ispatlanamamıştır. Her ne kadar davacı hakkında 02-03-04-07/11/2016 tarihlerine ait devamsızlık tutanakları dosyaya sunulmuş ise de, davacı işçi iş akdinin 01/11/2016 tarihinde sözlü olarak feshedildiğini ileri sürmüştür. Sunmuş olduğu zimmet tutanağında ise davacıya teslim edilen araç, bilgisayar, cep telefonu, kredi kartı, çanta vs. şeylerin 01/11/2016 tarihinde şirketin saha koordinasyon sorumlusu tarafından teslim alındığı anlaşılmaktadır. Davacının görevi (bölge müdürü) ve zimmet tutanağını imzalayan kişinin saha koordinasyon sorumlusu olduğu dikkate alındığında, davalı şirketin işbu tutanaktan sonradan haberdar olduğuna yönelik savunmasına itibar edilmemiştir. Bu durumda davacının iş akdinin 01/11/2016 tarihinde feshedildiği hususu sabittir. Bu tarihten sonra işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanakların ise dikkate alınmaması gerekir. Dosyada bir istifa dilekçesi ise bulunmamaktadır. Bu durumda feshin davacının istifası veya devamsızlığı suretiyle sona erdiği hususu işverence ispatlanamamıştır. Feshin işveren tarafından yapıldığı ve yapılan feshin haksız ve geçersiz olduğu, ayrıca davacıya herhangi bir ihbar önelinin de verilmediği, bu durumda davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır. Davalı vekilinin istinaf itirazları yerinde değildir.
İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasa ile dosya içeriğine uygundur, aksine itirazların hiçbirisi yerinde görülmemiştir.
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, İlk Derece Mahkemesi’nin objektif, mantıksal ve hayatın olağan akışına uygun, dosyadaki verilerle çelişmeyen tespitlerine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE karar vermek gerekmiştir.
B-Davalı vekilinin kararın icrasının istinaf inceleme sonucuna kadar ertelenmesi talebi vardır. Dairemizce yasal koşulları oluştuğundan; takibe konu ilam hükmünün, istinaf incelemesi sonucunda kesin olarak karar verilmesi halinde karar tarihine kadar, temyiz yolu açık olarak karar verilmesi halinde temyiz başvuru süresinin sonuna kadar İCRANIN GERİ BIRAKILMASINA 23/07/2018 tarihinde karar verilmiştir.
C-Kamu düzeni açısından maddi-hukuki durumun incelenmesinde; İlk Derece Mahkemesi’nin kararında Dairemizce re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık hallerinden hiç birisinin bulunmadığı saptanmıştır.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1,b-1. maddesi gereğince davalı vekilinin istinaf başvurusunun ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken 3.943,95 TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 986,00 TL nispi harcın mahsubu ile eksik kalan 2.957,95 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından davacı yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Karar tebliğ ve harç tahsil müzekkeresi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7/3 maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 18/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

 

 

 

Yurt Dışında Projenin Bitimi, İşin Bitmesi İşçi Açısından Kıdem Ve İhbar Tazminatının Ödenmesini Gerektirir

İş akdinin, tazminatı gerektirmeyecek şekilde, sona erdirildiğinin ispat yükü işverende olup, projenin bitimi veya işin bitimi nedeniyle iş akdinin feshi kıdem ve ihbar tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz.

Ankara BAM – 8. Hukuk Dairesi
Esas No.: 2018/411
Karar No.: 2019/903
Karar tarihi: 11.04.2019
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili duruşmalarda tekrar ettiği dava dilekçesi ile özetle; davalılardan **** **** bünyesinde gösterilse de her ikisi arasında kurucularının **** olan, yönetim kurulu üyeleri ve adresleri de aynı olan , aralarında organik bağ bulunan davalı şirketlerin yurt dışındaki şantiyelerinde, kaynak ustası olarak, 01/01/2006 ile 26/05/2015 tarihleri arasında, en son 200,00 TL sinin avans olarak elden olmak üzere gerisi banka yolu ile 2.300,00 USD ücretle, hafta ve bayram genel tatiller dahil, fazla mesai de yaptırılmak suretiyle, günlük 3 öğün yemek ve de haftada 7 gün süreyle barınma yardımı almak suretiyle, hizmet akdi ile çalıştırılıp, hakları karşılanmadan, haksız olarak iş akdinin feshi sebebiyle , fazlaya dair hakları saklı tutularak, Kıdem tazminat alacak bedeli olarak 1.000,00 USD, ihbar tazminat alacak bedeli olarak 1.000,00 USD ,fazla mesai alacak bedeli olarak 1.000,00 USD, hafta tatili alacak bedeli olarak 100,00 USD, bayram genel tatil alacak bedeli olarak 100,00 USD nin yürütülecek faizleri ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı **** Uluslararası … vekili savunmasında özetle; iddiaları inkar ederek, öncelikle zaman aşımı itirazında bulunarak, iddia edilen iş yeri ülkesi mevzuatının uygulanması gereken, aleyhe davanın, öncelikle yetkisizlik ve yönetim kurullarının defter ve hesaplarının farklı olan diğer davalı ile birlikte aynı organizasyon içerisinde bulunmayıp, kuruluşunun da 02/04/2008 tarihinde olan müvekkili aleyhindeki davanın yanlış husumetten ve ayrıca, kabul etmemekle birlikte, gerçek ücretini de bilmemekle birlikte , iddia edilen ücretin ve karşılanmamış yıllık ücretli izin ile tatil ve de fazla çalışma alacaklarının da bulunmadığından, yurt içerisindeki bildirilen farklı iş yerlerindeki hizmet süreleri de mahsup edilerek, aleyhe davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.
Diğer davalı **** **** vekili savunmasında özetle; iddiaları inkar ederek, müvekkili nezdinde belirli süreli hizmet akdi ile istihdam edilen davacının davasında Rusya federasyon kanunlarının uygulanması gerektiğinden, yetkisizlik itirazında da bulunarak, zaman aşımı itirazını da ileri sürerek, hak edip ödenmeyen talebe konu alacağı bulunmayan davacının aleyhe davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Türk Vatandaşı olan ve Türkiye den yurt dışı hizmet sözleşmesi ile gönderilen davacı hakkında, Yargıtay uygulamalarından geçen çok sayıda kararlar da dikkate alınarak öncelikle lehine olan Türk Mevzuatının uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Yapılan işin niteliğince, 4857 sayılı kanunun 11 maddesince, taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli olmadığı, belirsiz süreli iş ilişkisi olduğu ve bu nedenle de 4857 sayılı kanunun 17, geçici 6 ve 120 ile 1475 sayılı kanunun 14 maddelerinin uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davacının, yurt dışındaki çalışmalarında, yurt dışı giriş çıkış kayıtları, SGK ve itibar edilen tanık beyanları birlikte değerlendirilerek, süresi belirlenmesi cihetine gidilmiştir.
Ücret hususundaki ihtilafın ise, tanık beyanları ile yazılı delil başlangıcı kabul edilmekle, banka kayıtları yanında, aynı davalı aleyhindeki Ankara iş mahkemelerinde çok sayıda açılan davalarda tespit edilen benzer nitelikli işçilerin emsal ücretleri ve ücret tespitine yönelik emsal ücret müzekkere cevapları dikkate alınması gerekmiştir.
Husumet itirazı hususunda ise , çalışılan döneme, her iki iş verenin vekil tayin etme yetkisi, mahkememizde her iki davalıyı temsil eden vekilin aynı oluşu, imza yetkili yöneticilerine, yurt dışı işlerinin yapımındaki, basındaki bilgilere ve emsal Yargıtaydan geçmiş karar suretleri birlikte değerlendirilerek, her iki davalı şirketin talebe konu edilen dönem işçilik alacaklarından ispat şartı ile birlikte sorumlu olacak şekilde sadece kayden yurt dışında farklı yerlerde ihale ile iş yapmaya dayalı, farklı isimlerdeki , **** Uluslar Arası İnşaat … Şirketinin almış olduğu işyerlerinde çalıştırıldığı, aslında Türkiye kaynaklı olarak her iki şirketin aynı organizasyon içerisinde kuruluş tarihleri farklı olsa da çalışılan yer itibariyle işlem yapmak üzere kurulmuş birlikte sorumlu olabilecek aynı şirketler olduğu kanaatine varılmıştır.
İş akdinin, tazminatı gerektirmeyecek şekilde, sona erdirildiğinin ispat yükü işverende olup, söz konusu projenin bitimi veya işin bitimi nedeniyle iş akdinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz olup, kıdemince ve giydirilmiş en son ücretince tespit edilecek, ihbar ve tavan sınırlamalı kıdem tazminatından , işverenlerin sorumlu tutulması gerektiği, kanaatine varılmıştır.
Davacının , Türkiye de davalılar nezdinde çalıştığı ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ispatlanmamakla, tanık beyanlarına uyumlu yurt dışı giriş çıkış, yurt dışı hizmet sözleşmeleri birlikte değerlendirildiğinde, kanuni izin hakkı kapsamında, 23 gün ve altındaki yurt içerisindeki sürelerin yıllık ücretli izin kabul edilerek, geriye fazla olan yurt içerisindeki sürelerin ise, süresi itibariyle ücretli izin üzerinde oluşu ve de aksi taraflarca iddia edilmemekle, hizmet süresinden dışlanmak suretiyle;22/08/2006 ile 26/05/2015 tarihleri arasında, toplam 5 yıl 1 ay 20 gün süreyle, itibar edilen tanık beyanları, banka kayıtları ve yapılan işin niteliği ile çalışılan dönem ve de yer ile uyumlu olarak iş kur onaylı yurt dışı ücret sözleşmeleri ile de uyumlu olacak şekilde, davacının saatlik 5,50 USD den aylık brüt 1.237,50 USD ücretle ve ayrıca günlük 3 öğün yemek ve de barınma yardımı da almak suretiyle, giydirilmiş ihbar tazminatına esas brüt aylık ücretinin 1.530,65 USD (4.035,41 TL) fesih tarihindeki kıdem tazminat tavan sınırlaması sebebiyle, 1.343,26 USD ( 3.541,37 TL) olarak, hizmet akdine dayalı çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.
Mahkememizce; Usulünce mahsus sütunları doldurulmuş vaziyette, davacıyı bağlayacak imzası alınmış ücret bordrosu veya mesai çizelgesi, puantaj kaydı sunulmamakla, itibar edilen yapılan işin niteliğince uygun bir kısım tanık beyanları ile davacının, 2 haftada 1 hafta tatili hakkı kullandırılarak, geriye kalan hafta tatillerinde çalıştırılarak, dini bayramların ilk günü ve yıl başı 1 Ocak günü haricindeki bayram genel tatilleri dahil çalıştırılarak, her gün 1,5 saat ara dinlenme ile günlük 9,5 saat, haftada 6 gün süreyle, toplam 57 saat , 12 saati fazla mesai yaptırılmak suretiyle, çalıştırıldığı anlaşılan davacının, ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça yazılı olarak ispatlanan bu alacakların karşılandığı yeterince ispatlanmamış sayılmıştır.
Taraflar arasındaki iş ilişkisinin, yapılan işin niteliğince belirli olmadığı, 4857 sayılı kanunun 11 maddesi kapsamında, somut belirli hizmet sözleşmesinin yapılmasını gerektirecek delil de sunulmamakla, belirsiz süreli hizmet ilişkisi olduğu, yurt dışındaki alınan işin sona ermesinin, tazminat hakkını ortadan kaldıracak şekilde, iş ilişkisinin sona erdirilmiş sayılmayacağı, 4857 sayılı kanunun geçici 6, 120 maddelerince, yürürlükteki 1475 sayılı kanunun 14 maddesince kesintili hizmet sürelerinin toplamı üzerinden ve tespit edilen , en son giydirilmiş ücretince, tavan sınırlaması ile kıdem tazminatının, 4857 sayılı kanunun 17 maddesince de toplanan kesintili belirsiz süreli hizmet süresi üzerinden, tanınmayan ihbar süresi sebebiyle ihbar tazminat alacak bedellerini davacı tarafın talep hakkının yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.
Yukarıdaki tespit ve değerlendirmeler doğrultusunda, çalışmanın süresi, niteliği, ulaşılan miktar ve Yargıtay uygulamaları doğrultusunda, mahkememizce de uygun bulunan tatil ve fazla çalışmalardan ,% 30 takdiri hakkaniyet indirimli , izlenebilir, gerekçeli, bilirkişi önceki kök raporu da taraf itirazları da incelenmek suretiyle, yurt içerisinde bulunduğu dönemde sınır kapısı kayıtlarından tespit edilerek, hesaplama dışı bırakılarak, 2014 yılı için 38 haftalık yurt dışında bulunduğu da dikkate alınarak, önceki raporundaki maddi hata da düzeltilmek suretiyle, düzenlenmiş, 28/08/2017 tarihli rapordaki hesap değerleri ile kamu düzeninden olan ve fesih tarihindeki tavan sınırlaması da itibar edilmek suretiyle, talep ile bağlı kalınarak, yabancı para üzerinden, davacının talep edebileceği toplam, brüt, kıdem tazminat alacak bedelinin 6.901,84 USD, ihbar tazminat alacak bedelinin 2.857,21 USD, 4857 sayılı kanunun 41 ve 63 maddelerince fazla mesai alacak bedelinin 9.314,23 USD, hafta tatili alacak bedelinin 2.910,77 USD, bayram genel tatili 791,74 USD olduğu anlaşılmakla, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davalı **** ****vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri: sözleşmenin belirli süreli olduğunun İŞKUR’ dan gelen cevap ile ortaya çıktığını,
Davacının çalışma süresini kanıtlayamadığını,
Taraflı tanık beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğunu, ücretin tanık beyanları ile kanıtlanamayacağını, son ücretin tüm çalışma dönemine uygulanamayacağını,
Ücretin brüte çevrilmesini kabul etmediklerini,
Tanıkların fazla mesai, ubgt ve hafta tatili günleri için diğer diğer davalı şirket tarafından ödeme yapıldığını ifade etmelerine rağmen bu alacakların hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu,
Fazla mesai, ubgt ve hafta tatili hesaplamaları yapılırken mükerer hesaplama yapılarak dışlanması gereken aralıkların dışlanmadığını, bordrolarda yapılan zamlı ödemelerin dikkate alınmadığını ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı **** San.veTic.AŞ.vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebepleri: davalılar arasında organik bağ olmadığını,
Davacının İş Kur sözleşmesi ile davalı şirkette belirli süreli olarak istihdam edildiğini,
Davacının çalışma süresini kanıtlayamadığını,
Taraflı tanık beyanlarına itibar edilmesinin hatalı olduğunu, ücretin tanık beyanları ile kanıtlanamayacağını, son ücretin tüm çalışma dönemine uygulanamayacağını,
Ücretin brüte çevrilmesini kabul etmediklerini,
Tanıkların fazla mesai, ubgt ve hafta tatili günleri için diğer diğer davalı şirket tarafından ödeme yapıldığını ifade etmelerine rağmen bu alacakların hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu,
Fazla mesai, ubgt ve hafta tatili hesaplamaları yapılırken mükerer hesaplama yapılarak dışlanması gereken aralıkların dışlanmadığını, bordrolarda yapılan zamlı ödemelerin dikkate alınmadığını ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.
GEREKÇE :
Dairemizce dosya üzerinden, HMK 355. madde uyarınca ileri sürülen istinaf nedenleri ve resen kamu düzenine aykırılık yönünden yapılan inceleme neticesinde;
Kıdem tazminatı talebi döviz cinsinden istenip bu yönde de karar verilmişse de Yargıtay 22. HD’nin kıdem tazminatı yönünden TL cinsinden karar verilmesi gerektiğine dair kararları dikkate alınarak fesih tarihindeki kur ve tavan dikkate alınarak bu alacak kalemi yönünden karar verilmesi gerekir. Bu kapsamda davacının kıdem tazminatı alacağı
Kıdem tazminatı tavan 3.541,37 TL
5 yıl 5 x 3.541,37 17.706,85
1 ay 3.541,37/12 295,11
20 gün 3.541,37/365×20 196,74
+ 18.198,70 TL ‘dir.
Yasal kesintiler ilave edilerek ücret belirlenmiştir. Davacının ücreti ****bank Gebze Şubesi aracılığı ile Türkiye de ödenmektedir. Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gereğince Sosyal Güvenlik Anlaşması imzalamamış ülkelerde çalışmak için Türk işverenlerce götürülen Türk işçilerin kısa vadeli sigorta ve genel sağlık sigortası primlerinin işverenleri tarafından Türkiye’de ödenmesi gerekmektedir. Türkiye – Rusya Çifte Vergilendirmeyi Önleme Anlaşmasının 15/c maddesinde ” Ödeme, işverenin diğer akit Devlette sahip olduğu bir iş yerinden veya sabit bir yerden yapılmazsa yalnızca ilk bahsedilen Devlette vergilendirilecektir ” yönünde düzenleme bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacının ücretlerinin Türkiye’de ödendiği sabittir. Ücret gelir vergisine tabi olduğundan net ücretin brüte çevrilmesi yönteminde isabetsizlik yoktur.
Fazla mesai ücreti haftalık 6 günlük çalışma dikkate alınarak hesaplanmıştır. Mükerer hesaplama bulunmamaktadır.
Dosyaya sunulan bordro bulunmamaktadır.
Davacın hizmet süresi tanık beyanları ve pol-net kayıtları dikkate alınarak belirlenmiştir.
Davacının yaptığı iş çalışma süresi de dikkate alındığında belirsiz süreli çalışmadır.
Emsal ücret araştırması yapılıp emsal dosyalardaki ücrette dikkate alınarak ücret belirlenmiştir.
Yemek ve barınma gideri olarak ATO verileride dikkate alınarak 200,00 USD kabul edilmiştir.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle davalılar vekillerinin istinaf başvurularının kısmen kabulüne karar verilerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Davalılar vekillerinin sair istinaf taleplerinin reddine, kıdem tazminatı yönünden TL cinsinden hüküm kurulmasına ilişkin istinaf başvurularının kabulü ile Ankara 1. İş Mahkemesinin 2016/567E.- 2017/662K. sayılı kararının HMK’nın 353/(1) b) 2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA
Davanın KABULÜNE,
1- 18.198,70 TL brüt kıdem tazminatının akdin feshi tarihi olan 26/05/2015 tarihinden itibaren bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-İhbar tazminat alacak bedeli olarak brüt, 2.857,21 USD’nin, 1.000,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren , bankalarca USD mevduatına uygulanan yasal faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Fazla mesai alacak bedeli olarak brüt, 9.314,23 USD’nin, 1.000,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren , bankalarca USD mevduatına uygulanan yıllık en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
4-Hafta tatil alacak bedeli olarak brüt, 2.910,77 USD’nin, 100,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren , bankalarca USD mevduatına uygulanan yıllık en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
5-Bayram genel tatil alacak bedeli olarak brüt, 791,74 USD’nin , 100,00 USD’sinin, 27.06.2016 tarihinden itibaren, geriye kalanın 27.09.2017 tarihinden itibaren ,bankalarca USD mevduatına uygulanan yıllık en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki TCMB efektif satış kuru karşılığı Türk Lirası olarak, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
6-Brüt olarak hükmedilen alacakların yasal kesintilerinin infazı sırasında mahsubuna,
7-Bakiye harç bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
8-Davacı tarafından peşin yatırılan başvuru, nispi ve ıslah harcı olmak üzere toplam 1.054,20 TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
9-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince 9.836,00 TL vekalet ücretinin, davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,
10-Davacının yapmış olduğu tebligat posta masrafı ,tanık ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 774,10 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,,
11- Peşin yatırılıp kullanılmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine
B-Davalılarca yatırılan istinaf karar harçlarının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıranlara iadesine,
C-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
D-Davalı tarafça yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9. maddesi yollamasıyla HMK’nın 361. maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren İKİ HAFTALIKsüre içinde Yargıtay’a TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere 11/04/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yurt Dışında Çalışan İşçiler De İşe İade Davası Açabilir

Yurt dışında çalışan işçiler de işe iade davası açabilir.

Yurt dışındaki devam eden projede işçiye işveren tarafından teklif edilen yeni işe ait ücret daha az olduğu takdirde işçi çalışma koşullarındaki aleyhe esaslı bu değişikliği kabul etmek zorunda değildir.

İstanbul BAM – 24. Hukuk Dairesi
Esas No.: 2019/3808
Karar No.: 2020/951
Karar tarihi: 03.02.2020
İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU : Tespit (İşe İade İstemli)
İstanbul 12. İş Mahkemesinin 12/09/2019 tarih ve 2018/316 E. 2019/477 K. sayılı kararı aleyhine, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuş olmakla dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;
TARAFLARIN İDDİA ve SAVUNMALARININ ÖZETLERİ :
Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle; davacının davalı işveren bünyesinde ilk olarak 12/2015-09/2016 dönemleri arası, daha sonra da 07/2017-08/2018 dönemleri arasında Cezayir projesinde tünel işçisi olarak çalıştığını, davalının işgücü fazlalığı nedeniyle davacıya duyulan ihtiyacın sonra erdiği gerekçesiyle davacıyı Kemerburgaz yolu-Hasdal kavşağı projesine çalıştırmayı teklif ettiğini, ücretinin beşte biriyle çalışmasının teklif edildiğini, bu durumun çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturduğunu ve bu nedenle davacı tarafından kabul edilmediğini, davalının bu nedenle iş sözleşmesini tazminatsız olarak sona erdirdiğini, bu konuda işletmesel karar söz konusu olmadığını, herhangi bir sosyal seçim kriterinin de uygulanmadığını, teklif edilen projede davacının ücretinin net 1.871,36-TL olacağının davalı işveren tarafından bildirildiğini, ancak davacının Cezayir projesinde aldığı ücretin en son 1.300 Euro olduğunu, davacının çalıştığı projenin sona gelmediğini, davalının feshin son çare olması ilkesine uygun davranmadığını belirterek davacının işe iadesini talep etmiştir.
Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; davacının çalıştığı Cezayir projesinde gelinen aşamada davacının yaptığı işe ihtiyaç kalmadığını, bu nedenle işgücü fazlalığı dikkate alınarak davacının Kemerburgaz yolu-Hasdal kavşağı projesinde aynı görevle TL üzerinden ücretle görevlendirildiğini, yazılı olarak görev tebliği yapılmak istendiğini ancak davacının tebliğden imtina ettiğini, bunun üzerine noterden gönderildiğini, davacının çalışma koşullarında esaslı değişiklik söz konusu olmadığını, davalının Cezayir ile birlikte toplam iki tane aktif yurtdışı projesi bulunduğunu, bunların da tamamlanma aşamasında olduğunu, davacının yabancı çalışma izninin Cezayir Makamlarınca yenilenmediğini, yurt içi ücretinin yurtdışı ücretinden düşük olmasının hak ve nefasete uygun olduğunu, davacının işe iade isteğinin samimi olmadığını, davacının 12/09/2018-09/09/2017 tarihleri arası saatlik 3,69 Euro ile çalıştığını, davacının ilk çalışmasına yönelik tüm hak ve alacaklarının ödendiğini ve davalıyı ibra ettiğini, bu nedenle ilk çalışmasına yönelik yapılan sözleşmedeki lehe hükümlerin kendisine uygulanmasını talep edemeyeceğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ GEREKÇE ÖZETİ ve KARARI :
İlk Derece Mahkemesi’nce,”…Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davacının imzaladığı “belirsiz süreli yurtdışı iş sözleşmesi” başlıklı sözleşmenin 3. maddesinde davalı tarafından yurtiçinde görevlendirme yapılması durumunda ücretin ne olacağının belirlendiği, davacının İşkur’a verilen yurtdışı iş sözleşmesinin 15. Maddesinde düzenlenen “ikinci sözleşme” başlıklı “taraflar arasında ikinci iş sözleşmesi bu sözleşmedeki haklarını sınırlayıcı olmamak koşulu ile imzalanabilir. İki sözleşme arasında fark olması halinde işçi lehine hükümler uygulanır” hükmü gereği ikinci sözleşmenin işçi haklarını kısıtlar nitelikteki Türkiye çalışmasında ücret belirlenmesine ilişkin hükmünün davacı yönünden geçerli olmadığı, davalı işverence sunulan tercüme belgeler incelendiğinde işlerin tamamlanma dönemlerinin Haziran/Temmuz 2018 dönemi olduğu, davacının tünel işçisi olduğu hususu gözetildiğinde tünel kazı işlerinin, proje bütünlüğü gözetildiğinde daha dar bir çalışma dönemi içerdiği, davacıya teklif edilen Türkiye’deki ücreti olan net 1.871,36-TL’nin iş sözleşmesinde belirlenen net 1.600,00 TL’nin üzerinde olduğu, yurtdışı çalışmaları ile ödenen ücretler ile ülkemizde ödenen ücretlerin birbirinden farklı olmasının çalışılan ülke, projenin ekonomik koşulları, çalışma düzeni gibi öznel hususlar gözetildiğinde birbirinden farklı olabileceği, davacının çalıştığı Cezayir şantiyesinde davacının yaptığı işe ihtiyaç kalmadığı, davalının iş sözleşmesi gereğince davacıyı başka bir projede çalıştırmasının feshin son çare olması ilkesi ve işverenin yönetim hakkı kapsamında mümkün olduğu, davacıya, davalı şirketin Türkiye’de bulunan işyerinde 2.465,56-TL / ortalama net 1.871,36-TL ücret teklif edildiği, davacının yurtdışında çalışırken aldığı ücretten daha düşük ücret teklif edildiği ancak yurtdışında çalışan işçi ile Türkiye’de çalışan işçiye aynı ücretin ödenmesinin hakkaniyete uygun olmadığı, davacının yurtdışında çalışması halinde aldığı yabancı para üzerinden ücretin yurtiçinde de geçerli olmasını talep etmesinin dürüstlük kuralına uygun olmadığı, ücret değişikliğinin temel nedenini yabancı bir ülkede çalışması ile ülkemiz çalışması olduğu, yapılan ücret değişikliğinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik olduğu, değişikliğin geçerli nedene dayandığı, davacı tarafından çalışma koşullarındaki işveren açısından geçerli nedene dayalı değişikliğin kabul edilmemesinin işverene İş Kanunu 22.maddesi kapsamında iş akdini feshi için haklı fesih imkanı vermediği ancak iş akdini geçerli nedenle feshedebileceği, çalışma koşullarında aleyhe değişikliği kabul etmeyen işçinin bu koşullarda işe gelmesi beklenemeyeceğinden devamsızlık feshinin haklı olmadığı ancak taraflar arasındaki ihtarnameler ve süreç dikkate alındığında emsal Yargıtay 9.H.D.’nin 2019/1593E.-2019/5293K.sayılı, 11.03.2019 günlü kararında da belirtildiği üzereİş Kanunu 22.maddesi kapsamında işveren feshinin geçerli olduğu kanaatine varıldığından davanın reddine.
..” şeklinde belirtilen gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEP ve GEREKÇELERİ :
Karara karşı,davacı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İistinaf dilekçesinde; Cezayir projesinin tamamen bitmemiş olmasına karşın Müvekkilinin devam eden projede çalışmasının değerlendirilmediğini, davacının aynı şartlarda yurt dışındaki bir başka projede çalıştırılmasının da mümkün olduğunu, müvekkiline teklif edilen Kemerburgaz projesinin bitmek üzere olduğunu, bu projede davacının ücretinin de beşte bire ineceğini, müvekkili ile aynı şekilde iş akitleri sona erdirilen **** ve **** isimli işçilerin işe iade davalarının lehlerine sonuçlandığını, feshin işletmesel nedene dayandığının belirtildiğini ancak bu tür fesihlerde Yargıtay’ın aradığı kriterlere göre değerlendirme yapılmadığını, işverenin feshin son çare olması prensibine göre üzerine düşen ispat yükümlülüğünü yerine getirmediğini, teklif edilen ücretin yurt içinde aynı koşullarda çalışanların ücretinin çok altında olduğunu, işletmesel kararın yerine getirilmesinde sosyal seçim kriterlerinin uygulanmadığını, feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
GEREKÇE :
İleri sürülen istinaf nedenlerine, yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık; davacının iş akdinin hukuka uygun şekilde geçerli nedenle feshedilip feshedilmediği konusundadır.
Davacının, davalı Şirketin yurt dışındaki şantiyesinde çalışmaktayken ücretinin önemli miktarda azaltılarak Türkiye’de şantiyede görevlendirilmesi çalışma şartlarında esaslı değişiklik niteliğindedir. Davacı tanığı **** Şirketin Fas’da da bir şantiyesi olduğunu söylemiş, “Bildiğim kadarıyla Cezayir şantiyesi halen devam etmektedir.” şeklinde beyanda bulunmuştur. Aynı işyerinde çalışılırken yine Türkiye’deki **** Projesinde” görevlendirilen işçilerin açtığı işe iade davasında Mahkemelerce davanın kabulüne karar verilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinin 28/5/2019 tarih 2019/1524- 1492, 19/6/2019 tarih 2019/1523-1561 ve 3/2/2020 tarihli 2019/3069-2020/168 kararları ile davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
İş K’nın 22. maddesindeki“işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.
Davacıya, işveren tarafından teklif edilen yeni işe ait ücret daha azdır. Davacı çalışma koşullarındaki aleyhe bu değişikliği kabul etmemiştir. Davacı tanığı davalı Şirketin Fas’da devam eden projesi bulunduğunu, Cezayir’deki projenin de henüz tamamlanmadığını bildirmiştir. Bu durumda esaslı değişikliğin geçerli nedenle yapıldığı ispat edilemediğinden davanın kabulü yerine reddi doğru olmamıştır. Davacı Vekilinin istinaf başvurusu bu nedenle kabul edilmiştir.
Yargılamada bir eksiklik bulunmadığından HMK’nın 353/1-b-2 maddesine göre kararın belirtilen şekilde düzeltilmesi yoluna gidilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı Vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE,
HMK’nın 353/1-b-2.maddesine göre mahkeme kararının ORTADAN KALDIRILMASI İLE DAVANIN ESASI HAKKINDA YENİDEN KARAR VERİLEREK;
Davanın KABULÜNE;
a) Davacının İŞE İADESİNE, feshin geçersizliğine,
b)Davacıya yasal süresinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti olan brüt 4.955,04 Euro olarak belirlenmesine,
c) Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları tutarının brüt 4.955,04 Euro olduğunun tespitine,
2-Alınması gereken 54,40 TL karar ve ilam harcından peşin alınan 44,40 TL harcın mahsubu ile bakiye 10,00 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile Hazineye irad kaydına,
Davacının yatırdığı istinaf harcının talebi halinde iadesine,
Arabuluculuk aşamasında kamudan karşılanan 280,00 TL’nin davalıdan tahsili ile Hazineye irat kaydına,
3-Davacı tarafından yapılan harç ve masraflar toplamı 380,38 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
4-Davacı vekille temsil edildiğinden 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
5-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının iadesine,
6-Kararın taraflara tebliği ve kamudan yapılan giderin tahsili işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yapılması bakımından dosyanın Mahkemesine gönderilmesine dair, kesin olmak üzere 17/06/2020
tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.

 

İşçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolara itibar edilmez.

İşçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolara itibar edilmez.

T.C.
YARGITAY
9. HUKUK DAİRESİ
E. 2014/36413
K. 2016/9878
T. 19.4.2016
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalı şirketin yurtiçi ve yurtdışı şantiyelerinde 16.1.2009-6.2.2013 tarihleri arasında başpuantör ve yurt dışı personel memuru olarak çalıştığını, en son net ücretinin 2.000 USD olduğunu, davacının iş akdinin işverence haksız olarak feshedilmesine rağmen yasal haklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

B-) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacı ile proje bazlı olarak belirli süreli iş ilişkisinin kurulduğunu, her projenin bitimi ile iş akdinin kendiliğinden sona erdiğini, beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne hükmedilmiştir.

D-) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E-) Gerekçe:

1-)Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-)Taraflar arasındaki uyuşmazlık, giydirilmiş ücrete eklenecek hak ve menfaatlerden doğmaktadır.

Davacı işçi ücretinin son aylık ücretin net 2000 USD olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren 3,50 USD saat ücretini savunmuştur. Bilirkişi hesap raporunda davacının net 2000 USD ücretle çalıştığı kabul edilerek ve bu ücrete bordro esas alınarak eklenen aylık 800 USD yemek ve barınma miktarı eklenerek hesaplama yapılmış, mahkemece bu ücret üzerinden (kıdem tazminatı yönünden tavan miktar gözetilerek) hesaplanan tazminatlar hüküm altına alınmıştır.

İşçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolara itibar edilmeden davacının ücretinin net 2000 USD olduğunun tespiti ve işverence sağlandığı anlaşılan üç öğün yemek ve barınmanın giydirilmiş ücretin hesabında gözetilmesi yerinde ise de, davalı işverenin yurtdışı şantiyelerinde çalışan işçilerin açtığı davalarda üç öğün yemek ve barınma karşılığının aylık 200 dolar olarak kabul edilmiş ve bu kabulün dairemizce de onandığı anlaşıldığından (örneğin 2014/32421 – 32422 – 32423 – 32424 Esas sayılı dosyalar) yemek ve barınmanın aylık 200 dolar olarak kabulüyle sonuca gidilmesi gerekirken giydirilmiş ücretin yazılı şekilde daha fazla hesaplanması hatalıdır.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgilisine iadesine, 19.4.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.menu

Yemek Ve Barınma Yardımı Kıdem Ve İhbar Tazminatı Hesaplamasına Dahil Edilir.

Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan giydirilmiş ücretin tespitinde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatlerden yemek ve barınma yardımı da hesaba katılır.

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/15857
K. 2016/18919
T. 23.6.2016

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, istemi kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş ve davalı avukatınca duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin 2005-2008 tarihleri arasında davalının yurt dışı şantiyelerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak sonlandırıldığını, net ücretinin 9,00 Suudi Riyali olduğunu, ayrıca üç öğün yemek, barınma ve ısınma gibi sosyal yardımların yapıldığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin davacının gerçek işvereni olmadığını, davacıya ödeme yapıldığını ya da çalışmasının tasfiye edilmesi sebebiyle son bulduğunu, iddiaların haksız ve yersiz olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının sebepleri belirtilmeyen temyiz itirazları ile davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan giydirilmiş ücretin tespitinde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır.

Somut olayda mahkemece karara esas teşkil eden bilirkişi raporunda giydirilmiş ücret hesaplanmasında yemek ve barınma yardımının dikkate alınmaması hatalı olup Dairemizce incelenen, emsal işçilere dair dosyalarda davalının yurt dışındaki şantiyelerinde çalışan işçilere aylık 150,00 TL yemek ve barınma yardımı yapıldığına dair kabulde değerlendirilmek suretiyle giydirilmiş ücret belirlenmelidir. Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 23.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Vakıflardaki İşe İade Davalarında 30 İşçi Sayısı

3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu ile kurulan sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olup, ayrı işyeri ve bağımsız işverendirler. Her vakıf için işyeri düzeyinde toplu iş sözleşmesi yetkisi verilebilir. İş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın ön koşullarından olan işçi sayısı tespit edilirken her vakıf yönünden sadece kendi işçi sayısının dikkate alınmalıdır. Otuz işçi sayısının her vakıf işyeri için aranması gerekir.

T.C.
YARGITAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU
E. 2016/3
K. 2017/4
T. 9.6.2017

DAVA : I. GİRİŞ

A. İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME KONUSUNDAKİ BAŞVURU

Av. Abuzer Arslan 13.07.2015 havale tarihli dilekçesinde il ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının her birinin ayrı işyeri ve bağımsız işveren bağımsız olup olmadığı ya da Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı işverenine bağlı işletme kapsamında sayılıp sayılmayacağı: 4857 sayılı İş Kanunun 18 nci maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak bağlamında her bir sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakfında 30 işçi çalışıp çalışmadığının araştırılması gerekip gerekmediği konusunda Daireler arasında ortaya çıkan görüş ayrılıklarının birleştirilmesini istemiştir.

B. YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIK KURULUNUN KARARI VE İÇTİHADI BİRLEŞTİRMENİN KONUSU

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 25/10/2016 tarih ve 320 sayılı ve 23/02/2017 tarih ve 49 sayılı kararları ile “il ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının her birinin ayrı işyeri ve bağımsız işveren olup olmadığı ya da Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı işverenine bağlı işletme kapsamında sayılıp sayılmayacağı: 4857 sayılı İş Kanunun 18 nci maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak bağlamında her bir sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakfında otuz işçi çalışıp çalışmadığının araştırılması gerekip gerekmediği konusunda Daireler arasında görüş aykırılığı bulunduğu ve farklı uygulamaların sürdürüldüğü sonucuna varıldığından; Yirmibirinci Hukuk Dairesi Başkanı Mesut Balcı’nm raportör üye olarak görevlendirilmesine ve bahse konu görüşmenin İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu tarafından yapılmasına” karar verilmiştir.

B. GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLAR

Yedinci Hukuk Dairesinin 17.02.2015 gün ve 2014/13957 E., 2015/1715 K.; 10.03.2015 gün ve 2014/16802 E., 2015/3971 K.; Dokuzuncu Hukuk Dairesinin 30.04.2015 gün ve 2015/6398 E., 2015/15903 K.; Yirmiikinci Hukuk Dairesinin 06.10.2011 gün ve 2011/837 E., 2011/2456 K; 04.02.2015 gün ve 2015/1262 E., 2015/2884 K. sayılı kararlan.

C. GÖRÜŞ AYKIRILIĞININ GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KARARLARDA BELİRTİLEN GÖRÜŞLERİN ÖZETLERİ

1. İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Vakıfların Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı İşverenine Bağlı İşletme Kapsamında Olduğu ve Dolayısıyla İş Güvencesi Hükümleri Yönünden Tüm Türkiye’de Bulunan Toplam Vakıf İşçi Sayısı Esas Alınması Gerektiği Görüşünde Olan Daireler Yedinci Hukuk Dairesi konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle Türkiye’deki tüm il ve ilçelerde kurulu sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalışan toplam işçi sayısının, 4857 sayılı Kanunun 18 nci maddesinde 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerektiğini, tüm yasal düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü ve alt birimi olan Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığının, sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının üzerinde yönetim ve denetim yetkilerinin bulunduğu, bu vakıfların sosyal yardımların ülke genelinde yürütülmesi ve ihtiyaç sahiplerine ulaştırılmasında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının taşra örgütü gibi faaliyet gösterdiği, ekonomik gelir ve idari örgütlenme açısından Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vesayeti altında olduğu anlaşıldığından aynı iş kolunda bulunan tüm sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları açısından işletme toplu iş sözleşmesi yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Dokuzuncu Hukuk Dairesi konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle il ve ilçelerde 3294 sayılı Kanun uyarınca kurulan ve kamu tüzel kişiliği olmasına rağmen Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının taşra teşkilatı olan sosyal yardımlaşma ve dayanışına vakıflarının Bakanlığın aynı iş kolunda işyerleri olduğu, işletme düzeyinde toplu iş sözleşmesi imzalanması gerektiği ve iş güvencesi yönünden tüm vakıflarda çalışan işçi sayısının esas alınacağı belirtilmiştir.

2. İçtihatların Birleştirilmesi Konusu Kapsamında Her Vakfın Ayrı ve Bağımsız Bir İşyeri Olduğu Görüşünde Olan Daireler

Yirmiikinci Hukuk Dairesi konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle il ve ilçelerde kurulu bulunan ve özel hukuk tüzel kişisi olan anılan vakıfların. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının alt birimi veya taşra teşkilatı olmadığı. Fon Kuruluna verilen görevlerin, vakıf tüzel kişiliğini ve işveren sıfatım ortadan kaldıracak mahiyette olmadığı, bağımsız işyerleri olan özel hukuk tüzel kişileri oldukları, işyeri düzeyinde toplu iş sözleşmesi yapılması; iş güvencesi yönünden de her bir işyerinde çalışan işçi sayısının dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

II. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER

A. İÇTİHADI BİRLEŞTİRMEYLE İLGİLİ KAVRAMLAR VE KURUMLAR

1. İşveren

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde işveren, “işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlanmıştır.

İşverenin “işçi çalıştıran” kişi olarak tanımlanması nedeniyle işçi sayılmayan kişileri çalıştıranlar işveren sayılmayacaktır. Örneğin istisna veya vekalet sözleşmesi ile iş gördürenler işveren olamayacağı gibi bu sözleşmelere göre de iş görenler işçi sayılamaz.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununda (STİSK) ise işveren tanımı yapılmamıştır. Bu Kanunun 2/3 üncü fıkrası ile Kanunun uygulanması bakımından işçi, işveren ve işyeri kavramlarının 4857 sayılı İş Kanununda tanımlandığı şekli ile geçerli olacağı ifade edilmiştir.

İş Kanunundaki tanımlama itibariyle işverenin tespitinde öncelikle unsur “işçi çalıştırma” olduğundan iş gördüren ile iş gören arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olup olmadığının tespiti zorunludur. Bir başka deyişle iş gördürenin çalıştırdığı kişinin “işçi” olup olmadığının tespiti önem arzetmektedir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesine göre “bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye” işçi denilmektedir. Aynı Kanunun 8 nici maddesinde ise iş sözleşmesi, “bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşme” şeklinde tanımlanmış; 6098 sayılı Borçlar Kanununun 393/1 nci fıkrasında ise ” işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanımlardan hareketle iş sözleşmesinin unsurları, iş görme (emek), ücret, zaman ve bağımlılık olarak sıralanabilir. Bunlardan ücret, emek ve zaman unsurları diğer iş görme sözleşmeleri olan istisna ve/veya vekalet ilişkilerinde de az ya da çok bulunduğundan ayırtedici nitelikte değildir. Buna karşılık bağımlılık, çalışanın iş hukuku anlamında işçi sayılıp sayılmadığının belirlenmesi açısından temel ilke halini almıştır. Bağımlılık, işçinin belirli veya belirsiz bir süre içerisinde işverenin yönetimi altında onun talimatlarına göre işi görmesi ve yine onun denetimine bağlı olarak çalışmasını ifade eder.

Bağımlılık “ekonomik” ve “kişisel” bağımlılık olarak ikiye ayrılmaktadır. Günümüzde artık ekonomik bağımlılığın işçi açısından Önemini yitirmesi nedeniyle buradaki bağımlılığın ekonomik bağımlılık değil işçinin işverene kişisel bağımlılığı olduğu kabul edilmelidir. (Güzel, A.: Fabrikadan İnternete işçi Kavramı ve Özellikle Hizmet Sözleşmesinin Bağımlılık Unsuru Üzerine Bir Deneme, Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, Ankara 1997, s. 91).

Kişisel bağımlılık iki yönlü olup birincisi, işverenin yönetim hakkıdır. İşveren yönetim hakkını, işçiye işin yürütülmesine ilişkin emir ve talimat vererek kullanır. Bir başka ifadeyle işçi işin yerine getirilmesi sırasında verdiği emirler, direktifler, gözetim, kontrol ve hatta cezalandırma yetkisiyle donatılmış olan işverenin otoritesi altındadır. İş sözleşmesinde işçi işin yapılması sırasında, işverene tabi ve onun emir ve talimatlarına bağlı olduğu ve denetlendiği için bağımlıdır. Bu bağımlılık, her an ve her durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan nitelikte bir bağımlılıktır. İşverenin yönetim hakkı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 399 ncu maddesinde, “işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir” şeklinde ifade edilmiştir.

Bağımlılık unsurunun ikinci yönü ise işçi ile ilgili olup işçinin, işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü biçiminde somutlaşır. İşçi. işverenin işin yapılması ve işyerinin düzeni ile ilgili yönetim hakkının gereklerine uymak zorundadır ve bu hizmet sözleşmesinden kaynaklanan temel bir borçtur. Bunun doğal sonucu olarak eğer çalışanın işverenin emir ve talimatlarına uyma yükümlülüğü yoksa ya da işin görülmesi sırasında talimatlara uyması gerekli değilse bu çalışma ilişkisi iş sözleşmesinin konusunu teşkil etmeyecektir.

Ancak günümüzde yeni teknolojilere dayalı istihdamın yaygınlık kazanması, düzensiz ya da atipik istihdamın yaygınlaşması bağımlılık unsurunun bulunup bulunmadığının tespitini güçleştirmektedir. Geleneksel anlamı yetersiz kalan kişisel bağımlılığı tanımlamak için işçinin işverene ait iş veya hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığı; çalışma saatlerinin kesin veya esnek biçimde belirlenmiş olması, işin yapılacağı yerin açık veya genel olarak belirlenmiş olması, iş araçlarının dokümantasyonunun sağlanmış olması gibi ek ölçütlerin getirilmesi zorunluluğu ortaya çıkmıştır. Bu ölçütler içinde kişisel bağımlılığın tamamlanması ve daha da belirginleştirmesi bakımından özellikle işçinin işverene ait iş ya da hizmet organizasyonu içinde yer alıp almadığının belirlenmesi önem taşımaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, işverenin organizasyonunda yer alsa bile kendisine ait müşterisi olan karar verine özgürlüğü olan, kendi işletmesinin riskini taşıyan kişiler işveren ile sürekli ilişki içinde bulunsalar bile iş sözleşmesine göre çalışmazlar (Süzek, S.: İş Hukuku, 12. Bası, İstanbul, s.253).

“İşçi çalıştırma” ve “bağımlılık” unsuru yukarıda belirtildiği üzere işverenin yönetim hakkının bir tezahürü olduğundan yönetim hakkının tespiti ile işverenin kim olduğu belirlenebilmektedir. Eş deyişle işveren, işin görülmesini isteme hakkı kapsamında en yüksek düzeyde işçiye talimat veren kişidir. İşçiye işin yürütümü yanında işin yürütümüne dolaylı olarak etki edecek olan işçinin davranışlarına dair talimat verme, işin nasıl, nerede ve ne zaman, ne sıklıkla yapılacağını belirleme, işçinin işyerindeki davranışlarını denetleme, gerekirse disiplin işlemi uygulaması yönetim hakkı çerçevesinde mümkün olabilmektedir. İşverenin hukuksal kimliğinin tartışma konusu olduğu her durumda işçi üzerinde yönetim hakkına kimin sahip olduğu araştırılmalıdır. İşverenin, vereceği talimatlarla işçi üzerinde yönetim hakkını kullanması, işçinin de bu talimatlara uygun hareket etmesi taraflar arasında bir iş sözleşmesinin varlığına işaret eder. İş sözleşmesinden kaynaklanan yönetim hakkını kullanan kişi işverendir (Engin, E. Murat; Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunda İşveren, Basısen Yayınları:25, 1993, s. 228)

Yönetim hakkı yanında ayrıca işverenin kendine ait bir organizasyonu bulunmalı, hukuki ve ekonomik bağımsızlığı da olmalıdır.

2. İşveren vekili

4857 sayılı İş Kanununun 2/4 ncü fıkrasında; işveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denileceği belirtilmiştir.

İş Kanununda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ise ortadan kaldırmaz.

Buna karşılık 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanununun 2/1-e bendi uyarınca işveren vekili, işveren adına işletmenin bütününü yönetenlerdir. Görüldüğü üzere bu tanımlamaya göre işyerinin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili sayılmamaktadır. Dolayısıyla 6356 sayılı Kanun

yönünden işveren vekili kavramı kapsam olarak daraltılmıştır.

İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan doğruya işveren sorumludur. O halde işveren vekilliğinin ilk koşulu işvereni temsil etmek ve onun adına hareket etmeyi gerektirir. Bu ayrık özelliğinden dolayı işveren vekilinin, işveren ve alt işveren gibi kavramlarla karıştırılması mümkün olmayacaktır. İşveren vekilliğinin bu temsil yetkisi herhangi bir hukuki işlemden doğabileceği gibi kanundan da kaynaklanabilir.

Temsil yetkisinin dışa vurumu üstlenilen görevin sınırlarıyla ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla salt temsil yetkisinin verilmiş olması, ancak bu yetkinin kullanılmasını sağlayacak bir görev üstlenilmemesi bir başka deyişle soyut bir temsil yetkisinin verilmiş bulunması işveren vekili sıfatını kazanmayı sağlamayacaktır. Dolayısıyla işveren vekilinin ikinci koşulu işin, işyerinin veya işletmenin yönetiminde görev almaktır. İş Kanunu işveren vekili tanımını geniş tuttuğundan İş Kanunu kapsamında bir işyerinde ya da işletmede genel olarak birden fazla işveren vekili bulunması mümkün iken 6356 sayılı Kanun kapsamında birden fazla işveren vekili bulunması istisna şeklinde olabilecek, işveren adına işletmenin bütününü yönetenler bu sıfata hak kazanacaklardır.

4857 sayılı İş Kanununun 18 nci maddesinde belirtildiği üzere iş güvencesi kapsamında yönetimde görev almak kıstası daha da belirgin hale getirilmiştir. Zira iş güvencesi bağlamında tüm işveren vekilleri değil sadece iki tür işveren vekilliği üzerinde durulmuştur. Hal böyle olunca işletmenin bütününü sevk ve idare eden örneğin genel müdür ve yardımcıları ile işyerinin bütünü sevk ve idare etmenin yanında aynı zamanda işçi alma ve işçi çıkarma yetkisi bulunan örneğin İnsan Kaynakları Müdürü gibi sıfatlara sahip olunması halinde işveren vekili sayılacağı değerlendirilmiş ve bu sıfata sahip olunması halinde iş güvencesinden yararlanılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

3. İşyeri

4857 sayılı İş Kanununun amaç ve kapsamım belirleyen 1 nci maddesinin 2 nci fıkrasında, “Bu kanun, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır” şeklinde belirtilmekle kanun koyucunun, iş kanununun yer bakımından uygulanması için “işyeri”ni esas aldığı sonucuna varılmaktadır. Bu nedenle işyeri kavramı, iş hukuku mevzuatının temel kavramlarından birisini teşkil etmektedir. İşyeri, bir faaliyet bütünlüğü içerisinde işçinin, iş görme edimim yerine getirdiği yerdir. İşçi ve işveren arasındaki iş ilişkisinde ve iş hukuku sistematiğinde birçok husus işyeri kavramı etrafında şekillendirilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2/1-son cümlesi uyarınca işyeri,” işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim” olarak tanımlanmıştır. Yine aynı Kanunun 2/2 nci fıkrasında “İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene vc bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.” Böylece bir kısım tartışmalı unsurların işyerinden sayılacağı ömekseme yoluyla sıralanmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/3 ncü fıkrasında ise işyeri, “işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütün” olduğu belirtilmiştir. Ancak işyerini oluşturan eklentiler ve araçların tespiti kolay ise de “işyerine bağlı yer’in işyerinden sayılması tek başına yeterli bir kriter değildir. Aynı zamanda bu bağlı yerin de niteliği yönünden işyerine bağlılığı bulunmalı ve aynı yönetim birliği altında örgütlenmiş olması gereklidir. Bundan anlaşılması gereken işin niteliği ve yürütümü gereği yapılan işlerin aynı yönetim altında örgütlenmiş bulunmasıdır. Eğer yönetim birliği altında örgütlenme sağlanamamış ya da farklı ve birbirinden bağımsız iki ayrı yönetim birliği oluşmuşsa artık tek bir işyerinden değil bağımsız olan yönetim birliği sayısınca işyerinden bahsedilecektir. İşyeri ile bağlı yerin işverenlerinin farklı olması halinde bağlı yerin işyerinin bir parçası olarak kabulü mümkün değildir. İşverenin farklı olması yönetim birliğinin de farklı olduğunu göstereceğinden bu yer, ayrı bir işyeri olarak değerlendirilecektir. Burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus ise aynı işverenin birden fazla işin görüldüğü yere sahip olması oluşturmaktadır. Acaba bu birden fazla yer tek bir işyeri mi yoksa birden fazla işyeri mi oluşturacaktır? Aynı işverene ait bu yerlerde görülen işler arasında nitelik olarak fark varsa yani gıda satımına dair bir yer ile turizm faaliyetinin görüldüğü otel gibi ise bunlar iki ayrı işyeri kabul edilecektir. Buna karşılık yapılan işler arasında nitelik farkı yoksa bu durumda da yönetim birliği olup olmadığı yani bu yerlerin birbirinden bağımsız olarak bir organizasyon şeklinde örgütlenip örgütlenmediği üzerinde durulacaktır. Eğer birbirinden tamamen bağımsız bir organizasyon yapılanması söze konu ise ayrı işyerlerinden, değilse tek bir yönetim birliği altında yapılanmışsa o halde işyerine bağlı yer kabulü ile tek işyeri kabul edileceği görülecektir. Dolayısıyla her somut olayda değerlendirme yapılarak işyeri ve bağlı yer tespit edilmelidir.

Yukarıda da belirtildiği üzere İş Kanununa göre işyeri, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla (ki buna teknik amaç da denilmektedir) maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte (ki bunlardan oluşan kısma teknik birim de denilmektedir) örgütlendiği birim olarak tanımlanmıştır Dolayısıyla bu tanımlamadan hareketle teknik amacın yerine getirildiği ve bu kapsamda işçi çalıştırılan her yer işyeri olarak tanımlanabilecektir. Yasal tanımlama ve sınırlamalar esas alındığında işyerinin kapalı ya da açık olması, sabit ya da gayri sabit bulunması, işverenin kendi mülkiyetinde olması ya da herhangi bir hukuki işlem nedeniyle örneğin kiralamak suretiyle işveren tarafından işletilmesi veya kullanılması sonuca etkili olmayacaktır.

Bir faaliyetin (teknik amacın) icra edildiği ancak işçi çalıştırılmayan yerler işyerinden sayılmazlar. Hal böyle olunca işyeri kavramının temelinde de “işçi çalıştırma” şartı olduğu söylenebilir. Bununla birlikte işçinin, o işyeri içinde sabit bir şekilde iş görmesi şart değildir Uygulamada çoğunlukla işçiler, çalıştıkları işyerinin coğrafik sınırları içinde ve belli bir mekanda iş görme edimlerini icra etmekte iseler de; kimi bazı durumlarda işçinin, işyeri sınırları dışında da iş görme edimini yerine getirmesi sözkonusu olabilmektedir. Örneğin pazarlamacı olarak çalışanlar, gazete dağıtım görevlisi ve ürün tanıtım elemanları gibi kimi çalışanlar işlerinin niteliği gereği işyerinde sabit bir şekilde iş görmemekte, sabit olmayan, sürekli değişken olan ve/veya belli bir yerle sınırlı kalmayan bir çalışma içerisinde bulunabilmektedir. Aynı şekilde evde çalışma, tele çalışma gibi atipik istihdam biçimleri de unutulmamalıdır. O halde işyeri, işçi çalıştırılan sınırları belli, coğrafik yer veya mekan olarak da sınırlandırılmamalıdır. Önemli olan bir organizasyon içinde teknik amacın gerçekleştirilmesinde teknik birimin bir bütün olarak hareket etmesidir.

İşyerinde teknik amacın gerçekleştirilmesi (mal veya hizmet üretimi) için belli bir örgütlenme (organizasyon) gerekli olduğu kadar bu mal ve hizmet ürelimi belirli bir sürekliliği de barındırdığından bu örgütlenmenin işyerinde az çok sürekliliği bulunmalıdır. Bu süreklilik içerisinde işveren mal ve hizmet üretmek suretiyle istenen amaca ulaşmaya çalışacaktır. İşçiler ise bu şekilde örgütlenmiş olan işyerinde amaca ulaşmak için hizmet vermektedirler. Ulaşılmak istenen amaç kar elde etmek olabileceği gibi kültürel, sosyal, özel ya da kamusal nitelik de taşıyabilir.

Dolayısıyla aynı yönetim organizasyonu altında olmak kaydıyla ister araçta, ister eklentisinde veya işin görüldüğü yerde çalışsın tüm işçiler bireysel ve toplu iş hukuku yönünden o işyerinin işçisi olması nedeniyle işveren ile muhatap olmaktadır.

4. İşletme

İşletme kavramı ilk olarak ekonomi alanında kullanılmıştır. Bu nedenle ekonomi alanında işletme kavramı, “ekonomik yapı içinde üretimin örgütlenmesi ve gelişmesi açısından işletmenin temel hücresi olduğu” şeklinde belirtilmiştir. Bir görüşe göre, işletme, kar sağlamak amacıyla bir pazar için mal üretme ve hizmet sunma örgütüdür Bu görüşün karşısında yer alan ve işletme kavramını daha geniş bir açıdan değerlendiren ikinci bir görüşe göre, “esas olarak pazar için mal üretme ve hizmet sunma amacını taşıyan ve mali açıdan diğer tüm kurumlardan bağımsız olan her örgüt işletme olarak adlandırılmalıdır” (Engin, age. s. 160).

İşletme kavramı ticaret hukukunda kabul görmekle birlikte ticaret hukuku kapsamında işletmenin yapısı ve işleyişiyle ekonomik ve mali yönleri ile ilgili kurallar düzenlenmiş, iş sözleşmesi ile çalışan işçilere yönelik herhangi bir düzenleme ise ticaret hukukunun ilgi alanı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle işveren karşısında zayıf konumda bulunan işçinin korunması ve haklarının yasal koruma altına alınması elzemdir. O halde işletme kavramı, işletme bünyesinde işçi çalıştırıldığı sürece iş hukukunun temel kavramları arasında yer alacaktır.

İşletme de, işyeri gibi bir organizasyondur. Tek bir işyerinden oluşacağı gibi birden fazla işyerini de kapsayabilecektir ki uygulamada en çok bu şekli ile karşılaşılmaktadır. Buna karşılık aynı işverene ait birden çok işyeri her zaman işletme olarak değerlendirilemez. Bunun için bu işyerlerinin hepsinin ekonomik ve hukuksal bir merkeze bağlanabiliyorsa yani bu işyerlerinin bir tek organizasyon yapılanması olduğu anlaşılabiliyorsa o halde işletme olduğu söylenebilir.

İşletme işyerinden farklı olarak ekonomik üretim birimidir. Yukarıda da görüldüğü üzere işyeri ise teknik üretim birimi niteliğindedir.

İşletmenin ortaya çıkmasını sağlayan çeşitli öğeler mevcuttur. Bunlardan ilki ve en önemlisi işletmede ücret karşılığı çalıştırılan işçi bulunmalıdır. İkinci husus ise bu işçilere en yüksek düzeyde talimat verme yetkisine sahip bir kişinin ya da kişi grubunun varlığıdır. Bu kişi ya da kişi grubu somut işverendir. İşletmenin diğer bir unsuru ise faaliyet alanıdır. İşletmenin alanını ve sınırlarını faaliyetin öngördüğü konu (amaç) ile çizilir (Engin, age. s. 161). Ayrıca işletmenin bu amacını gerçekleştirebilmek için gerekli araçların varlığı da şarttır. Bir başka deyişle işletme, sermaye, organizasyon ve yönetim ile personel (işçiler) olmak üzere 3 unsurdan oluşmaktadır. Mollamahmutoğlu ise sürekliliği de bu üç unsura eklenmesi gerektiğini belirtmiştir. Böylece işletme, az ya da çok devamlı bir süre için tesis edilmelidir (Mollamahmutoğlu,H./Astarlı, M./Ulaş, B.: İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 6.Bası. Ankara 2014, Turhan Kitabevi, sh.253).

İşletme ekonomik bir bütün olduğu gibi işletmenin amaca ulaşmasını sağlamak için iş görme edimlerini yerine getiren işçiler nedeniyle de sosyal bir bütün olma özelliği taşımaktadır.

Engin’e göre, ” iş hukuku anlamında işletme, sürekli bir faaliyet ile ekonomik veya ideal bir amacın gerçekleştirilmesi için bir veya birden çok işverenin organize ettiği işyeri veya işyerlerinden oluşan ekonomik ve sosyal bir bütündür” (Engin, age. 163).

İş Kanunu bağlamında temel kavram işyeridir, İşletme kavramı ikincil özellikte olup bir kısım maddelerde açık atıf yapılmıştır. Bunlara örnek olarak 4857 sayılı İş Kanunun 2/7 nci fıkrasında,”…işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan…”; aynı maddenin 8 nci fıkrasında da.” … işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez”; 12/2 nci fıkrasında. ” … aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında…”; 18/1 nci fıkrasında da, ” … ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan…” gibi düzenlemeler gösterilebilir. Söz konusu bu düzenlemelere bakıldığında çoğunlukla işyeri kavramı ile birlikte işletme kavramının da kullanıldığı görülmektedir.

6356 sayılı Sendikal ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu bakımından ise işletme kavramı daha özgün bir niteliğe sahiptir ve önemli sonuçlar bağlanmıştır. 6356 sayılı Kanununun 2 inci maddesinin d bendinde işletme toplu iş sözleşmesi “bir gerçek veya tüzel kişiye ya da bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolundaki birden çok işyerini kapsayan sözleşme” şeklinde tanımlanmış; aynı Kanunun 34/2 nci fıkrasında ise bir gerçek ve tüzel kişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerinin bulunduğu işyerlerinde toplu iş sözleşmesinin ancak işletme düzeyinde yapılabileceği belirtilmiştir. Bununla amaçlanan işverenin aynı işkolundaki işyerlerinde tek bir toplu iş sözleşmesi yapılarak tek düzen (yeknesak) sağlanmasıdır.

İşletme toplu iş sözleşmesinde (m.34/2) “işletme” kavramı STİSK’na özgü olup, ne Türk Ticaret Kanunu anlamında “ticari işletmeye, ne de iktisadi anlamda “işletme” kavramına uyar. Burada, tek işverenin aynı işkolundaki birden fazla işyerini kapsayan bir toplu pazarlık, toplu iş sözleşmesi ünitesi söz konusudur (Sur, M.; İş Hukuku Toplu İlişkiler, 5. Bası, Ankara 2015, s. 262).

İşletme kavramı 4857 sayılı İş Kanunu’nda tanımlanmamıştır. İktisadi anlamda işletme, genel olarak, iktisadi bir amacın gerçekleştirilmesi için aynı işverene ait bir veya birden fazla işyerinin örgütlenmesi ile oluşmuş ünite olarak tanımlanabilirse de toplu iş hukuku anlamında işletme kavramı, farklı bir nitelik arz etmektedir.( Yenisey, K. Doğan: İş Hukukunda İşyeri ve İşletme. İstanbul, 2007, s.32).

6356 sayılı Kanunun 2 nci ve 34 ncü maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, kanundaki “işletme” deyiminin, gerçek anlamdaki işletmeyle ilgisi bulunmadığı, “bir işverenin aynı işkolundaki birden çok işyerini” ifade etmek için kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, bir toplu iş sözleşmesi birimi olarak “işletme” niteliğinin varlığını tespit için, “işveren” kavramı en önemli unsurdur (Canbolat, T.: Toplu İş Sözleşmesinin Düzeyi ve Türleri, İstanbul, 2013, s.126).

5. İş güvencesinden yararlanmada işçi sayısı ölçütü

İş güvencesi ya da uygulamada bilinen ismi ile işe iade kavramı, ulusal mevzuatımıza ilk olarak 1475 sayılı mülga İş Kanununda 15.03,2003 tarihinde yapılan değişiklik ile girmiştir. Akabinde bu Kanunu yürürlükten kaldıran ve halen uygulanmakta olan 4857 sayılı İş Kanununun 18-21 nci maddeleri ile yeniden düzenlenmiştir.

Kavram olarak iş güvencesi, kısaca işçinin işinin korunması olarak tanımlanabilir. İş güvencesi hükümlerinin amacı, işverenin iş sözleşmesini meşru ve makul görülebilecek bir neden olmaksızın keyfi olarak sona erdirmesinin engellenmesi ve dolayısıyla iş ilişkilerinde sürekliliğin sağlanmasıdır. Gerek İş Kanununda yazılı fesih nedenleri (süreli, geçerli ya da haklı nedenle fesih gibi) gerekse başka kanunlarda düzenlenen fesih nedenleri oluşmadıkça ve feshin yapılış şekil ve kurallarına uyulmadıkça işçinin işine son verilmesi mümkün değildir. Yani işveren, iş sözleşmesinin feshi yoluna giderken, feshi gerektiren nedenlerin mevcut olmasını esas almalıdır. Aksi halde keyfi ve hukuk dışı nedenlerle iş sözleşmesi feshedildiği kabul edileceğinden, işçinin keyfi olarak sonlandırılan işi,

yasal iş güvencesi hükümlerince koruma altına alınacak ve işveren de bunun sonuçlarına katlanacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 18 nci maddesine göre “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”

Bu düzenleme nedeniyle iş güvencesinden yararlanmak için bazı ön koşullar aranmaktadır. Bu ön koşullar; iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedilmesi, işçinin işyerindeki kıdeminin altı aydan fazla olması, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması, işçinin işveren vekili olmaması ve son olarak da işyerinde fesih bildirim tarihi itibariyle en az otuz işçinin çalışması gerekmektedir.

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde aynı iş kolunda otuz ve daha fazla işçi çalıştırılması elzemdir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde işçi sayısı, bu işyerlerindeki toplam işçi sayısı esas alınarak sonuca gidilmelidir.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmazlar. Buna karşılık fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli iş sözleşmesi, tam-kısmi süreli iş sözleşmesi, daimi-mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışan tüm işçiler bu sayının tespitinde gözönünde bulundurulmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesi uyarınca oluşan asıl-alt işveren ilişkisinde ise alt işveren işçileri asıl işveren işçi sayısının; asıl işveren işçileri de alt işveren işçi sayısının tespitinde dikkate alınmaz. Ancak asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti halinde alt işverenin işçileri asıl işverenin işçi sayısına eklenip sonuca gidilmelidir.

Bir diğer özellik arzeden durum da grup şirketlerinde yani holding bünyesinde çalışan işçiler yönündendir. Yeri gelmişken söylenmelidir ki grup ya da holdingi oluşturan her bir şirket ayrı bir bağımsız işveren ve tüzel kişiliğe sahip olduğundan temel kural iş güvencesi yönünden her şirketin aynı iş kolundaki kendi işçi sayısı gözetilmelidir. Eş deyişle bir şirketin aynı iş kolundaki işçi sayısı belirlenirken grubu ya da holdingi oluşturan başka bir şirket veya şirketlerin işçileri bu sayıya eklenemeyecektir. Bununla birlikte grup veya holdingi oluşturan birden fazla şirkete aynı anda hizmet verilmesi yani birlikte istihdamın söz konusu olduğu durumlarda hizmet verilen şirketlerdeki işçi sayısı toplamı esas alınarak sonuca gidilmelidir.

İş güvencesi hükümlerinin en önemli sonucu işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmaması halinde yapılan feshin geçersizliğinin tespitine ve işçinin işe iadesine karar verilmesi oluşturmaktadır. Ayrıca işe iadenin maddi sonuçları İş Kanunun 21 nci maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre işe iadesine karar verilen işçi, dört ile sekiz aylık ücreti tutarı arasında değişen işe başlatmama tazminatına ve yine en çok dört aya kadar boşta geçen süre ücretine hak kazanacaktır.

B. TÜZEL KİŞİ ve VAKIF KAVRAMLARI

1. Tüzel kişi kavramı

Hukuk düzeninde hak ve borç edinebilen varlıklar kişi olarak adlandırılır. Hak ve borç edinebilen varlık ise insandır. Ancak toplumsal ihtiyaçlar nedeniyle insanlar dışında bazı insan ve mal toplulukları da hukuk düzenince kişi olarak kabul edilmiştir. Ortak ihtiyaçları karşılama ve ortak menfaatleri korumak gibi toplumsal ihtiyaçlar nedeniyle ortaya çıkan bu kişi toplulukları ortak bir amaç etrafında toplanarak belirli malları da bu ortak amaca özgülemeyi amaçlamaktadır. Bu insan ve mal toplulukları kendilerini oluşturan insanlardan bağımsız ayrı bir kişilik kazanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) bu insan ve mal topluluklarını “tüzel kişi” terimiyle adlandırmıştır. Tüzel kişi, TMK’nın 47 nci maddesinde şu şekilde tarif edilmiştir: “Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.

Amacı hukuka veya ahlâka aykırı olan kişi ve mal toplulukları tüzel kişilik kazanamaz.”

TMK’nın bu tüzel kişi tarifi dikkate alındığında tüzel kişinin yapılarına göre kişi toplulukları ve mal toplulukları: bağlı oldukları hukuk kurallarına göre kamu hukuku tüzel kişisi ve özel hukuk tüzel kişisi olarak gruplandırılması mümkündür.

Özel hukuk tüzel kişileri de kazanç paylaşma amacı güden tüzel kişiler (örneğin ticari şirketler) ile kazanç paylaşma amacı gütmeyen tüzel kişiler (örneğin dernekler ve vakıflar) şeklinde iki katagoriye ayrılmaktadır.

Tüzel kişi, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildir. Yani tüzel kişi de – insana özgü nitelikler hariç- aynı gerçek kişiler gibi kamu ve özel hukuktan doğan hak ve borçlara sahip olabilir. Tüzel kişi, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanır. Tüzel kişi fiil ehliyetini bir başka ifade ile iradesini ancak organları aracılığıyla açıklar. Organlar, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar. Tüzel kişinin zorunlu organları genel kural, yönetim kurulu ve denetim kuruludur. Bu organların mutlaka bulunması gereklidir. Bunlar dışında ayrıca seçimlik yani zorunlu olmayan başka organlar da öngörülebilir.

Hak ve fiil ehliyetine sahip olan tüzel kişi, organları aracılığıyla hukuki işlem yapabilir. Bu hukuki işlemler tüzel kişinin güttüğü amaca uygun olmalıdır. Tüzel kişi, haksız eylemlerden sorumlu olma ehliyetine de sahiptir. Tüzel kişi, hukuki işlem yapma ve hukuka aykırı eylemlerden sorumlu olma ehliyetine sahip olduğundan bunlarla bağlantılı olarak dava ehliyeti de bulunmalıdır. Yani sahip olduğu hak ve borçlarla ilgili davalarda tüzel kişi dava ehliyetinin gerektirdiği her türlü işlemi de yapabilmektedir.

2. Vakıf kavramı

Vakıf belli bir amaca özgülenen mal topluluğu olup kazanç amacı gütmeyen tüzel kişilerden biridir. TMK’nın 101 nci maddesine göre vakıf, “gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal toplulukları” şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu tanımdan hareketle özgülenecek bir malvarlığı bulunması ve malvarlığının özgülenebileceği bir amacının varlığı, vakfın kuruluşunda iki önemli unsuru oluşturmaktadır. Vakfın amacı ise hukuka uygun, belirli, anlaşılabilir olmalı ve süreklilik arz etmelidir. Ayrıca Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlâka, millî birliğe ve millî menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarım desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz.

Vakfa özgülenecek malvarlığı, vakfın amacını gerçekleştirmeye yeterli olmalıdır. Dolayısıyla özgülenecek malvarlığının, vakfın amaç veya devamını imkansız veya yararsız hale getirmemesi gereklidir.

Gerçek ya da tüzel kişiler vakıf kurabilirler. Ancak kurucu gerçek kişi ise Türk Medeni Kanununda belirlenen fiil ehliyetine sahip olmalı, tüzelkişi ise fiil ehliyetine sahip olmakla birlikte, kuruluş statüsünde vakıf kurabileceğine ve vakfa malvarlığı özgüleyebileceğine dair hüküm olması gerekmektedir.

Vakıfların nasıl kurulacağı TMK’nin 102 nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile vakıf kurma iradesi, “resmî senetle veya ölüme bağlı tasarrufla” açıklanır. Vakıf, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil edilmekle tüzel kişilik kazanacaktır.

Tesciline karar verilen vakıf, vakfın yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil edilir; ayrıca Vakıflar Genel Müdürlüğünde tutulan merkezî sicile kaydolunur.

Tescil kararı, başka bir mahkemece verilmiş ise, ilgili belgelerle birlikte tescil için vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderilir.

Yerleşim yeri mahkemesinin yapacağı bildirim üzerine Vakıflar Genel Müdürlüğünce merkezî sicile kaydolunan vakıf Resmî Gazete ile ilân olunur.

Vakfın amacını gerçekleştirmek için özgülenen malların mülkiyeti ile haklar, tüzel kişiliğin kazanılması ile vakfa geçer.

Vakıf senedinde, vakfın adı, amacı, bu amaca özgülenen mal ve haklar, vakfın örgütlenme ve yönetim şekli ile yerleşim yeri gösterilir. Vakıf senedinde vakfın amacı ile bu amaca özgülenen mal ve haklar yeterince belirlenmiş ise, diğer noksanlıklar vakfın tüzel kişilik kazanması için yapılan başvurunun reddini gerektirmez. Bu tür noksanlıklar, tescil kararı verilmeden önce mahkemece tamamlattırılabileceği gibi; kuruluştan sonra da denetim makamının başvurusu üzerine, olanak varsa vakfedenin görüşü alınarak vakfın yerleşim yeri mahkemesince tamamlattırılır. Tescili istenen vakfa ölüme bağlı tasarrufla özgülenen mal ve haklar amacın gerçekleşmesine yeterli değilse; vakfeden aksine bir irade açıklamasında bulunmuş olmadıkça bu mal ve haklar, denetim makamının görüşü alınarak hâkim tarafından benzer amaçlı bir vakfa özgülenir.

TMK’nın 109 ncu maddesinde vakfın örgütlenmesi düzenlenerek, vakfın bir yönetim organının bulunması zorunlu olduğu, ayrıca vakfedenin, vakıf senedinde gerekli gördüğü başka organları da gösterebileceği belirtilmiştir.

Vakıfların nasıl denetleneceği ise TMK’nın 111 nci maddesinde yer almaktadır. Buna göre; “Vakıfların, vakıf senedindeki hükümleri yerine getirip getirmedikleri, vakıf mallarını amaca uygun biçimde yönetip yönetmedikleri ve vakıf gelirlerini amaca uygun olarak harcayıp harcamadıkları Vakıflar Genel Müdürlüğünce ve üst kuruluşlarınca denetlenir. Vakıfların üst kuruluşlarınca denetimi özel kanun hükümlerine tabidir,”

Vakfın amacının gerçekleşmesi olanaksız hâle geldiği ve değiştirilmesine de olanak bulunmadığı durumlarda vakıf kendiliğinden sona erer ve mahkeme kararıyla sicilden silinir.

Yasak amaç güttüğü veya yasak faaliyetlerde bulunduğu sonradan anlaşılan veya amacı sonradan yasaklanan vakfın amacının değiştirilmesine olanak bulunmazsa; vakıf, denetim makamının ya da Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine duruşma yapılarak dağıtılır.

Vakıflarla ilgili düzenleme sadece Türk Medeni Kanununda yer almamış, bu Kanun yanında ayrıca 5737 sayılı Vakıflar Kanununda da önemli düzenlemeler yapılmıştır. 5737 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile bu Kanunun, mazbut, mülhak ve yeni vakıflar, cemaat ve esnaf vakıfları ve Vakıflar Genel Müdürlüğünü kapsayacağı belirtildikten sonra “Tanımlar” başlıklı 3 ncü maddesinde yeni vakfın,” Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfları” ifade ettiği belirtilmiştir. Ayrıca 4 ncü maddesinde “vakıfların özel hukuk tüzel kişisi olduğu” açıkça yer almıştır. Yine 5 nci maddesinde de yeni vakıfların nasıl kurulacağı, mal varlığı ile şube ve temsilcilikler açıp açmayacakları hüküm altına alınmıştır. Buna göre, “Yeni vakıflar; Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kurulur ve faaliyet gösterirler.

Yeni vakıfların kuruluşunda amaçlarına göre özgülenecek asgarî mal varlığı her yıl Meclisçe belirlenir.

Yeni vakıflar, vakıf senetlerinde yazılı amaçlarını gerçekleştirmek üzere Genel Müdürlüğe beyanda bulunmak şartıyla şube ve temsilcilik açabilirler. Beyannamenin düzenlenmesine ilişkin usûl ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.

Yabancılar, Türkiye’de, hukukî ve fiilî mütekabiliyet esasına göre yeni vakıf kurabilirler.”

Kanunun 6 nci maddesine göre de yeni vakıfların yönetim organı vakıf senedine göre oluşturulur ve bu vakıfların yönetim organlarında görev alanların çoğunluğunun, Türkiye’de yerleşik bulunması gerekir.

Vakıfların muhasebesine dair düzenleme Kanunun 31 nci maddesinde yapılmış olup vakıflar, muhasebe kayıtlarını Vakıflar Genel Müdürlüğü tarafından belirlenecek usûl ve esaslar dahilinde tutmak zorundadırlar. Tutulacak defler ve kayıtlar ile ilgili usûl ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.

Vakıfların denetimi de Kanunun 33 ncü maddesinde düzenlemiştir. Buna göre; “Mülhak, cemaat, esnaf vakıfları ile yeni vakıflarda iç denetim esastır. Vakıf; organları tarafından denetlenebileceği gibi, bağımsız denetim kuruluşlarına da denetim yaptırabilir.

Vakıf yöneticileri, en az yılda bir defa yapılacak iç denetim raporları ile sonuçlarını, rapor tarihini takip eden iki ay içerisinde Genel Müdürlüğe bildirir.

Vakıfların amaca ve yasalara uygunluk denetimi ile iktisadî işletmelerinin faaliyet ve mevzuata uygunluk denetimi Genel Müdürlükçe yapılır.”

Vakıflar Genel Müdürlüğünün görevlerini düzenleyen 36 nci maddesinde Genel Müdürlüğün görevleri arasında “Mülhak, cemaat ve yeni vakıflar ile esnaf vakıflarının denetimini yapmak” da olduğu ifade edilmiştir.

Vakıflar Genel Müdürlüğünün en üst seviyede karar organı olduğu belirtilen vakıflar meclisinin nasıl oluşacağını düzenleyen 41 nci maddesine göre meclise atanacak ve seçilecek diğer üyelerle birlikte yeni vakıflarca üç üyenin seçileceği belirtilmiştir. 42 nci maddede ise vakıflar meclisinin görevleri düzenlenmiştir.

C SOSYAL YARDIMLAŞMA ve DAYANIŞMA TEŞVİK FONU ve SOSYAL YARDIMLAŞMA ve DAYANIŞMA VAKIFLARI

a) Fonun ve Vakfın Kuruluşu, Görevleri ve Gelirleri

Sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları ile Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonunun kuruluş, görev ve gelirleri ile diğer hususlara ilişkin olarak 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunun, 5263 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun ve son olarak da Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin incelenmesi gerekmektedir.

a.l. 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu

Dayanağını Anayasanın 2 nci maddesindeki “Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir” hükmünden alan sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları ile Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu, 14.06.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu ile kurulmuştur.

3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun 1 nci maddesi ile bu Kanunun amacı, “fakru zaruret içinde ve muhtaç durumda bulunan vatandaşlar ile gerektiğinde her ne suretle olursa olsun Türkiye’ye kabul edilmiş veya gelmiş olan kişilere yardım etmek, sosyal adaleti pekiştirici tedbirler alarak gelir dağılımının adilane bir şekilde tevzi edilmesini sağlamak, sosyal yardımlaşma ve dayanışmayı teşvik etmek” olduğu belirtilmiştir.

Kanunun 2 nci maddesinde kapsamı düzenlenmiştir. Buna göre:” Fakrü zaruret içinde ve muhtaç durumda bulunan kanunla kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olmayan ve bu kuruluşlardan aylık ve gelir almayan (…) vatandaşlar ile geçici olarak küçük bir yardım veya eğitim ve öğretim imkanı sağlanması halinde topluma faydalı hale getirilecek, üretken duruma geçirilebilecek kişiler bu Kanun kapsamı içindedir.

(Ek: 30/5/1997 – KHK – 572/17 md.: Değişik ikinci fıkra: 17/4/2008-5754/77 md.) Ancak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 60 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde sayılan genel sağlık sigortalısı ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 5510 sayılı Kanun gereği ödedikleri katılım payları bu Kanun kapsamındadır. Ancak yıl içinde ödenen tutarlar, takip eden yılda Hazine tarafından Fona geri ödenir.

(Ek fıkra: 4/7/2012-6353/17 md.) Ayrıca, kanunla kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olmakla veya bu kuruluşlarca aylık veya gelir bağlanmış olmakla birlikte, Fon Kurulunca belirlenecek ölçütlere göre: hane içindeki kişi başına düşen geliri, onaltı yaşından büyükler için belirlenen aylık net asgari ücretin 1/3’ünden az olan kişilerden fakir ve muhtaç durumda bulunanlar da bu Kanun kapsamındadır.

(Ek fıkra: 4/7/2012-6353/17 md.) Her türlü acil durum ve afetten zarar görenler ve şehit yakınları ile gaziler ise. Fon Kurulu ile Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarınca belirlenecek kriter ve süreler çerçevesinde bu Kanun ile sağlanacak haklardan yararlandırılır.”

Kanunun 3 ncü maddesinde ise öngörülen bu hizmetlerin yerine getirilmesi için Başbakanlığa bağlı ve TC. Merkez Bankası nezdinde Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Teşvik Fonu kurulacağı ifade edilmiştir. Bu düzenleme ile kurulan Fon, Başbakanlığa bağlı olarak faaliyet göstermiştir.

Fonun gelirleri 4 üncü maddede sıralanmıştır. Bu düzenleme ile Fonun gelirleri; kanunla ya da kararname ile kurulan fonlardan Bakanlar Kurulu kararı ile %10 a kadar aktarılacak miktardan, bütçeye konulan ödeneklerden, trafik para cezası hasılatının yarısından. Radyo ve Televizyon Üst Kurulu reklam gelirlerinin aktarılacak %15 lik miktardan, her nevi bağış ve yardımlardan ve diğer gelirlerden oluşacaktır.

Fonun çalışma usul ve esaslarının yönetmelikle belirleneceği 5 nci maddesinde belirtilmiş iken Fonun denetiminin de Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulunca yapılacağı 6 inci maddede açıkça ifade edilmiştir.

Kanunun 5 nci maddesine istinaden çıkarılan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu Yönetmeliği uyarınca Fonda toplanan kaynakların vakıflara dağıtımına karar vermek üzere Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu Kurulu teşkil edileceği. Kurulun. Başbakan tarafından görevlendirilecek bir Devlet Bakanının başkanlığında Başbakanlık Müsteşarı, İçişleri Bakanlığı Müsteşarı, Sağlık Bakanlığı Müsteşarı. Vakıflar Genel Müdürü ve Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Genel Müdürü’nden teşekkül edeceği, Devlet Bakanının görevlendirilmemesi halinde Başbakanın, Kurul Başkanlığı görevini Başbakanlık Müsteşarına verebileceği, Kurul kararlarının Başbakanın onayı ile yürürlüğe gireceği. Kurulun ayda bir defa olağan olarak toplanacağı. Başbakanın veya Devlet Bakanının daveti üzerine olağanüstü toplantı yapılmasının mümkün olduğu belirtildikten sonra Kurulun sekreterya hizmetlerinin Başbakanlıkça yerine getirileceği, sekreteryanın; Fon’la ilgili evrak ve defterleri tutmak, gelirlerin zamanında toplanmasını temin etmek, Fon bütçesini hazırlamak ve muhasebesini tutmak, evrak ve yazışma işlerini yürütmek, toplanan gelirlerin vakıflara dağıtımını zamanında yerine getirmek ve Başbakanlık Yüksek Denetleme Kuruluna denetim konusunda yardımcı olmakla görevli olacağı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 5 nci maddesinde Fon gelirleri belirtilmiş, 6 nci maddesinde ise Fon gelirlerinin T C. Merkez Bankasında açılan bir hesapta toplanacağı, T C. Merkez Bankasınca Fon’da toplanan miktarı, gelirlerin toplanmasındaki aksaklıkları muntazaman sekreterya’ya bildirmek ve ayrıca sekreteryanın talimatı doğrultusunda vakıfların mahalli bankalardaki hesaplarına geciktirmeksizin aktarma yapmak zorunda olduğu; 8 nci maddesi ile de Fon’da toplanan kaynakların Kurul kararı ve Başbakanın onayı ile vakıflara aktarılacağı düzenlenmiştir.

Sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları ise 3294 sayılı Kanunun 7 nci maddesi uyarınca kurulması öngörülmüştür. Buna göre; bu Kanunun amacına uygun faaliyet ve çalışmalar yapmak ve ihtiyaç sahibi vatandaşlara nakdî ve aynî yardımda bulunmak üzere her il ve ilçede sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları kurulacaktır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise mülkî idare amirlerinin vakfın tabii başkanı olup, illerde belediye başkanı, defterdar, il millî eğitim müdürü, il sağlık müdürü, il tanırı müdürü, il sosyal hizmetler ve çocuk esirgeme kurumu müdürü ve il müftüsü; ilçelerde belediye başkanı, mal müdürü, ilçe millî eğitim müdürü. Sağlık Bakanlığının ilçe üst görevlisi, varsa ilçe tarım müdürü ve ilçe müftüsü vakfın mütevelli heyetini oluşturacağı, ayrıca her faaliyet dönemi için, il dahilindeki köy ve mahalle muhtarlarının valinin çağrısı üzerine yapacağı toplantıya katılanların salt çoğunluğuyla kendi aralarından seçecekleri birer muhtar üye ile ilde kurulan ve bu Kanunda belirtilen amaçlara yönelik faaliyette bulunan sivil toplum kuruluşlarının yöneticilerinin kendi aralarından seçecekleri iki temsilci ve hayırsever vatandaşlar arasından il genel meclisinin seçeceği iki kişi; ilçe dahilindeki köy ve mahalle muhtarlarının kaymakamın çağrısı üzerine yapacağı toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile kendi aralarından seçecekleri birer üye ile ilçede kumlu ve bu Kanunda belirtilen amaçlara yönelik faaliyette bulunan sivil toplum kuruluşlarının yöneticilerinin kendi aralarından seçecekleri bir temsilci ve hayırsever vatandaşlar arasından il genel meclisinin seçeceği iki kişi mütevelli heyetinde görev alacağı, il veya ilçede bu Kanunda belirtilen amaçlara yönelik faaliyette bulunan sivil toplum kuruluşu olmaması halinde, hayırsever vatandaşlar arasından il genel meclisinin seçeceği üçüncü bir kişi daha mütevelli heyetinde görev yapacağı belirtilerek mütevelli heyetinin nasıl oluşacağı düzenlenmiştir. Aynı maddeye 20.02.2014 gün ve 6525 sayılı Kanun ile eklenen üçüncü fıkrayla da büyükşehir belediyesi bulunan illerdeki il ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında, ikinci fıkrada hayırsever vatandaşlar arasından seçileceği belirtilen iki üye, il sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları için doğrudan vali tarafından, ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları için ise kaymakamın teklifi üzerine vali tarafından belirleneceği, ayrıca, il veya ilçede bu Kanunda belirlenen amaçlara yönelik faaliyette bulunan sivil toplum kuruluşu bulunmaması hâlinde il sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları için doğrudan vali tarafından, ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları için ise kaymakamın teklifi üzerine vali tarafından üçüncü bir kişi daha belirleneceği, il veya ilçe sınırları içerisinde köy bulunmaması hâlinde, köy muhtarı yerine bir mahalle muhtarı daha mütevelli heyetinde görev yapacağı, ilde vali, bir vali yardımcısını başkan vekili olarak; büyükşehir belediye başkanı, genel sekreteri veya genel sekreter yardımcısını; il belediye başkanı da bir belediye başkan yardımcısını toplantılarda kendisini temsil etmek üzere görevlendireceği belirtilmiştir.

Ayrıca vakıf senetlerinin mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından Medeni Kanundaki hükümlere göre tescil ettirileceği de 7 nci maddenin son fıkrasında ifade edilmiştir.

Kanunun 8 nci fıkrasında ise vakıfların gelirleri sıralanmıştır. Buna göre vakfın gelirleri, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonundan aktarılacak miktardan, işletme ve iştiraklerden elde edilecek gelirler ile diğer gelirlerden oluşacaktır.

a.2. 5263 sayılı Kanun

09.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren ve şuan yürürlükte bulunmayan 5263 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 1 nci maddesine göre Kanunun amacı “29.5.1986 tarihli ve 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun uygulanmasını sağlamak üzere Başbakanlığa bağlı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürlüğünün kurulması, teşkilâtı, görev ve yetkilerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek ” olduğu, 3 ncü maddesinde ise kurulan bu Genel Müdürlüğün görevleri sıralanmıştır. Buna göre Genel Müdürlüğün görevleri: 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunun amaçlarını gerçekleştirmek ve uygulanmasını sağlamak için gerekli idarî ve malî tedbirleri almak; Fonun gelirlerini zamanında toplamak, toplanan gelirlerin yerinde, zamanında ve ihtiyaçlara göre kullanılmasını sağlamak; vakıfların harcamalarını, iş ve işlemlerini araştırmak ve incelemek, izlemek ve denetlemek, görülen aksaklıklarla ilgili gerekli tedbirleri almak; vakıfların çalışma usul ve esasları ile sosyal yardım programlarının kriterlerini belirlemek; Genel Müdürlüğün görev alanı ile ilgili olarak araştırma ve etüt yapmak, proje hazırlamak ve uygulamak, bu konuda kamu kurum ve kuruluşlarından, üniversitelerden, yerli ve yabancı gerçek ve tüzel kişilerden, sivil toplum örgütlerinden destek almak, ortak projeler hazırlamak, gerektiğinde bunlarla sözleşmeler yapmak, hazırlanan projelere destek vermek, bu kurum ve kuruluşlardan proje uygulama, denetleme, danışmanlık ve değerlendirme konularında hizmet satın almak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak şeklinde belirtilmiştir. Genel Müdürlüğün ana hizmet birimleri ile danışma ve yardımcı hizmet birimlerinden oluşacağı belirtilerek Kanun ekinde bu birimlerin neler olduğu cetvel olarak gösterilmiştir. Yine ilk kez Fon Kurulunun nasıl oluşacağı ve görevleri de Kanunun 5 nci maddesinde düzenlenmiş olup, “Fon Kurulu, Başbakanın görevlendireceği Bakanın başkanlığında Başbakanlık Müsteşarı, İçişleri ve Sağlık bakanlıklarının müsteşarları ile Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürü ve Vakıflar Genel Müdüründen oluşacağı, Fon Kurulunun ayda bir kez olağan olarak toplanacağı, Kurul Başkanının talebi üzerine Fon Kurulunun her zaman olağanüstü toplanabileceği, Kurulun sekretarya hizmetlerinin ise Genel Müdürlükçe yerine getirileceği belirtildikten sonra Fon Kurulunun görevleri sıralanmıştır. Buna göre Fon Kurulunun görevleri: Fonda toplanan kaynakların, vakıflar ve Genel Müdürlükçe yürütülecek sosyal yardım proje ve programları ile yatırım programları çerçevesinde dağıtım önceliklerini belirlemek ve dağıtımına karar vermek; gerekli görülen hallerde, hizmetin aksamadan yürütülmesi için usul ve esaslarını açıkça belirlemek kaydıyla Genel Müdüre yetki devrinde bulunmak: vakıflarda çalıştırılacak personelin nitelikleri ile özlük hakları ve diğer hususlarla ilgili belirlenecek kriterleri görüşmek ve karara bağlamak; vakıflardan ve diğer kurum ve kuruluşlardan gelen sosyal yardım amaçlı talep ve teklifleri değerlendirmek, Genel Müdürlüğe önerilerde bulunmak; toplumda dayanışma ve paylaşma bilincini geliştirmek ve desteklemek üzere bilimsel, sosyal ve kültürel programlar ve projeler önermek, hazırlanan projelere destek sağlamaktır.

5263 sayılı Kanunun 8 nci maddesinde Genel Müdürlüğün ana hizmet birimlerinin neler olduğu ve görevleri düzenlenmiştir. Buna göre; Genel Müdürlüğün ana hizmet birimleri; Kaynak Yönetimi Dairesi Başkanlığı, Proje Değerlendirme ve İzleme Dairesi Başkanlığı, Yardımlar Dairesi Başkanlığı, Gönüllü Kuruluşlarla İşbirliği ve Dış İlişkiler Dairesi Başkanlığı ile İstatistik, Araştırma ve Tanıtım Dairesi Başkanlığından oluşacağı belirtilerek bu hizmet birimlerinin görevleri de tek tek açıklanmıştır.

Son olarak anılan Kanunun 19 ncu maddesiyle sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları ile ilgili düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme ile 29,5.1986 tarihli ve 3294 sayılı Kanunun 7 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları yukarıda belirtilen şekilde değiştirilmiş ve dördüncü fıkrası madde metninden çıkarılmıştır.

a.3.633 sayılı Kanun Hükmünde Kararname

08.06.2011 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile 5263 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, Başbakanlığa bağlı olan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Sosyal Hizmetler Genel Müdürlüğü adı altında düzenlendiği görülmüştür.

633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görevleri şu şekilde sıralanmıştır;

a) Sosyal hizmetler ve yardımlara ilişkin ulusal düzeyde politika ve stratejiler geliştirmek, uygulamak, uygulanmasını izlemek ve ortaya çıkan yeni hizmet modellerine göre güncelleyerek geliştirmek.

b) Sosyal ve kültürel dokudaki aşınmalara karşı aile yapısının ve değerlerinin korunarak gelecek nesillere sağlıklı biçimde aktarılmasını sağlamak üzere; ulusal politika ve stratejilerin belirlenmesini koordine etmek, aile bütünlüğünün konulması ve aile refahının artırılmasına yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerini yürütmek, bu alanda ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile gönüllü kuruluşlar arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlamak.

c) Çocukların her türlü ihmal ve istismardan korunarak sağlıklı gelişimini temin etmek üzere; ulusal politika ve stratejilerin belirlenmesini koordine etmek, çocuklara yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerini yürütmek, bu alanda ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile gönüllü kuruluşlar arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlamak.

ç) Kadınlara karşı ayrımcılığı önlemek, kadının insan haklarını korumak ve geliştirmek, kadınların toplumsal hayatın tüm alanlarında hak, fırsat ve imkânlardan eşit biçimde yararlanmalarını sağlamak üzere; ulusal politika ve stratejilerin belirlenmesini koordine etmek, kadınlara yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerini yürütmek, bu alanda ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile gönüllü kuruluşlar arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlamak.

ç) Engellilerin ve yaşlıların her türlü engel, ihmal ve dışlanmaya karşı toplumsal hayata ayrımcılığa uğramadan ve etkin biçimde katılmalarını sağlamak üzere; ulusal politika ve stratejilerin belirlenmesini koordine etmek, engellilere ve yaşlılara yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerini yürütmek, bu alanda ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile gönüllü kuruluşlar arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlamak.

d) Şehitlerimizin hatıralarının yaşatılması, şehit yakınları ile gazilerin her türlü mağduriyet ve mahrumiyetten korunması amacıyla; ulusal politika ve stratejilerin belirlenmesini koordine etmek, şehit yakınları ile gazilere yönelik sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerini yürütmek, bu alanda ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile gönüllü kuruluşlar arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlamak.

e) Toplumun sosyal yardım ve korumaya ihtiyaç duyan kesimlerine yönelik yardım faaliyetlerim düzenli ve etkin biçimde yürütmek; yoksullukla mücadeleye ilişkin ulusal politika ve stratejilerin belirlenmesini koordine etmek, bu alanda ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile gönüllü kuruluşlar arasında işbirliği ve koordinasyonu sağlamak.

f) Öncelikle çocuğun aile içinde yetiştirilmesi ve desteklenmesi amacıyla aileyi eğitim, danışmanlık ve sosyal yardımlarla güçlendirmek; korunmaya, bakıma ve yardıma muhtaç çocuk, kadın, engelli ve yaşlıların tespiti, bunların korunması, bakımı, yetiştirilmesi ve rehabilitasyonlarını sağlamak üzere gerekli hizmetleri yürütmek, bu hizmetler için gündüzlü ve yatılı sosyal hizmet kuruluşları kurmak ve işletmek.

ğ) Ailenin bütünlüğünü korumak, parçalanmış ailelerin korunmaya, yardıma ve bakıma muhtaç fertleriyle çocuklarına her türlü maddî, manevî ve sosyal destek sağlamak; bu amaçla gerekli planlamaları yapmak, eğitim faaliyetlerinde bulunmak.

g) Kamu kurum ve kuruluşları, gönüllü kuruluşlar ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yürütülen sosyal hizmetler ve yardımlara ilişkin ilke, usûl ve standartları belirlemek, bu alanda faaliyet gösteren kurum ve kuruluşların taşıması zorunlu olan nitelikleri ve bunlara rehberlik edecek programları geliştirmek.

ı) Kamu kurum ve kuruluşları, gönüllü kuruluşlar ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yürütülen sosyal hizmet ve yardım faaliyetlerinin, belirlenen ilke, usûl ve standartlar çerçevesinde denetimini yapmak.

ğ) Sosyal hizmet ve yardım faaliyetleriyle bunlardan yararlananlara ilişkin bilgileri merkezî bir sistemde oluşturulacak veri tabanı aracılığıyla işlemek, kontrol etmek, izlemek ve geliştirilecek politika, strateji ve önlemler bağlamında değerlendirmek.

j) Sosyal hizmetler ve yardımlar alanındaki uluslararası gelişmeleri ve faaliyetleri izlemek, bunlara katkı vermek ve yürütülecek çalışmalarda yararlanmak üzere değerlendirmek, bu alanda taraf olduğumuz uluslararası sözleşme ve anlaşmaların ulusal düzeyde uygulanmasını sağlamak.

k) Mevzuatla Bakanlığa verilen diğer görev ve hizmetleri yapmak”.

Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ncü maddesi ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının verilen bu görevleri yerine getirmek üzere merkez, taşra ve yurt dışı teşkilatından meydana geleceği. Bakanlık merkez teşkilatının ekli cetvelde gösterildiği, devam eden maddelerinde Bakanlığın merkez teşkilatını oluşturan hizmet birimleri ve bunların görevlerine değinildiği, 23 ncü maddesinde ise Bakanlığın taşra teşkilatının düzenlendiği görülmüştür. Bakanlığın merkez teşkilatı içerisinde yer alan ve içtihadı birleştirme konusu ile bağlantısı bulunan Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğünün görevleri ise Kararnamenin 11 nci maddesinde sıralanmıştır. Buna göre;” (1) Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğünün görevleri şunlardır:

a) Yoksullukla mücadele ve sosyal yardımlar alanında ulusal düzeyde uygulanacak politika ve stratejilerin oluşturulması çalışmalarını koordine etmek, belirlenen politika ve stratejileri uygulamak, uygulanmasını izlemek ve değerlendirmek.

b) 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun amaçlarını gerçekleştirmek ve uygulanmasını sağlamak için gerekli idarî ve malî tedbirleri almak.

c) Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonunun gelirlerini zamanında toplamak, toplanan gelirlerin yerinde, zamanında ve ihtiyaçlara göre kullanılmasını sağlamak.

ç) 3294 sayılı Kanun hükümlerine göre kurulan vakıfların harcamalarını, iş ve işlemlerini araştırmak, incelemek, izlemek ve denetlemek, görülen aksaklıklarla ilgili gerekli tedbirleri almak, vakıfların çalışma usûl ve esasları ile sosyal yardım programlarının ölçütlerini belirlemek.

ç) Mevzuatta kamu kaynaklarıyla yardım yapılması öngörülen kişilere aylık, tazminat, ücret, yardım veya başka bir ad altında yapılacak her türlü sosyal yardımın ödenmesi ve anılan yardım ve ödemelerin veri tabanına işlenerek izlenmesi ile ilgili işleri diğer birimler ve ilgili kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği içinde yerine getirmek; diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılmakta olan her türlü sosyal yardım ve ödemelerin veri tabanında izlenmesine ilişkin işlemleri yürütmek.

d) Yoksullukla mücadeleye ve Genel Müdürlüğün görev alanına giren diğer konulara ilişkin olarak araştırma ve incelemeler yapmak, proje hazırlamak ve uygulamak.

e) Yoksullukla mücadele alanında uluslararası gelişme ve uygulamaları izlemek, değerlendirmek, ülkemiz açısından yararlı görülen modelleri uygulamaya koymak.

f) Sosyal Yardımlar Bilgi Sistemi ile ilgili işleri yürütmek.

ğ) Sosyal yardımlaşma ve dayanışma kültürünü kökleştirici çalışmalar yapmak, geniş kitleleri kapsayan yardım kampanyalarım koordine etmek ve desteklemek.

g) (Ek: 11/10/201 l-KHK-662/2 md.) Sosyal yardıma hak kazanılmasında ve genel sağlık sigortalılığının tespitinde esas alınacak gelir tespit testlerine ilişkin usûl ve esasları belirlemek, bu testleri Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarıyla işbirliği yaparak uygulamak.

ı) Bakan tarafından verilen benzeri görevleri yapmak.” şeklinde sıralanmıştır.

Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü’nün görevlerini belirleyen Yönergenin 13 ncü maddesinde Genel Müdürlüğe bağlı Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığının görevleri ise;

a) Vakıfların personel norm kadroları ile vakıf personelinin çalışma usul ve esaslarını belirlemeye yönelik çalışmalar yürütmek

b) Fon Kurulu ilke kararlan doğrultusunda vakıf personelinin görev, yetki ve sorumluluklarını belirlemek.

c) Vakıf personelinin eğitimine yönelik programlar hazırlamak.

ç) Vakıf mütevelli heyetinde yer alan üyelerin seçilme ve üyeliklerinin sona ermesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesine yönelik çalışmalar

yapmak.

ç) Vakıf mütevelli heyetinin toplantı, karar, çalışma ile karar defteri usul ve esaslarının belirlenmesine yönelik çalışmalar yapmak.

d) Vakıf denetim raporlarının takibini yapmak ve denetim raporları doğrultusunda gerekli düzeltici işlemleri yürütmek.

e) Genel Müdürlüğe iletilen vakfa ilişkin ihbarların değerlendirme ve inceleme işlemlerini yaparak soruşturma işlemlerinin yürütülmesini sağlamak,

f) Vakıf senetlerine ilişkin görüş yazılarını incelemek ve senetlerde uygulama birliğini sağlayıcı tedbirleri almak.

ğ) Diğer dairelerin görev alanına giren yatırım talepleri hariç olmak üzere, vakıfların yatırım planlarına (menkul, gayrimenkul ve demirbaş) ve hizmet mekanlarının iyileştirilmesine (vakıf modernizasyonuna) yönelik kaynak taleplerini değerlendirmek ve Fon Kurulunun onayına sunmak.

g) Fon Kurulu kararlarına uygun olarak kaynak aktarım talimatlarını düzenlemek ve kararları vakıflara bildirmek.

ı) Bakanlık Hukuk Müşavirliğinin görüşüne ihtiyaç duyulmayan hallerde vakıfların hukuki görüş taleplerini değerlendirmek ve sonuçlandırmak.

ğ) Vakıfların ve diğer kamu kurumlarının görüş taleplerini içeren, dairenin görev alanına giren hususlara ilişkin yazıları cevaplamak.

j) Diğer daire başkanlıklarının görev alanına girmeyen konularda vakıfların görüş talep yazılarına cevap vermek.” şeklinde belirlenmiştir.

633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 33 ncü maddesi ile Sosyal Yardımlar Bilgi Sistemi Veri Tabanı oluşturulacağı belirtilmiştir. Bu düzenleme ile “(I) Sosyal hizmetler ve yardımlar kapsamındaki kişilerin tespiti, ulusal politika ve stratejilerin oluşturulması ve sosyal yardımların objektif yararlanma ölçütlerine göre belirlenmesi için veri sağlanması, mükerrer sosyal yardımların önlenmesi, bu alanda eşgüdümün sağlanması amacıyla sosyal güvenlik ve diğer ilgili veri tabanları ile bütünleşik yapıda, Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Numarası temel alınarak Sosyal Yardımlar Bilgi Sistemi Veri Tabanı (Veri Tabanı) oluşturulur.

(2) Bakanlık birimleri ve kamu kurum ve kuruluşları ile 3294 sayılı Kanun hükümlerine göre kurulan vakıflar, yardım yapacakları kişilerin sosyal yardıma hak kazanıp kazanmadığını tespit amacıyla muhtaçlık durumlarını ve sosyal yardım alıp almadıklarını yardım yapılmadan önce Veri Tabanından sorgulamakla ve yapılan yardımların türü, miktarı ve ailenin diğer bireyleri de dâhil olmak üzere verildiği kişi ve verilme süresine ilişkin bilgiler ile yönetmelikle belirlenecek diğer konulara ilişkin bilgileri, yardım yapılmasına onay veren belgelerin oluşturulması ile eş zamanlı olarak Veri Tabanına işlemekle yükümlüdür.

(3) Bakanlık, Veri Tabanında tutulan bilgileri belirleyeceği usûl ve esaslar çerçevesinde kamu kurum ve kuruluşları ile mahalli idareler ve Türkiye Kızılay Derneğine açabilir.

(4) Veri Tabanındaki bilgilerin tamamı veya bir kısmı toplu hâlde hiçbir kuruma veya kişiye verilemez. Bakanlık Veri Tabanındaki bilgiler, elektronik ortamda, yedekleme sistemleri ile birlikte güncel olarak tutulur.

(5) Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Bakanlık tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirlenir.”

Yine 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 34 ncü maddesi ile ” (1) Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu Kurulu, Bakanın başkanlığında Başbakanlık Müsteşarı, Müsteşar, İçişleri, Maliye ve Sağlık bakanlıklarının müsteşarları ile Sosyal Yardımlar Genel Müdürü ve Vakıflar Genel Müdüründen oluşur.

(2) Fon Kurulu ayda bir kez olağan olarak toplanır. Bakanın talebi üzerine Fon Kurulu her zaman olağanüstü toplanabilir. Kurulun sekreterya hizmetleri Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğünce yerine getirilir.

(3) Fon Kurulunun görevleri şunlardır:

a) Fonda toplanan kaynakların. Bakanlıkça ve il ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları tarafından yürütülecek sosyal yardım proje ve programları ile yatırım programlan çerçevesinde dağıtım önceliklerini belirlemek ve dağıtımına karar vermek.

b) Gerekli görülen hâllerde, hizmetin aksamadan yürütülmesi için usûl ve esaslarını açıkça belirlemek kaydıyla Bakanlığa yetki devrinde bulunmak.

c) İl ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalıştırılacak personelin nitelikleri ile özlük haklan ve diğer hususlarla ilgili belirlenecek kriterleri görüşmek ve karara bağlamak.

ç) İl ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları ile diğer kurum ve kuruluşlardan gelen sosyal yardım amaçlı talep ve teklifleri değerlendirmek.

ç) Toplumda dayanışma ve paylaşma bilincini geliştirmek ve desteklemek üzere bilimsel, sosyal ve kültürel programlar ve projeler önermek, hazırlanan projelere destek sağlamak.

(4) Fon Kurulunun çalışma usûl ve esasları yönetmelikle belirlenir.” denilerek Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu Kurulu yeniden düzenlenmiş ve görevleri de belirlenmiştir.

a.4. Sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları resmi senedi

Vakıf kurma yönündeki iradenin yazılı olarak açıklanması gerekir. Vakfedenin bu yazılı açıklamasına vakıf senedi denilmektedir. Vakıf senedi resmi senet ya da vasiyetname biçimde düzenlenebilir. Ancak vakıf senedinde yer alması gereken hususlar bulunmakta olup bunlar, vakfın adı, amacı, bu amaca özgülenen mal ve haklar, vakfın örgütlenme ve yönetim şekli ile yerleşim yerinin gösterilmesidir. Bunlar dışında vakfeden tarafından vakıf senedinde başka hususlar da düzenlenebilir.

Bu genel açıklamalardan sonra sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarına ait örnek resmi senedin incelenmesine geçilmelidir.

Resmi senedin 1 nci maddesinde vakfın adı; 2 nci maddesinde ise vakfın merkezi ve ikametgahı düzenlenmiştir.

3 ncü maddesinde ise vakfın amacı, “Bu Vakfın amacı; fakrü zaruret içinde ve muhtaç durumda bulunan, kanunla kurulu sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi olmayan ve bu kuruluşlardan aylık ve gelir almayan (2022 sayılı Kanuna göre aylık alan kişiler dahil) vatandaşlar ile geçici olarak küçük bir yardım veya eğitim ve öğretim imkânı sağlanması halinde topluma faydalı hale getirilecek, üretken duruma geçirilebilecek kişilere yardım etmek ve sosyal adaleti pekiştirici tedbirler almak suretiyle, gelir dağıtımının adilane bir şekilde tevzi edilmesini sağlamak, sosyal yardımlaşma ve dayanışmayı teşvik etmek” olduğu belirtilmiştir.

Vakfın mal varlığı işe 4 ncü maddesinde, “vakfın kuruluştaki mal varlığı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonundan aktarılan ve derhal faaliyete geçmeye yeter şekilde tahsis edilen miktar” olduğu ifade edilmiştir.

Vakfın gelir kaynaklarının 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun 8 inci maddesinde sayılan gelirler ile nakdî ve aynî, menkul ve gayrimenkul olmak üzere iktisadi değeri olan halk teberruları olacağı 5 nci maddesinde belirtilmiştir. Ayrıca 6 nci maddesine göre de vakıf gelirlerinin tamamı vakıf amaçlarına tahsis ve sarf edilmelidir.

7 nci maddesinde vakıf organlarının vakıf başkanı ve vakıf mütevelli heyeti olacağı; 8 nci maddesinde vakfın ve mütevelli heyetinin başkanının mahallin en büyük mülki idare amiri olacağı ve vakfın tescilinin Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre mütevelli heyet başkanı mülki idare amiri tarafından sağlanacağı düzenlenmiştir.

9 ncu maddesinde ise mütevelli heyetinin nasıl oluşacağı belirtildikten sonra 10 ncu maddesinde de vakfın yönetim ve temsile yetkili organı olduğu belirtilen mütevelli heyetinin görevleri sıralanmıştır. Buna göre mütevelli heyetinin görevleri;

a) Görev alanı içerisinde fakrü zarurete düşmüş ve muhtaç durumda olan kişileri tesbit etmek,

b) Bu kişilerin sağlık ve tedavi giderlerini karşılamak ve bunun için sağlık kuruluşları ile işbirliği yapmak,

c) Geçici olarak küçük bir yardım veya eğitim ve öğretim imkanı sağlanması halinde topluma faydalı hale getirilecek, üretken duruma geçirilebilecek kişilerin müracaatlarım değerlendirmek, onlara gerekli yardımı yapmak ve yardım sonrasında takip etmek,

ç) Mahalli şartlara uygun olarak, vakıf gelirlerinin dağıtımının usul ve esasları ile yardım miktarlarım tesbit etmek,

d) Bilanço, gelir-gider hesabı, çalışma raporu, bütçe ve yıllık programları hazırlamak,

e) Vakıf işlerinde uygulanacak prensipleri tesbit etmek ve vakfın amacına ulaşabilmesi için gerekli kararları almak,

f) Vakfın amacına ulaşabilmesini sağlamak üzere teberru yapılmasını teşvik etmek ve bunları kabul etmek, vakfa menkul ve gayrimenkul mal almak ve satmak, bunları işletmek ve mevcut gelirin artması hususunda her nevi kararlar almak,

g) Vakıf personel ihtiyacı ve kadrosunu tesbit ve tayin etmek, bunlara ödenecek ücretleri belirlemek ve gerektiğinde mevzuattaki sebeplere binaen görevlerine son vermek,

ı) Vakfın amacının gerçekleşebilmesi için sağlık ve sosyal yardım tesisleri kurmak, işletmek ve işlettirmek.

Mütevelli heyeti, vakfın amaçlarının gerçekleşmesi için gereken işlemi yapmaya ve kararları almaya yetkili ve görevli organdır. Bu nedenle vakfın yönetim ve temsile yetkili organı olması nedeniyle yukarıda belirtilen işleri yapmak ve uygulamak mütevelli heyetinin yetkisindedir.

Vaktin denetimi ise 14 ncü maddesinde düzenlenmiş olup Türk Medeni Kanunu Hükümlerine göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzük hükümlerine göre Vakıflar Genel Müdürlüğünün teftiş ve denetimine tabi olacağı; vakıfların Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kumlan Vakıflar Hakkında Tüzük’te belirtilen defterleri tutacakları 15 nci maddesinde belirtilmiştir.

Vakıf senedinin 16 nci maddesinde ise bu senette yer almayan hususlar için Türk Medeni Kanunu ve Türk Medeni Kanunu Hükümlerine Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzük hükümlerinin uygulanacağı ifade edilmiştir.

Son olarak vakıf senedinin 17 nci maddesinde ise vakfın infisah ve tasfiyesi düzenlenmiştir. Buna göre; vakıf amacının gerçekleşmesi imkansız hale geldiğinde, Türk Medeni Kanununa Göre Kurulan Vakıflar Hakkında Tüzük hükümlerine göre infisah eder ve tasfiyesi yapılır. Tasfiyesi yapılan vakfın mal ve nakit varlığı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu’na intikal eder.

a.5. Sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalışan personelin çalışma usul ve esasları

3294 sayılı Kanun, vakıf çalışanları ile ilgili bir düzenleme içermemektedir. Buna karşılık 5263 sayılı Kanun ile 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre Fon Kurulunun görevleri arasında “vakıflarda çalıştırılacak personelin nitelikleri ile özlük hakları ve diğer hususlarla ilgili belirlenecek kriterleri görüşmek ve karara bağlamak” da olduğu belirtilmiştir. Fon Kuruluna verilen bu görev nedeniyle 02/08/2006 tarih ve 2006/4 sayılı karar ile “Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları Personelinin Norm Kadro Standartları, Nitelikleri, Özlük Hakları ve Çalışma Şartlarına İlişkin Esaslar” düzenlenmiştir. Bu esaslar, Fon Kurulunca 16.02.2012 tarihli ve 2012/1 sayılı karar ve 11.12.2014 tarih ve 2014/7 sayılı kararı ile önemli değişikliklere uğramıştır.

Fon Kurulunun söz konusu kararları ile özellikle 2014/7 sayılı kararı ile şekillenmiş olan bu esaslara ilişkin hükümlere aşağıda ayrıntılı olarak değinilecektir.

Öncelikle bu esaslar, 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11 inci maddesinin (ç) fıkrası, 34 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasının (c) bendi uyarınca hazırlandığı belirtilmelidir.

3 ncü maddesinde “tanımlar” yapılmış iken 4 ncü maddesinde vakıf personelinin unvanı, nitelikleri ve ücret skalası cetveli, norm kadro standardı cetveli, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesi örnekleri, aşevi, yurt, iktisadi işletme gibi hizmetler için belirli süreli iş sözleşmesi örneği, personel kimlik kartı örneği, kıdem tazminatı hesaplama cetveli, personel işe giriş bilgi formu ve personel iş tanımları örnek şekilde düzenlenerek esasların ekinde yer almıştır.

Esasların 5 nci maddesi ile vakıfların, il/ilçe nüfusları, kırsal nüfusları, sosyo-ekonomik gelişmişlik durumları ve iş yoğunluğuna göre. norm kadro sayıları tespit edilmiş ve vakıflar bu sayılara göre gruplandırılmıştır. Bu gruplar esasların ekinde yer alan EK-(ll)’de tanımlandığı şekilde oluşturulur ve ihtiyaç duyulan hallerde Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından Fon Kumlu kararıyla yeniden belirlenir.

6 nci maddesinde ise personel alımlarında aranılacak genel ve özel şartlar sıralanmıştır. Buna göre:

“1) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,

2) Medeni haklarını kullanma ehliyetine sahip olmak.

3) 18 yaşını bitirmiş olmak ve 35 yaşını doldurmamış olmak,

4) Askerlik görevini yapmış veya muaf olmak ya da askerlikle ilişkisi bulunmamak.

5) Kamu haklarından mahrum bulunmamak,

6) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmamak.

7) Görevin özelliğine göre eğitim, yaş, tecrübe gibi özel şartları taşımak.

8) Vakıflarda ilk defa istihdam edilecek Muhasebeci, Sosyal Yardım ve İnceleme Görevlisi ile Büro Görevlisinde, 4 Yıllık Yükseköğretim Kuramlarının her bir unvanın iş tanımında belirtilen bölümlerinden mezun olmak ve ÖSYM tarafından yapılan geçerli Kamu Personeli Seçme Sınavında KPSS P3 puan türünde en az 60 puan almış olmak şartları aranır. İhtiyaç duyulması halinde Mütevelli Heyeti tarafından yabancı dil bilmek, bilgisayar programları kullanabilmek vb. özel şartlar da aranabilir.

Vakıflarda ilk defa istihdam edilecek Vakıf Müdürü için 4 yıllık yükseköğretim kurumlarının birinden mezun olma ve kamu sektöründe ve/veya özel sektörde toplam en az 5 yıllık iş deneyimine sahip olma şartlarının yanında Vakıflarda yeterli norm kadro sayısının bulunması şartları aranır. Bu unvan için yaş ve geçerli KPSS puanına sahip olma şartları aranmaz. İhtiyaç duyulması halinde Mütevelli Heyeti tarafından yabancı dil bilmek, bilgisayar programları kullanabilmek vb. özel şartlar da aranabilir. Ancak Vakıf Müdürü olarak istihdam edilen personel için unvan değişikliği yapılırken, geçiş yapılacak unvan için gerekli niteliklerin taşınması, boş norm kadronun bulunması ve ilk defa işe alınacak Sosyal Yardım ve İnceleme Görevlisi ve Büro Görevlisi istihdam prosedürlerinin uygulanması şartlan aranır.

9) Ek-(VIII) İş Tanımlarında belirtilen nitelikleri taşımak

(2) KPSS şartı bulunmayan unvanlar için personel istihdamında 35 yaşını doldurmamış olmak şartı aranmaz.”

Vakıflarda kullanılacak personel unvanları ise 7 nci maddede belirtilmiştir. Buna göre, vakıflarda belirsiz süreli olarak istihdam edilecek personele üst unvandan alt unvana doğra sırasıyla “Vakıf Müdürü”,” Sosyal Yardım ve İnceleme Görevlisi”, “Muhasebeci”, “Büro Görevlisi”. “Yardımcı Hizmet Görevlisi” unvanlarından birisi verilir. Vakıflarda belirli süreli olarak istihdam edilen personele “Geçici Personel” unvanı verilir.

Vakıflar bu unvanlar dışında unvan kullanamaz.

8 nci maddesinde personel istihdamı düzenlenmiştir. Fon Kurulunun 2014/7 sayılı kararı ile önemli değişiklikler yapılan bu maddeye göre:

“(I) Belirsiz süreli personel alımında, bu Esaslara ekli Ek-(ll) sayılı cetvelde belirlenen norm kadro sayıları aşılamaz. Personelin işe alınması mütevelli heyet kararı ile sistem üzerinden yapılır.

(2) KPSS şartı bulunan kadrolar için Vakıflarda ilk defa istihdam edilecek personele yönelik Mütevelli Heyeti kararı ile ilana çıkılır. İlan sonucunda alınacak personel sayısının 5 (beş) katı kadar kişi geçerli KPSS P3 puanına göre en yüksek puandan başlayarak sıralanır ve mülakata çağrılır.

(3) Mülakat neticesinde yeterli görülen aday için EK- (VI) Personel İşe Giriş Bilgi Formu doldurularak sonuç sistem üzerinden girilir.

(4) Vakıfların belirli ve belirsiz süreli işlerinde görevlendirilecek personel ile EK-(1II/A), EK-(1I1 /B) ve EK-(I1I /C) de yer alan sözleşme örneği kullanılarak sözleşme yapılır.

(5) İşe alımlarda KPSS şartı bulunmayan Yardımcı Hizmet Görevlisi ve geçici personel, Mütevelli Heyeti kararı ile sistem üzerinden işlemleri yapılarak istihdam edilir.

6) Vakıflarda, yoğun veri girişi ve kontrolü, bilgi toplama, yardım dağıtımı ve benzeri belirli süreli işlerde 9 ayı geçmemek ve çalıştırılacak kişilerin aynı kişiler olmaması şartıyla gerekçeli Mütevelli Heyeti kararı ve sistem üzerinden işe alım koşullarının uygunluğunun kontrolü ile EK-(1II/B) sözleşme örneği kullanılarak geçici personel çalıştırılabilir.

(7) Aşevi, yurt, iktisadi işletme ve benzeri yerler için, bu işletmelerin faaliyet süreleri ile sınırlı olmak üzere gerekçeli Mütevelli Heyeti kararı doğrultusunda sistem üzerinden işe alım koşullarının uygunluğunun kontrolü ile EK-(lll/C) sözleşme örneği kullanılarak yapılacak işin niteliğine uygun eğitim ve özelliklere sahip geçici personel çalıştırılabilir

(8) Belirsiz ve Belirli Süreli Sözleşme Yapılan Personele ilişkin işlemler Vakıf İnsan Kaynakları Modülü üzerinden Vakıfça yapılır. Girilen bilgiler Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığınca takip edilir.

(9) Mülakat Komisyonu Mülki İdare Amiri başkanlığında, Mütevelli Heyetinin kendi üyeleri arasından seçeceği 2 atanmış ve 2 seçilmiş üye olmak üzere 5 kişiden oluşur.”

Vakıf personelinin işten çıkarılmasını düzenleyen 9 ncu maddeye göre, ” (1) Vakıf Personelinin işten çıkarılmasına ilişkin gerekçeli Mütevelli Heyeti kararı, ödenmesi gereken hallerde EK-(V) Kıdem Tazminatı Hesaplama Cetveli doğrultusunda hesaplanan kıdem tazminatı, miktarını da içerecek şekilde F.K- (VII) Personel İşten Çıkış Bilgi Formu ile birlikte sisteme girilir ve Genel Müdürlüğe bildirilir.

(2) Genel Müdürlüğe sistem üzerinden iletilen işten çıkış bildirimi üzerine Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından işten ayrılan personelin Genel Müdürlük bilişim uygulamalarına erişim hakkı kaldırılır. Personel bilgileri pasif hale getirilerek arşivlenir.”

Vakıf personeline ödenecek aylık ücrete ilişkin 10 ncu maddede ise ” (I) Personele, unvanı, eğitimi, kıdemi ve Vakıfların derecelendirilmesine göre hazırlanan EK-(l) sayılı cetvelde gösterilen azami ücretleri aşmayacak şekilde Mütevelli Heyetince serbestçe belirlenen ücretler ödenir

EK-(I) sayılı cetvelde belirlenen ücretler, her yılın Ocak ve Temmuz aylarında, Devlet memuru aylıklarında yapılan artış oranında artırılır.

Geçici personelin aylık ücretleri, görevin gerektirdiği nitelikler ve eğitim durumu dikkate alınarak EK-(I) sayılı cetvelde Büro Görevlisi için belirlenen ücret ve brüt asgari ücret arasında kalmak kaydıyla Mütevelli Heyet kararı ile belirlenir.

Personele, Vakıf hizmetlerinde mesai saati değişmeksizin ikinci bir görev verilmesi halinde bu ikinci görev için ilave ücret ödenmez.

(5) Personelin maaş işlemleri Vakıf İnsan Kaynakları Modülü üzerinden yürütülür ”

Vakıf personeline ikramiye ödenmesini öngören 11 nci madde ile de, ” Personele her yılın Ocak ve Temmuz aylarında birer sözleşme ücreti tutarında ikramiye ödenir. Bu ikramiyeler personelin çalıştığı son 6 aylık hizmeti karşılığında ödenir. Personelin işe başlaması, işten ayrılması veya ücretsiz izinli olması durumunda 6 aylık dönem içerisinde çalışmış olduğu gün sayısına oranlamak suretiyle ikramiye ödemesi yapılır. İkramiyeler ilave tediye niteliğinde olup personele ayrıca ilave tediye ödemesi yapılmaz. Personele, bu ikramiyeler dışında Mütevelli Heyetince teşvik amaçlı olarak her ne ad altında olursa olsun ayni veya nakdi ödeme yapılamaz. (Fon Kurulunun 06.05.2014 tarih ve 2014/2 sayılı kararı ile değiştirilmiş olup, yürürlüğe başlama tarihi 10.07.2014 tarih ve 2014/4 sayılı Fon Kurulu Kararı ile 01/01/2015 olarak belirlenmiştir.)

Bu usul ve esasların 11. Maddesinin 06.05.2014 tarih ve 2014/2 sayılı Fon Kurulu Kararı ile değiştirilmiş haline uymayan şekilde, sözleşmeleri gereği ikramiye ödeme uygulaması, bu usul ve esasların 11. Maddesinin 16.02.2012 tarih ve 2012/1 sayılı Fon Kurulu Kararında yer alan ilk haliyle devam eden ve 01.01.2015 tarihinden önce işe başlayan personelin ikramiyeleri, Vakıf Mütevelli Heyeti Kararları ile bir sonraki ikramiye ödeme ayında mahsup edilmek üzere her ikramiye ödeme ayında avans şeklinde ilave tediye niteliğinde ödenebilir. Avans şeklinde ödenen ikramiyelerin bir sonraki ikramiye ödeme ayından önce herhangi bir şekilde Vakıftan ayrılış tarihinden sonraki süreler için hesaplanan kısmı geri alınır. Ölüm halinde bu şekilde avans olarak ödenen ilave tediye niteliğindeki ikramiyeler geri alınmaz.”

Ödeme şartlarına ilişkin 12 nci maddesinde, “Vakıf personelinin aldığı ücret, ikramiye ve diğer haklar bu esaslarla belirlenen ücret, ikramiye ve haklardan her ne şekilde olursa olsun fazla olamaz. Aksi halde fazla olan bu tutarlarla ilgili olarak Fon kaynaklarıyla vakıf tarafından hiçbir suretle ödeme yapılamaz.”

Vakıf personelinin çalışma şartlarına ilişkin 13 ncü maddesinde, ” (1) Vakıf personelinin EK-(VIIl) Personel İş Tanımlarında belirlenen çerçevede görevlerini yerine getirmesi esastır.

(2) Bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Vakıf personeli başka kurum ve kuruluşlarda hiçbir şekilde görevlendirilemez. Ancak, her türlü alet ve acil durumun oluşması halinde SYD Vakfı personeli, afetten etkilenen bölgelerde bulunan başka bir Vakıfta geçici olarak görevlendirilebilir. Bu şekilde görevlendirilen Vakıf personelinin yaptıkları harcamalar belgelendirilmek suretiyle çalıştığı Vakıf tarafından kendilerine geri ödenir.

(3) Vakıflarda geçici ve daimi süreyle Kamu personeli görevlendirilmemesi esastır. Görevlendirilmesi durumunda bu personele Vakıf ve Fon kaynaklarından herhangi bir ödeme yapılamaz.

Bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten önce Vakıflarda geçici olarak görevlendirilen kamu personelinin, herhangi bir nedenle görevinden istifa ederek Mütevelli Heyeti karan ile Vakıftaki görevine devam etmesi durumunda üniversite mezunu olma, yaş ve geçerli KPSS puanına sahip olma şartları aranmaz.

(4) Bu Esasların yürürlüğe girdiği tarihten sonra temel askerlik görevi sebebiyle vakıftan ayrılan ve askerlik dönüşü görevine döneceğini yazılı olarak beyan eden personel, askerlik süresince ücretsiz izinli sayılır. Bu personelin yerine belirsiz süreli sözleşme yapılmak suretiyle personel alınmaz. Söz konusu personel askerlik görevinin bitimi tarihinden itibaren en fazla bir ay içerisinde yazılı olarak başvuru yapması halinde görevine başlatılır.

Personelin askere gidiş ve dönüşüne ilişkin bilgiler Vakıf Müdürü tarafından Vakıf İnsan Kaynaklan Modülüne işlenir.

(5) Doğum yapan personele, doğum sonrası analık izni süresinin bitiminden itibaren istekleri üzerine oniki aya kadar ücretsiz izin verilir.

Personelin ücretsiz doğum iznine ayrılış ve dönüşüne ilişkin bilgiler Vakıf Müdürü tarafından Vakıf İnsan Kaynaklan Modülüne işlenir.

(6) Vakıf personelinin istihdam edildiği vakıfta çalışması esastır. Ancak başka bir vakıfta görev almak isteyen personel, istihdam edildiği vakıfta en az I yıldır görev yapıyor olmak şartıyla, görev almak istediği vakfın personel ihtiyacı ve norm kadro durumuna göre, halihazırda çalıştığı ve görev yapmak istediği vakıf mütevelli heyetlerinin uygun görüşüyle vakıf değişikliği yapabilir. Bu şartlara dayanarak geçiş yapan personele kıdem tazminatı ödenmez. Farklı vakıflarda aynı unvanla görev yapan personelin karşılıklı olarak yer değiştirme durumunda da bu fıkrada belirtilen hükümler uygulanır.

Bu şekilde yapılan eşdeğer veya daha alt unvana geçişlerde üniversite mezunu olma, yaş ve geçerli KPSS puanına sahip olma şartlan aranmaz.”

Görevlendirme ve harcırah başlıklı 14 ncü maddesinde, ” (1) Genel Müdürlük, Vakıf personelini vakfın görev alanı ile ilgili eğitim, konferans çalıştay gibi organizasyonlarda görevlendirebilir. Personelin Genel Müdürlüğün düzenlediği organizasyonlara katılımı zorunludur.

(2) Genel Müdürlüğün şehir dışı görevlendirmeleri nedeniyle Vakıf personelinin yaptıkları harcamalar belgelendirilmek suretiyle vakıf tarafından kendilerine geri ödenir.

(3) Vakıf personellerine şehir içi görevlendirmeler ve sosyal incelemeler nedeniyle ayrıca harcırah ödenmez.”

Vakıf personelinin unvan değişikliğine ilişkin 15 nci maddesinde,” Vakıf Mütevelli Heyeti, Fon Kurulu kararıyla belirlenen norm kadro standartlarına ve unvan için gerekli niteliklere bağlı kalmak kaydıyla gerekli gördüğü hallerde personelin unvanını değiştirerek sözleşmesini yeniler ve sisteme bilgi girilir.

Mütevelli Heyet ayrıca personelin; yazılı olarak unvan değişikliği talebinde bulunması, bu unvan için gerekli olan nitelikleri taşıması, unvan değişiklik talebine uygun boş kadronun bulunması ve talebin mütevelli heyetince uygun görülmesi durumunda personelin unvanını değiştirerek sözleşmesini yeniler ve sisteme bilgi girilir. Bu şekilde yapılan daha alt unvanlara geçişlerde üniversite mezunu olma, yaş ve geçerli KPSS puanına sahip olma gibi şartlar aranmaz.

Hangi eğitim düzeyinde olursa olsun Yardımcı Hizmet Görevlisi olarak istihdam edilen personel için. gerekli şartlan taşısa ve Vakfın norm kadro sayısı yeterli olsa bile hiçbir şekilde unvan değişikliği yapılamaz.”

Vakıf personelinin sicil ve disiplin işlemlerinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre yürütüleceği 16 nci maddesinde açıkça düzenlenmiştir.

Sözleşmenin feshini düzenleyen 17 nci maddeye göre, ” (1) Personelin sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesi çerçevesinde Mütevelli Heyeti kararı ile sistem üzerinden feshedilebilir.

(2) Ayrıca, taraflar sözleşme gereği deneme süresi içerisinde ihbarsız ve tazminatsız olarak iş sözleşmesini feshedebilirler.

(3) Vakıfların işlettikleri aşevi, yurt, iktisadi işletme ve benzeri yerlerde görevlendirilen geçici personelin görev süreleri, bu işletmelerin faaliyetleri ile sınırlıdır. İşletme faaliyetlerinin sonlandırılması halinde bu kapsamdaki personelin sözleşmesi Mütevelli Heyeti kararı ile feshedilir.”

18 nci madde ile de personelin; emeklilik, istifa, ölüm, göreve alınma şartlarından herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması veya bu şartlardan herhangi birinin sonradan kaybedilmesi, geçici görevlerde sözleşme süresinin, vakıfların işlettikleri aşevi, yurt, iktisadi işletme vb yerlerde işletme faaliyetlerinin sona ermesi ve 16 nci (17 nci madde olması gerekir) maddeye göre sözleşmesinin feshedilmesi, durumlarında görevi sona erecektir.

19 ncu maddesi ile kıdem tazminatı düzenlenmiştir. Buna göre, kıdem tazminatının İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde ödeneceği, personelin kıdem tazminatı karşılıklarının Vakıflar Genel Müdürlüğünce yayımlanan Vakıflar Tek Düzen Muhasebe Sistemine göre ayrılacağı, ödenecek kıdem tazminatının hesaplanmasında Ek-V sayılı cetvelin kullanılacağı belirtilmiştir.

20 nci maddede personelin yıllık izin hakkı düzenlenmiştir. Buna göre personelin, İş Kanunu hükümleri uyarınca Vakıf Başkanı tarafından uygun görülen zamanlarda yıllık ücretli iznini kullanacağı, Personelin yıllık ücretli izin gün sayısının personelin hizmet süresi: bir yıldan beş yıla kadar (beş yıl dahil) ise 14 işgünü, beş yıldan fazla onbeş yıldan az ise 20 işgünü, onbeşyıl ve daha fazla ise 26 işgünü olduğu, bir yılını dolduran personelin yıllık izne hak kazanacağı ve böylece İş Kanununun yıllık izne ilişkin düzenlemesinin esas alındığı görülmüştür.

21 nci maddede personel kimlik kartı düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre personele Ek IV de örneği yer alan fotoğraflı personel kimlik kartı düzenleneceği, kimlik kartının vakıf başkanları tarafından imzalanacağı ve personelin de mesai saatleri içerisinde, sosyal incelemede ve yardım dağıtımlarında kimlik kartını görülebilecek şekilde üzerinde bulunduracağı belirtilmiştir.

Söz konusu esasların 22 nci maddesinde işveren ve işveren vekili düzenlenmiştir. Buna göre, İş Kanunu hükümleri çerçevesinde vakıf personelinin işvereni vakıf mütevelli heyeti olduğu, her vakfın müdürünün de çalışmakta olduğu vakıfta işveren vekili olacağı açıkça ifade edilmiştir.

Söz konusu Esaslar’ın iki adet de geçici maddesi bulunmaktadır. Bu maddelere göre:

GEÇİCİ MADDE-1

“(I) Bu esasların yürürlüğe girdiği tarihte vakıflarda;

a) EK-(l) sayılı cetvelde yer alan unvanlarla belirsiz süreli sözleşme ile çalışmakta olan personel, bu unvanlar için belirlenmiş olan nitelikleri taşıyıp taşımadığına ve EK-(II) sayılı cetveldeki norm kadro sayısından fazla olup olmadığına bakılmaksızın görevine devam eder.

b) Belirli süreli sözleşme ile çalışmakta olan personellere, unvanlar için belirlenmiş olan nitelikleri taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içinde belirsiz süreli sözleşme imzalanarak fiilen yürüttüğü göreve uygun unvan verilir.

Ancak Vakıflarca belirli amacın gerçekleştirilmesine yönelik işletilen yurt, sosyal market, aşevi, iktisadi işletmeler vb. ile proje bazlı istihdam edilen personel faaliyet süresi ile sınırlı olmak üzere EK-(111/C) sözleşme örneği imzalatılarak “geçici personel” unvanı ile çalıştırılır. Bu personel, Vakıflarda Vakıf Müdürü, Sosyal Yardım ve İnceleme Görevlisi, Muhasebeci, Büro Görevlisi ve Yardımcı Hizmet Görevlisi unvanlarında çalışan “Vakıf Personeli” sayılmazlar.

e) Herhangi bir unvan verilmemiş veya EK- (I) sayılı cetvelde yer alan unvanlar dışında başka bir unvan verilmiş olan personele; belirlenen nitelikleri taşıyıp taşımadığına ve EK- (II) sayılı cetveldeki norm kadro sayısından fazla olup olmadığına bakılmaksızın hilen yürüttüğü göreve karşılık gelen unvan verilir.

ç) Bu esasların yürürlüğe girdiği tarihte EK-(II) sayılı cetvelde belirlenen sayıdan fazla personelin bulunması halinde mevcut belirsiz süreli sözleşme ile istihdam edilen personel görevine devam eder. Ancak bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, belirlenen norm kadro sayısından fazla personel çalıştıran Vakıflarda emekliliğe hak kazanan personel kıdem tazminatları Ödenmek suretiyle emekli edilir. Personel sayısı norm kadro standartlarının altına düşünceye kadar yeni personel alınamaz ve emekliliği gelenler emekli edilir. Ancak EK-(ll) sayılı cetvelde unvanlar itibarıyla belirlenen norm kadro sayısından fazla personel istihdam eden Vakıflar (Büyükşehir merkez Vakıfları hariç), EK-(II) sayılı cetvelde belirtilen sayıda Sosyal Yardım ve İnceleme Görevlisini istihdam edebilirler.

d) Personelin mevcut aylık ücretinin, unvanı için Fon Kurulunca EK- (I)’de belirlenen ücretin üzerinde olması halinde mevcut ücreti esas alınır ancak en geç I Haziran 2012’de GEÇİCİ MADDE-l/f ve EK- (l)’de belirlenen standartlara göre sözleşme yenilenir.

0 I Haziran 2012 tarihinde kadar tüm personelin sözleşmeleri EK-(I)’deki esaslar göz önünde bulundurularak EK- CIII/A.), EK-(11 l/B) ve EK- (III/C) sözleşme örneğine uygun olarak yenilenir.

f) Bu esasların yürürlüğe girdiği tarihte personele ikiden fazla İkramiye ödemesi yapan Vakıflar, GEÇİCİ MADDE l/f de belirtilen sözleşme tarihinde bu uygulamaya son vererek sözleşmeleri yenilerler.

g) Bu esasların Geçici 1’inci maddesi doğrultusunda sözleşme yenileyen Vakıf çalışanlarının eski sözleşmelerinden doğan kıdem tazminatı ve kullanılmayan yıllık izin hakları saklıdır.

GEÇİCİ MADDE-2

Bu esasların yürürlüğe girdiği tarihten. 11.12.2014 tarih ve 2014/7 sayılı Fon Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği tarihe (13.01.2015) kadar Mütevelli Heyetlerince istihdam edilen ve bilgileri sisteme girilmiş olan personelin, sistemde yer aldığı şekilde istihdam edildiği kadrolardaki işe devam etme durumları, bu usul ve esaslarda değişiklik yapan 11.12.2014 tarih ve 2014/7 sayılı Fon Kurulu Kararında yapılan düzenlemeler çerçevesinde Mütevelli Heyetler tarafından 28.02.2015 tarihine kadar tekrar değerlendirilerek sonuçlandırılır ”

Personel ile ilgili bir diğer düzenleme ise vakıf senedinde yer almaktadır. Bilindiği üzere vakıf resmi senedinde vakıf mütevelli heyetinin görevleri belirtilmiş olup bu görevleri sıralayan 10 ncu maddenin h bendine göre de “Vakıf personel ihtiyacı ve kadrosunu tesbit ve tayin etmek, bunlara ödenecek ücretleri belirlemek ve gerektiğinde mevzuattaki sebeplere binaen görevlerine son vermek” yetkilerine sahip olduğu belirtildiğinden gerek vakıf senedi ve gerekse yukarıda belirtilen esaslar doğrultusunda vakıfta istihdam edilecek personel ile iş sözleşmesi yapmak, işin gereği gibi yerine getirilmesi için emir ve talimatları vermek ve koşulların oluşması halinde personelin iş sözleşmesini sonlandırmak mütevelli heyeti tarafından gerçekleştirilmektedir

III. GEREKÇE

İçtihadı birleştirmenin konusu; il ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının her birinin ayrı işyeri ve bağımsız işveren olup olmadığı ya da Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı işverenine bağlı işletme kapsamında sayılıp sayılmayacağı; 4857 sayılı İş Kanunun 18 nci maddesi uyarınca iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak bağlamında her bir sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakfında 30 işçi çalışıp çalışmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediği hususundadır.

Öncelikle üzerinde durulması gereken Fon Kurulunun ve sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının yukarıda belirtilen nitelikleri itibariyle Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının idari ve hiyerarşik yapılanmasındaki yeri ile hukuki statüsünün tespitidir.

Anayasanın 113/1 nci fıkrası uyarınca bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri, yetkileri ve teşkilatı kanunla düzenlenir. Aynı şekilde Anayasanın 123 ncü maddesi ile de idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olup kanunla düzenleneceği, idarenin kuruluş ve görevlerinin, merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanacağı, kamu tüzelkişiliğinin ise ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak kurulacağı belirtilmiştir.

Bu bağlamda Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının kuruluşunu düzenleyen 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 3 ncü maddesinde Bakanlık teşkilatı düzenlenerek teşkilat yapılanmasının merkez, taşra ve yurtdışından meydana geleceği belirtilmiştir. Bakanlık merkez teşkilatı Kararnameye ekli (I) sayılı cetvelde gösterilmiş olup ekli cetvel incelendiğinde Bakanlık merkez teşkilatı içerisinde Fon Kurulu yer almamaktadır. Yine Kararnamenin devam eden maddelerinde sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının da taşra teşkilatı içerisinde olmadığı anlaşılmıştır. Anayasa Mahkemesince incelenen bir iptal başvurusunda Yüksek Mahkeme benzer sonuca ulaşmıştır. Bu karara göre sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları, bakanlıkların bağlı, ilgili veya ilişkili kuruluşu olmadığı gibi bakanlıklar ile arasında hiyerarşik bir ilişki bulunmayıp, merkezi idare teşkilatı içerisinde de yer almamaktadır. (Anayasa Mahkemesi’nin 03.04.2014 gün ve 2011/142 E., 2013/52 K. sayılı kararı). Dolayısıyla Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı, Fon Kurulunun sadece sekreterya hizmetlerini yerine getirmekte olup, Fon Kurulu ve vakıflarla hiyerarşik bir ilişkisi bulunmamaktadır.

Vakıflar, belli bir amaca özgülenmiş mal topluluğu olduğu ve tüzel kişiliğe sahip bulunduğu TMK’nın 101 nci maddesinde düzenlenmiş ise de kamu ya da özel hukuk tüzel kişisi olup olmadığı belirtilmemiştir. Aynı şekilde 3294 sayılı Kanunun 7/ son fıkrasında vakfın Türk Medeni Kanunu hükümlerince tescil edileceği ifade edilmiş ancak bu tüzel kişiliğin özel hukuk tüzel kişiliği olduğuna dair Kanunda ayrık bir düzenleme yer almamıştır. Vakıf resmi senedinde de benzer hükümlere yer verilmiş, senette düzenlenmeyen hallerde Türk Medeni Kanunu hükümleri ile Vakıf Tüzüğü nün uygulanacağı ifade edilmiştir. Buna karşılık 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 2 nci maddesinde Kanun kapsamı ifade edilirken “mazbut”, “mülhak”, “yeni”, “esnaf ve cemaat” vakıfları ile Vakıflar Genel Müdürlüğü hakkında uygulanacağı; 3 ncü maddesinde de “yeni vakfın”, Türk Medeni Kanunu hükümlerince kurulan vakıf olduğu tanımlanmış: 4 ncü maddesinde bu Kanun kapsamında bulunan vakıfların tümünün özel hukuk tüzel kişisi olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla bu yasal düzenlemeler neticesinde sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının Türk Medeni Kanunu hükümlerince kurulan “yeni vakıf’ olup bu hali ile de özel hukuk tüzel kişisi olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Kaldı ki Uyuşmazlık Mahkemesi de çeşitli kararlarında vakıflar ile ilgili uyuşmazlıkların adli yargıda görüleceğini ifade ederken bu vakıfların özel hukuk tüzel kişiliklerine özellikle vurgu yapmıştır.(Uyuşmazlık Mahkemesinin 21.05.2012 gün ve 2012/42 E.. 2012/113 K.; II ,03.2013 gün ve 2013/253 E., 2013/367 K..; 11.11.2013 gün ve 2013/1410 E., 2013/1600 K sayılı kararları)

Vakıfların, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı teşkilat yapılanmasında yer almayan özel hukuk tüzel kişiliğine sahip mal toplulukları olduğunun anlaşılmasına göre artık vakıfların işveren sıfatına sahip olup olmadığı hususu irdelenmelidir.

Tüzel kişilerin faaliyetlerinin bir başka kamu kurumu tarafından denetlenmesi veya faaliyetinde dikkate alacağı esasların önceden belirlenmiş olması, tüzel kişiliğin ve işveren sıfatının yok sayılmasını gerektirmez. Örneğin 25.1.2006 tarih ve 5449 sayılı Kanunla kurulan Kalkınma Ajansları da özel hukuk tüzel kişiliğine sahiptir. Kalkınma Ajansları birçok konuda Kalkınma Bakanlığına bağlı faaliyet gösterir ve Bakanlığın denetimine tabidir. Ajansların gelirleri ise önemli ölçüde kamu kaynaklarından gelmektedir. Buna rağmen her Kalkınma Ajansı ayrı işveren olarak değerlendirilmekte ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı toplu iş sözleşmesi yapma yetkisini her ajans bakımından işyeri düzeyinde vermektedir. Belediyeler de birer kamu tüzel kişisidirler. Belediyelerin gelirleri Kanunla belirlenmiştir ve önemli kısmı kamusal niteliktedir. Belediyeler de İçişleri Bakanlığının denetimine bağlıdır. Bu durum her Belediyenin ayrı bir tüzel kişilik ve işveren olduğu gerçeğini değiştirmez (Sümer, H. Hadi: Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının İşveren Niteliği. Prof. Dr. Fevzi Şahlanan’a Armağan, Cilt 1,2016, s.686).

Bu kapsamda; 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 34 ncü maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendine göre “İl ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalıştırılacak personelin nitelikleri ile özlük hakları ve diğer hususlarla ilgili belirlenecek kriterleri görüşmek ve karara bağlamak” Fon Kurulun görevleri arasında belirtilmiştir. Bu kapsamda Fon Kurulunca 02.08.2006 tarih ve 2006/4 sayılı karar ile kabul edilen ve aşamalarda Fon Kurulunun yeni kararları ile tadil edilen “Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları Personelinin Norm Kadro Standartları, Nitelikleri, Özlük Hakları ve Çalışma Şartlarına İlişkin Esaslar”ı yayımlanmıştır. Bu esaslar ile Fon Kurulu, Türkiye’de bulunan tüm vakıflar yönünden geçerli olan temel ilkeleri belirlemiştir. Özellikle vakıf gelirleri incelendiğinde büyük bir oranının Fondan aktarılan kamu kaynakları ile sağlandığı düşünüldüğünde bu kaynakların, verimli şekilde kullanımının sağlanması, amaca aykırı kullanımın önüne geçilmesi de Fon Kurulunun görevleri arasında olduğundan söz konusu esasların bu temel üzerine inşa edildiği sonucuna varılmaktadır. Başka bir deyişle bu esaslar ile fon kaynaklarının etkin ve rasyonel bir şekilde kullanılması amaçlanmaktadır. Buna karşılık 3294 sayılı Kanunun 7 nci maddesine göre vakıfların karar organı mütevelli heyetidir. Aynı şekilde vakıf resmi senedinde vakfın yönetim ve karar organın mütevelli heyeti olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla il ve ilçelerdeki tüm yardım programları, bu mütevelli heyetlerin kararları ile yürürlüğe girmektedir. Ayrıca mütevelli heyetinin görevleri arasında “Vakıf personel ihtiyacı ve kadrosunu tespit ve tayin etmek, bunlara ödenecek ücretleri belirlemek ve gerektiğinde mevzuattaki sebeplere binaen görevlerine son vermek” de yer almaktadır.

Bu itibarla, her ne kadar Fon Kurulunca vakıf personelinin nitelikleri ile özlük hakları ve çalışma şanlarına ilişkin genel ilkeleri düzenlenmiş ise de; bu esaslar incelendiğinde, istihdamına karar verilecek personelin seçimi, bu personel ile iş sözleşmesinin bağıtlanması, yapacağı iş ile alacağı ücretin belirlenmesi, yıllık izin ve diğer özlük hakları ile iş sözleşmesinin feshinin mütevelli heyeti tarafından gerçekleştirilmektedir. Dolayısıyla münhasıran işçi alma ve işten çıkarma yetkisi bu vakıflardadır. Ayrıca personel ile bağıtlanan iş sözleşmesinin tarafı da yine bağımsız tüzel kişiliği bulunan bu vakıflar oluşturmaktadır. Anılan vakıflarda çalışan işçilerin ücreti iş sözleşmesinin tarafı olan vakıflar tarafından ödendiği gibi işçi üzerindeki yönetim hakkı da münhasıran vakıflar tarafından kullanılmaktadır. Vakıflar tarafından bağıtlanacak sözleşme içeriğinin, Fon Kumlu tarafından karara bağlanan ilke ve esaslara aykırı olmasının, iş sözleşmesinin geçerliliğine herhangi bir etkisi de bulunmamaktadır. Hal böyle olunca vakıfların işveren vekili olduğu da söylenemez. Zira yönetim yetkisi eş deyişle en üst düzeyde emir ve talimat verme yetkisi vakfa ve dolayısıyla mütevelli heyetine ait olmaktadır.

Yine 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11 nci maddesi ile Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğüne, anılan vakıfların harcamaları, iş ve işlemleri üzerinde denetim yetkisi verilmesi de Bakanlığın işveren sıfatını kazanması yönünden yeterli değildir. Kaldı ki 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 36 nci maddesi ile Vakıflar Genel Müdürlüğünün de mülhak, cemaat ve yeni vakıflar ile esnaf vakıfları üzerinde denetim yetkisi bulunmakta olup, aynı husus Vakıflar Genel Müdürlüğü için de geçerlidir. Sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının yönetimleri birbirinden farklıdır. Vakıflar Kanunla kurulmuş ve görev tanımları yine Kanunla yapılmıştır. Bu nedenle farklı il ve ilçelerde faaliyet gösteren vakıflar arasında organik bir bağdan söz edilemez. Vakıfların tamamının Aile ve Sosyal Politika Bakanlığının (Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı) denetimine bağlı olması vakıflar arasında organik bir bağ olduğunu göstermez. Kaldı ki işçilerin farklı sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalıştırılması ve bu yolla haklarından yoksun bırakıldığından da bahsedilemez (Sümer, s.688). Dolayısıyla Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının salt denetim içerikli yetkisi nedeniyle tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak işveren olduğunun kabulü de mümkün değildir.

Söz konusu vakıfların gelirlerinin hemen hemen tamamının fondan sağlandığı dikkate alınarak, kaynaklarının amaca uygun bir şekilde kullanılması, yoksul ve ihtiyaç sahiplerine ulaşması amacıyla Fon Kurulunca sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları için norm kadro belirlenmesi ve denetlenmesi öngörülmüştür. Ülkemizde personel istihdamı norm kadro ile denetlenen birçok kamu kurum ve kuruluşu vardır. Örneğin, belediyelerin norm kadroları İçişleri Bakanlığınca belirlenip denetlenmektedir. Sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarınca işçi alma-çıkarma ve vakıflar arasında işçi nakillerinin kurulan sistem üzerinden norm kadro denetiminin yapılması işverenlik yetkilerinin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına devredildiği anlamında değerlendirilemez.

Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğünün görevlerine ilişkin 633 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11 nci maddesinin (h) bendinde yer alan, Genel Müdürlük ile sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının “işbirliği” yapmasına dair açık ifade de, anılan vakıfların tüzel kişiliği haiz ve bağımsız işveren sıfatına sahip olduğunu aralarında idari yönden hiyerarşik bir ilişki bulunmadığını ortaya koymaktadır.

Bu çerçevede 3294 sayılı Kanun ile il ve ilçelerde kurulan sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olup. ayrı işyeri olan bağımsız işveren oldukları, Bakanlığın denetim yetkisi nedeniyle işveren sıfatının Bakanlığa ait olduğunun ileri sürülemeyeceği; anılan vakıfların ayrı tüzel kişiliğe sahip işyerleri olması nedeniyle toplu iş sözleşmesinin işyeri düzeyinde bağıtlanabileceği, işletme düzeyinde bağıtlanmasının mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Ayrıca her vakfın ayrı tüzel kişiliğe sahip ayrı işveren kabul edilmesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 18 nci maddesinde düzenlenen iş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın ön koşullarından olan işçi sayısı tespit edilirken her vakıf yönünden sadece kendi işçi sayısı dikkate alınmalıdır. Başka bir deyişle Türkiye’de kurulu bulunan tüm vakıf işçi sayısı toplamı esas alınarak iş güvencesi hükümlerinden yararlanılması da artık mümkün değildir.

SONUÇ : 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu ile kurulan sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarının özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olup, ayrı işyeri olan bağımsız işveren oldukları, bu nedenle her vakıf için işyeri düzeyinde toplu iş sözleşmesi yetkisi verilebileceği; iş güvencesi hükümlerinden yararlanmanın ön koşullarından olan işçi sayısı tespit edilirken her vakıf yönünden sadece kendi işçi sayısının dikkate alınacağı, 09.06.2017 günlü üçüncü oturumda esas hakkında oy çokluğu ile karar verilmiştir.

KARŞI OY :

Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı işletmesi kapsamında kamu işyerleri olup olmadığı, iş güvencesi kapsamına ait 30 işçi sayısının tüm vakıflardaki işçi sayısı dikkate alınarak tespit edilip edilmeyeceği ve tek bir toplu iş sözleşmesi ile bu işyerlerinin işletme kapsamına alınıp alınmayacağı konusunda Yargıtay 7 (17.02.2015 gün ve 2014/13917 Esas. 2015/1715 Karar) ve 9. Hukuk (30.04.2015 gün ve 2015/6398 Esas, 2015/15903 Karar) Daireleri ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (04.02.2015 gün ve 2015/1262 Esas. 2015/2884 Karar) kararları arasında içtihat farklılığının giderilmesi için Yüksek Genel Kurul önüne gelen ve üçüncü görüşmede çıkan karar sonucu, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarında çalışanların vakıf çalışanı olduğu, her vakfın ayrı bir işyeri ve tüzel kişiliği olduğu ve iş güvencesi kapsamında otuz işçi sayısının her vakıf işyeri için ayı ı ayrı belirlenmesi gerektiği şeklinde çoğunluk görüşü oluşmuş ve içtihatlar bu yönde birleştirilmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki burada temel sorun, vakıfların tüzel kişiliğe sahip olup olmaması değildir. Uyuşmazlık vakıf işyerinde çalışanın işvereni, tüzel kişiliği olan vakıf mı, yoksa Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı mı olduğu noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü ve konunun anlaşılması için öncelikle Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının kuruluşu ve hukuki statüsü, iş hukuku ve özellikle kayıt üzerinde işvereni oldukları vakıf çalışanları yönünden işveren sıfatına sahip olup olmadıkları, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın bu çalışanların gerçek işvereni olup olmadıkları üzerinde durulması, bu kapsamda işveren ve işletme kavramının açıklanması gerekir.

I. Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının Kuruluşu ve Hukuki Statüsü:

1. Kuruluş süreci:

Sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları, 14.06.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu ile kurulmuştur. Kanun’un 1. maddesinde, kanunun amacının, ” Fakru zaruret içinde ve muhtaç durumda bulunan vatandaşlar ile gerektiğinde her ne suretle olursa olsun Türkiye’ye kabul edilmiş veya gelmiş olan kişilere yardım etmek, sosyal adaleti pekiştirici tedbirler alarak gelir dağılımının adilane bir şekilde tevzi edilmesini sağlamak, sosyal yardımlaşma ve dayanışmayı teşvik etmek” olduğu belirtilmiştir. Kanun’un 7. maddesine göre ise ” Bu Kanunun amacına uygun faaliyet ve çalışmalar yapmak ve ihtiyaç sahibi vatandaşlara nakdî ve aynî yardımda bulunmak üzere her il ve ilçede sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıfları kurulur.” Aynı maddede, anılan vakıfların karar organı olan mütevelli heyetlerinin nasıl teşekkül edeceği ayrıntılı olarak ifade edilmiştir. Maddenin son fıkrasında da, vakıf senetlerinin, mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından Medeni Kanundaki hükümlere göre tescil ettirileceği ifade edilmiştir. Öte yandan vakıflar, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 101 ve devamı maddeleri ile 5737 sayılı Vakıflar Kanunu’nda düzenlenen özel hukuk tüzel kişileridir. Ancak özel hukuk tüzel kişiliği olsa bile yasadan alınan yetki ile kurulduğu, devlete bağlı olduğu ve kamusal yetki ve ayrıcalıklardan yararlandığı anlaşılmaktadır.

Nitekim 14.06.1986 tarihinde yürürlüğe giren 3294 sayılı Kanun ile kurulan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu, uzun bir süre Başbakanlığa bağlı şekilde idare edilmiş, ancak 09.12.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5263 sayılı Kanun ile ihdas edilen “Fon Kurulu” tarafından yönetilmesi öngörülmüştür.

Bugün yürürlükte bulunmayan 5263 sayılı Kanun’un beşinci maddesinin birinci fıkrasına göre “Fon Kurulu, Başbakanın görevlendireceği Bakanın başkanlığında Başbakanlık Müsteşarı, İçişleri ve Sağlık bakanlıklarının müsteşarları ile Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Genel Müdürü ve Vakıflar Genel Müdüründen oluşur.” Aynı maddenin ikinci fıkrasında da, Kurulun sekretarya hizmetlerinin Vakıflar Genel Müdürlüğü’ nce yerine getirileceği ifade edilmiştir.

Daha sonra ise, 08.06.2011 tarihinde yürürlüğe giren 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile 5263 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü anılan Bakanlık bünyesinde teşkil edilmiştir.

Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Fonu Kurulu da 633 sayılı KHK’nın 34. maddesinde yeniden düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında Kurulun “Bakanın başkanlığında Başbakanlık Müsteşarı. Müsteşar, İçişleri, Maliye ve Sağlık bakanlıklarının müsteşarları ile Sosyal Yardımlar Genel Müdürü ve Vakıflar Genel Müdüründen oluşacağı belirtilmiş ve ikinci fıkrada da Kurulun toplanma zamanları düzenlendikten sonra aynı fıkranın son cümlesinde Kurulun sekreterya hizmetlerinin Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir.

Bugün için Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü’nün taşradaki faaliyetleri Türkiye çapında il ve ilçede her ilde vali ve her ilçede kaymakam başkanlığında oluşturulmuş Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları aracılığıyla yürütülmektedir. Bu olgu Bakanlığın internet sitesinde yaptığı açıklama ile kendi kabulündedir.

2. SYD Vakıflarının Hukuki Statüsü:

3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu uyarınca kurulan Vakıfların özel hukuk tüzel kişisi oldukları kanunda belirtilmiştir. Ancak bu vakıfların açıkça Anayasa’ya göre sosyal devlet ilkesi uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın görevine giren bu konuda yardıma gereksinimi olan ve desteklenmesi gereken kişilere yardım yaptıkları, bu nedenle kamu hizmeti ifa ettikleri, bir anlamda Bakanlığın yetkisini yerindelik ilkesi uyarınca devrettiği açıktır.

Hukuki statünün anlaşılması için Medeni Kanuna göre tüzel kişilik kazanan vakıflar ile kanun ile kurulan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının farklarına değinmek gerekir.

1) Genel olarak vakıflar(Gönüllülük ve rıza aranırken), vakıf senedi veya vasiyetle kurulurken, SYD Vakıfları yasa ve devlet eliyle kurulmuştur.

2) Vakıflarda yönetim organı oluşumunda serbestlik ve yapılan iş karşılığı ücret alma yokken, SYD Vakfı organları yasa ile saptanmış ve belli görevlere atananlar vakıf yöneticisi olurken, her toplantı başına huzur hakkı ücreti belirlenmiştir.

3) Vakıflarda görev almak, istek yanında belirli şartlara bağlandığı halde SYD Vakfı yöneticiliği belli makamlara bırakıldığından, bu görevlere atanmak veya işten ayrılmak kamu görevinden ayrılmakla bir tutulmuştur.

4) Vakıflar vakfedenin isteği ile tescil edilirken, SYD Vakfının tescil görevi mahallin en büyük mülki amirine verilmiştir.

5) Vakıflar amaçlarına uygun mal varlığı ile kurulurken, SYD Vakıfları sembolik bir malvarlığı ile kurulmakta ve kamu bütçesinden sürekli giderleri karşılanmaktadır. Çalışanların ücretleri dahil bütçeden önce fona, sonra vakfa aktarılmaktadır. (3294 sayılı Madde 4 ).

6) Vakıflarda, vakfın amacı, yönetimi ve malların değiştirilmesi belirli prosedürlere uyularak mahkeme kararı ile gerçekleştirilirken, SYD Vakıflarında amaç, yönetim ve kuruluş mallarının değiştirilmesi TBMM tarafından ve yasayla yapılmaktadır.

7) Vakıflar, Vakıflar Genel Müdürlüğünce denetlenirken, SYD Vakıfları İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Tüzüğünün 5. maddesine göre İçişleri Bakanlığı ile Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında 633 sayılı KHK ile adı geçen bakanlık tarafından da denetime tabi tutulmaktadır.

Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının yapısını inceleyen Başbakanlık Vakıflar Genel Müdürlüğü iç denetim sonucu Danışmanlık Raporu ile: “bu vakıfların kamu kurumu şeklinde örgütlendiğini, denetiminin hesap yönünde Vakıflar Genel Müdürlüğü idari yönden ise İçişleri ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ‘na bağlı olduğunu, Vakıfların harcamalarının iş ve işlemlerini araştırma ve inceleme, izleme ve denetlemenin görev ve yetkisinin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından yapıldığını, SYD Vakıflarının, Osmanlı döneminde gelirleri devlet tarafından özgülenen “gayri sahih” vakıflara benzediğini, de facto olarak özel hukuk tüzel kişisi olmasına karşın, gelirlerinin tamamen kamu kaynaklarından, yöneticilerinin kamu görevlilerinden oluşturulması, kamusal hizmetleri üstlenmesi ve yasayla kurulması nedeni ile kamu kesimi içinde yer aldığı ve kamu hizmetinin bir tür ifa edilmesi ve örgütleniş biçimini oluşturduğunu belirtmiştir(31.12.2014 tarih ve Dan. 2014/25 nolu rapor).

Keza Sosyal Güvenlik Kurumu da ihale mevzuatı yönünden değerlendirme sonucunda “SYD Vakıflarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 2. maddesinde belirtilen özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar kapsamında sayılabileceğini” açıklamıştır(2/.07.2014 tarih ve 10611695 sayılı SGK Sigorta Primleri Genel Müdürlüğü yazısı).

O halde:

1) 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu’nda düzenlenen sosyal yardım şeklindeki kamu hizmetini gerçekleştirilmesinde görevli kuram Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’dır.

2) Bu amaçla il ve ilçelerde kumlun Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının iş ve işlemleri Bakanlığın görevleri ve idari teşkilatlanması içerisine alınmıştır. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü’ nün görev alanına giren ve bir kamu hizmeti niteliğindeki sosyal yardım faaliyetleri taşra örgütü şeklinde faaliyette bulunan vakıflar aracılığı ile gerçekleştirilmektedir. Merkezi yetkinin yerindelik ilkesi gereği kamu kurumu ve kuruluşu tarafından özel hukuk hükümlerine tabi olduğu açıklanan vakıflar aracılığı ile yerine getirilmektedir. Ancak özel hukuk tüzel kişiliğine sahip olması, kamu kuruluşu ve bağlı kurum olmasını ortadan kaldırmamaktadır.

3) Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü’nün ve alt birimi olan Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığının, vakıflar üzerinde yönetim ve denetim yetkileri bulunmaktadır.

4) Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının, vakıf tüzel kişiliği olarak kurulmuş olsalar da sosyal yardımların ülke genelinde yürütülmesi ve ihtiyaç sahiplerine ulaştırılmasında Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın taşra örgütü gibi faaliyet göstermektedir ve idari örgütlenme olarak dolaylı da olsa Bakanlık teşkilatı içerisinde yer almaktadır.

II. İşveren Kavramı ve SYD Vakfı çalışanların hukuki statüsü:

Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı çalışanın işvereni Vakıf mı? Bakanlık mı? Sorunun cevabı için önce işveren kavramına ve sonra da bu konuda Vakıf çalışanlarının hukuki statüsünü düzenleyen mevzuata bakmak gerekir.

1. İşveren:

İş Yargılamasında kimin işçi ve kimin işveren olduğu, iş Kanunu’nun kapsamında bulunduğu, maddi hukuk sorunu olup. husumet çerçevesinde “sıfat”a ilişkin bu sorunun hakim tarafından kendiliğinden “re’sen” nazara alınması gerekir.

İş Kanunu’nun 2/1′ de maddesinde işveren tanımına yer verilmiştir.

Buna göre “Bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren denir. ” Görüldüğü gibi İş Kanunu, işverenin tanımını işçi kavramına bağlı olarak yapmıştır.

işçi ise aynı Kanunda ” Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi denir” şeklinde tanımlanmıştır.

İşçi olmanın en belirgin özelliği işin ücret karşılığı yapılıyor olmasıdır. İşçinin iş görme borcu vardır. İşçi, serbest irade ile kabul edilmiş bir iş sözleşmesi ile çalışır. Bir diğer özelliği de bir işverene (hukuki ve kişisel) bağımlı olarak onun emrinde çalışıyor olmasıdır.

Bu nedenle işveren olmada;

– İş sözleşmesini kimin düzenlediği, kimin işe aldığı ve iş sözleşmesini sona erdirdiği,

– Ücretin kim tarafından ödendiği.

– İş görme ediminin kime karşı verine getirildiği, kimin işinin yapıldığı,

Çalışma koşullarını kimin belirlediği ve bu anlamda kime bağımlı olarak çalıştığı önemlidir. İşverenin kayden başka bir gerçek yada tüzel kişi olarak görünmesi, ona işveren sıfatı vermez.

Aynı maddenin 4. fıkrasında ise işveren vekili tanımına yer verilmiş ve “İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili dendiği. işveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işverenin sorumlu olacağı” belirtilmiştir.

Diğer taraftan işçi açısından bir işyeri veya işletmenin bağımsız işveren sıfatından sözedilebilmesi için;

— Hukuki ve ekonomik açıdan bağımsız olması, bu konuda karar mekanizmasının kendinde bulunması,

— En önemlisi de bağımsız bir organizasyona sahip olması gerekir.

Bağımsız organizasyon yönünden işyeri kavramına da değinmek gerekir. İşyeri: “Mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan re olmayan unsurlar ile çalışanın birlikte örgütlendiği, işverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönelim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim yerleri ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçları da içeren organizasyonu ifade eder”.(4857 sayılı İş Kanunu Madde. 2/2 ).Burada iş organizasyonu önemli bir unsurdur.

2. SYD Vakfı çalışanlarının hukuki statüsü;

Yukarda SYD Vakıflarının hukuki statüsü ve hukuksal süreci belirtilirken, yasal mevzuattan sözedilmiştir. Yürürlükteki son 633 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ de vakıf çalışanları ile ilgili 11 ve 34. maddelerinde düzenlemelere yer verilmiş ve bu maddeler kapsamında da Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından “Sosyal Yardımlaşma Ve Dayanışma Vakıfları Personelinin Norm Kadro Standartları, İş Tanımlan, Nitelikleri, Özlük Hakları Ve Çalışma Şartlarına İlişkin Esasları yayımlanmıştır.

633 sayılı KHK.’un 11. maddesinde Bakanlığın görevleri arasında ç bendi ile “3294 sayılı Kanun hükümlerine göre kurulan vakıfların harcamalarını, iş ve işlemlerini araştırmak, incelemek, izlemek ve denetlemek, görülen aksaklıklarla ilgili gerekli tedbirleri almak, vakıfların çalışma usûl ve esasları ile sosyal yardım programlarının ölçütlerini belirlemek” de sayılmıştır.

KHK.’un 34. maddesinde ise Fon Kurulu’nun görevleri arasında “İl ve ilçe sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalıştırılacak personelin nitelikleri ile özlük hakları ve diğer hususlarla ilgili belirlenecek kriterleri görüşmek ve karara bağlamak” olduğu belirtilmiştir.

Kanun Hükmünde Kararnameye dayanılarak çıkarılan Bakanlık Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü’ nün görevlerini belirleyen Yönergesinin 13. maddesinde Genel Müdürlüğe bağlı Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığı’nın görevleri arasında açıkça vakıf çalışanları ile ilgili şu düzenlemelere yer verilmiştir;

a) Vakıfların personel norm kadroları ile vakıf personelinin çalışma usul ve esaslarını belirlemeye yönelik çalışmalar yürütmek.

b) Fon Kurulu ilke kararlan doğrultusunda vakıf personelinin görev, yetki ve sorumluluklarını belirlemek.

c) Vakıf personelinin eğitimine yönelik programlar hazırlamak.

Görüldüğü gibi “Vakıfların çalışma usul ve esasları ile çalıştırılacak personelin nitelikleri ve özlük hakları” Bakanlık teşkilat ve görevlerini düzenleyen KHK içinde yer almıştır. Nitekim bu maddelere dayanılarak doğrudan Aile Ve Sosyal Politikalar Bakanı tarafından yürütülecek “çalıştırılacak personelin özlük haklan ve çalışma şartlarına ilişkin esaslar” Mayıs 2012 ayında yürürlüğe girmiş ve bir kısım maddeler içtihat aykırılığına neden olan ve Çalışama Ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın işletme düzeyinde yetki vermesi üzerine yargılama konusu olduktan sonra değiştirilmiştir.

Sosyal Yardımlaşma Ve Dayanışma Vakıfları Personelinin Norm Kadro Standartları, İş Tanımları, Nitelikleri, Özlük Hakları Ve Çalışma Şartlarına İlişkin Esasları incelendiğinde;

Bu Esasların;

– 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanunu hükümlerine dayanılarak kurulan Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları personelinin norm kadro standartları, iş tanımları, nitelikleri, özlük hakları ile çalışma şartlarını düzenleyeceği (Madde I),

– Esaslarda bahsi geçen personelin Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarında çalışan personeli olduğu ve Bakanlık nezdinde kurulan Vakıf İnsan Kaynaklarının Bütünleşik Sosyal Yardım Hizmetleri Bilgi Sistemi Modülü (Sistemi) oluşturacağı ve bu sistem üzerinden vakıf çalışanlarının işe giriş, işten çıkış, maaş ve benzeri işlemlerinin yapılacağı (Madde 2),

– Bu esasların eklerinin cetveller, fon örnekleri, iş tanımlan, belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri örnekleri ile personel kimlik kartı örneğinden oluştuğu (Ücret skalası, kıdem tazminatı hesaplama cetveli, işe giriş ve çıkış formları dahil. (Madde 4.),

– Vakıflara personel alımında aranacak genel ve özel şartların belirlendiği (Madde 6),

– Vakıflarda görevlendirilecek personel ile belirlenen mevcut sözleşme örneğine göre sözleşme imzalanacağı, işten çıkarmada ne şekilde yol izleneceği, işten çıkış bildirimi üzerine Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından işten ayrılan personelin Genel Müdürlük bilişim uygulamalarına yetkisinin kapatılacağı, (Madde 7 ve 8)

– Personele, unvanı, eğitimi, kıdemi ve Vakıfların derecelendirilmesine göre hazırlanan EK-(I) sayılı cetvelde gösterilen azami ücretleri aşmayacak şekilde Mütevelli Heyetince serbestçe belirlenen ücretler ödeneceği, ücretlerin, her yılın Ocak ve Temmuz aylarında. Devlet memuru aylıklarında yapılan artış oranında artırılacağı, personele, Vakıf hizmetlerinde mesai saati değişmeksizin ikinci bir görev verilmesi halinde bu ikinci görev için ilave ücret ödenmeyeceği, personelin maaş işlemlerinin Vakıf İnsan Kaynakları Modülü üzerinden yürütüleceği (Madde 10),

– Personele her yılın Ocak ve Temmuz aylarında birer sözleşme ücreti tutarında ikramiye ödeneceği. İkramiyelerin ilave tediye niteliğinde olup personele ayrıca ilave tediye ödemesi ve ayrıca bu ikramiyeler dışında Mütevelli Heyetince teşvik amaçlı olarak her ne ad altında olursa olsun ayni veya nakdi ödeme yapılamayacağı(Madde 11),

– Vakıf personelinin aldığı ücret, ikramiye ve diğer haklar bu esaslarla belirlenen ücret, ikramiye ve haklardan her ne şekilde olursa olsun fazla olamayacağı, aksi halde fazla olan bu tutarlarla ilgili olarak Fon kaynaklarıyla vakıf tarafından hiçbir suretle ödeme yapılamayacağı(Madde 12),

– Personelin Genel Müdürlüğün düzenlediği organizasyonlara katılımının zorunlu olduğu(Madde 14), Personelin sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25.maddcsi çerçevesinde Mütevelli Heyeti kararı ile sistem üzerinden feshedilebileceği(Madde 17),

– Personelin kıdem tazminatı ödemeleri iş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılacağı, ödenecek kıdem tazminatının hesaplanmasında. EK-(V) sayılı cetvelin kullanılacağı (Madde 19).

– Personele izin kullandırılacağı(Madde 20) ve

– Personele gönderilen kimlik kartının düzenleneceği(Madde 21) belirtilmiştir.

Vakıf çalışanlarının norm kadro standartları, iş tanımları, nitelikleri, özlük hakları ile çalışma şartlarını anılan mevzuat gereği düzenleyen Bakanlık, Vakıf çalışanlarını kendi bünyesinde görevlendirmişi 24.05.2007 tarih ve 2007/5 sayılı Fon kararı. Çankaya İlçesi Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Müdürlüğü’nün Bakanlığa hitaben yazdığı yazısı. İstanbul Valiliği Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfının 30.04.2013 tarihli Yüksek Hakem Kurulu Genel Sekreterliğine yazdığı yazı ile Vakıfta 107 personelden ” ki esaslara göre kadrosu daha azdır “17′ si Vakıf merkezinde, kalan 90 kişi ise Bakanlığa bağlı II Müdürlüğünde çeşitli kurum ve kuruluşlarda görev yapmaktadır),

Belirtmek gerekir ki özel hukuk hükmüne tabi hiçbir işvereninin (somut uyuşmazlık açısında vakfın) çalışanı, özel bir kanun veya bu kanuna dayanılarak çıkarılan esaslara tabi tutulmaz. Üstelik bu esaslar niteliklerini, görev tanımlarını, özlük haklarını ve çalışma şartlarını düzenliyor ise burada işveren bu esasları düzenleyendir. Aslında bu esaslar, iş sözleşmesi veya iş sözleşmesinin eki niteliğinde olan işveren iç düzenlemesi niteliğindedir. Kayden görünen vakfın ve mütevelli heyetinin vakıf çalışanı açısından işveren vekili konumunda olduğu açıktır.

Esaslara bakıldığında;

— Personel alımında genel ve özel şartların belirlenmesi,

— Bir özel hukuk hükümlerine tabi olan işveren için sözkonusu olmayacak KPSS de 60 puan alma şartının getirilmesi(ilk defa kamu hizmeti ve görevlerine atanacakların seçimi ile kamu kurum ve kuruluşlarında özel yarışma sınavına tabi tutulmak suretiyle girilen mesleklere atanacakların ön elemesi amacıyla yapılacak sınav),

— İşe alımların onaylanması, iş sözleşmesinin feshi konusunda gerçek yetkisi bulunmaması, mütevelli heyeti kararı ve Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğü onayı ile feshedilmesi ve işten çıkış işlemlerinin Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığınca gerçekleştirilmesi,

— Tip sözleşmelerin Sosyal Yardımlar Genel Müdürlüğünce hazırlanması,

— Ücretlerin ve ikramiyenin fon kurulunca belirlenmesi,

— Temsil eden mütevelli heyetinin teşvik amaçlı olarak her ne ad altında olursa olsun ayni veya nakdi ödeme yapamayacağının belirtilmesi, bu suretle işyeri düzeyinde imzalanan Toplu İş Sözleşmelerinin uygulanmamasının istenilmesi(Yargı kararlarına konu olmuş, Yüksek Hakem Kurulu’nda işyeri düzeyinde Toplu İş Sözleşmesi bağıtlanması sırasında müdahil olunmuştur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/10056 E, 2015/10057 E, 2015/11497 E. İstanbul Valiliği Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfının 30.04.2013 tarihli Yüksek Hakem Kurulu Genel Sekreterliğine yazdığı yazı-Açıkça personelin ücreti, zamları ve sosyal haklarının bakanlık tarafından belirlendiği belirtilir),

— İzinlere Vakıf Hizmetler Daire Başkanlığının onay vermesi, devlet memurları aylıklarında yapılacak artışın uygulanması.

— Vakıflar arası nakilleri onaylaması(İşletme düzeyinde yetki tespiti üzerine değiştirildi),

— Vakıf çalışanlarının Bakanlık nezdinde görevlendirilmesi,

— Çalışanların çalışma koşullarının ve sürelerinin belirlenmesi, işyerinde yönetim yetkisi kullanılarak işin görülmesine ilişkin organizasyon yapılması,

Vakfın tüzel kişiliği olmasına rağmen çalışanlar yönünden hukuki ve ekonomik olarak bağımsız olmadığını, bağımsız bir iş organizasyona sahip bulunmadığını, kısaca işveren olmadığını gösteren somut hukuki ve maddi verilerdir. Vakıf çalışanının hukuki ve kişisel olarak KHK hükümleri kapsamında çıkarılan esaslara göre Bakanlığa bağlı olduğu anlaşılmaktadır. Zira Vakıf mütevelli heyetinin işyerinde iş organizasyonuna ilişkin bir yetkisi de yoktur. Bakanlığın denetim yetkisi yanında yönetim yetkisi de olduğu açıktır.

Nitekim Ankara 7. İş Mahkemesi’nin işletme düzeyinde yapılan yetkiye itiraz davasında bilirkişi heyeti de “Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıflarının hukuken ayrı tüzel kişilikleri bulunsa da, iş hukuku bakımından vakıf tüzel kişiliğinin işveren kimliğinin ÇALIŞANLAR açısından görünürde olduğu, bu işyerlerinde çalışan işçilerin gerçek işvereninin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı olduğu” yönünde tespitte bulunmuş ve yerel Mahkeme bunu karar gerekçesinde belirtmiştir.

Keza aynı dosyada hukuksal uzman görüş bildiren Prof. Dr. Hamdi Mollamahmutoğlu şu hukuki tespitte bulunmuştur. “Vakıflarda çalışan işçilerin işe giriş, işten çıkış gibi kimi özlük işlemleri Vakıf Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından gerçekleştirilmektedir. Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın, sosyal yardımlaşma ve dayanışma vakıflarında çalışan işçiler üzerinde yönetim yetkisi bulunmaktadır, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları işyerlerinde işveren sıfatına ilişkin yetkileri Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından kullanılmaktadır. Nitekim bu kapsamda Vakıf çalışanları gerektiğinde Bakanlıkta Fon Kurulu kararı ile görevlendirilmektedir. Hukuken ayrı tüzel kişilikleri bulunsa da iş hukuku bakımında SYD Vakıflarının bağımsız işverenler olmayıp, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’na bağlı işyerleridir”.

III. İşletme Toplu İş Sözleşmesi, İş Kolu Esası ve İşçi Lehine Yorum İlkesi:

1. İşletme ve işyeri Toplu İş Sözleşmesi:

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 2/d. maddesinde ” İşletme toplu iş sözleşmesi: Bir gerçek veya tüzel kişiye ya da bir kamu kurum veya kuruluşuna ait aynı işkolundaki birden çok işyerini kapsayan sözleşme” olarak tanımlanmıştır.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 34. maddesine göre “(1) Bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir. (2) Bir gerçek ve tüzel kişiye veya bir kamu kurum ve kurulusuna ait aynı işkolunda birden çok işyerinin bulunduğu işyerlerinde, toplu iş sözleşmesi ancak işletme düzeyinde yapılabilir.

Bir işverenin, tek bir işyerini kapsayarak yapılan sözleşmeye işyeri toplu iş sözleşmesi, bir işverenin aynı işkolunda faaliyette bulunan birden çok işyerini kapsayan, kapsamına alan toplu iş sözleşmesine işletme toplu iş sözleşmesi denir.

2. İş kolu esası:

Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir (6356 S. K. Madde 41).

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/1. maddesi uyarınca “işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir”.

3. İşçi lehine yorum ilkesi:

İş sözleşmesini belirleyen kriter hukuki-kişisel bağımlılıktır. Gerçek anlamda hukuki bağımlılık, işçinin işin yürütümüne ve işyerindeki davranışlarına ilişkin talimatlara uyma yükümlülüğünü üstlenmesi ile doğar. İşçi edimini işverenin karar ve talimatları çerçevesinde yerine getirmektedir. İşçinin bu anlamda işverene karşı kişisel bağımlılığı ön plana çıkmaktadır. Bu anlamda işveren ile işçi arasında hiyerarşik bir bağ vardır. İş sözleşmesine dayandığı için hukuki, işçiyi kişisel olarak işverene bağladığı için kişisel bağımlılık sözkonusudur.

Güçlü karşısında güçsüzün korunması hukukun genel ilkelerinden olup, iş hukukunun doğuş nedeni de iş ilişkilerinde güçsüz olan işçinin korunması olmuştur. İşçinin işverene karşı ekonomik, hukuki ve kişisel olarak bağımlı olması nedeniyle, onun işveren karşısında korunması iş hukukunun ana kuralı olarak kabul edilmektedir.

Bu anlamda İş Hukuku mevzuatında açıkça ve anlamlı düzenlenmediği sürece ve aksine düzenleme yok ise kuralların işçi aleyhine yorumlanmaması esas olduğu gibi daraltan ve sınırlandıran hükümlerin de dar yorumlanması gerekir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 34, maddesinde kamu kurum ve kuruluşu yönünde tüzel kişiliği olsun veya olmasın bir istisna getirilmiştir. Kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda bulunan işyerlerinin kuruluşa bağlı organa ait olması ve bu organın ayrıca tüzel kişiliği olmasının veya olmamasının önemi bulunmamaktadır. O nedenle Vakfın tüzel kişiliği vardır denilerek işyeri düzeyinde sınırlamak ve işletme düzeyinde yapılmamasını kabul etmek, düzenlemenin işçi aleyhine yorumlanmasına neden olacaktır. Zira SYD Vakfının tüzel kişiliği olsa bile gerek işyeri düzeyinde ve gerekse işçi yönünden bağımsız bir organizasyona sahip olmadığı, işyerlerinin iş organizasyonu kapsamında Bakanlığa ait olduğu kabul edilmelidir.

İşletme düzeyinde kabul ile tüm Türkiye’deki Vakıflarda çalışanlar yönünden % 40 oranı ile tek bir Toplu İş Sözleşmesi yapılacak ve bu şekilde tek Toplu İş Sözleşmesi çatısı altında toplanılacaktır. Burada parasal haklarda yararlanma olmasa bile çalışma şartlarında sendika üyesi olmayan işçiler de yararlanacaktır.

Oysa işletme düzeyinde toplu iş hukukunda örnek de vardır. Tarım Kredi Kooperatifleri 1581 sayılı Kanun ile kurulmuş ve kamusal ayrıcalıklardan yararlanırlar. Türkiye’de her il ve ilçede Tarım Kredi Kooperatifleri kurulmuştur. Tüzel kişilikleri vardır. Ancak tüm kooperatifler için işletme düzeyinde Tarım Kredi Kooperatifleri Merkez Birliği Toplu İs Sözleşmesi imzalamaktadır. Zira iş organizasyonu açısından Merkez Birliği işyeri sayılmaktadır. Burada işçi sayısı da tümü için dikkate alınır, İş Dairelerin uygulaması da bu yöndedir.

Diğer taraftan iş güvencesi kapsamını daraltan 30 işçi sayısı, dar yorumlanmalıdır. Bakanlığın taşra teşkilatı gibi aynı iş kolunda ve Bakanlığın görevi kapsamında kalan işleri yapan, ancak tüzel kişiliği kanunla verilen Vakıfların, çalışanlarının iş güvencesinden yararlanabilmeleri için tüm Türkiye’deki çalışan sayısının dikkate alınması, dar ve işçi lehine yorum ilkelerinin gereğidir.

IV. Sonuç:

SYD Vakfı çalışanlarının işvereni olarak 2014 yılına kadar Vakıfların kabul edildiği uyuşmazlık konusu değildir. Hukuksal olarak tüzel kişiliği de bulunmaktadır. Bu nedenle de daha önce iş uyuşmazlıklarında taraf kabul edilmiştir. Ancak 633 sayılı KHK ve buna dayanılarak çıkarılan esaslar ile işyeri bazında sendikanın yetki alıp. Mütevelli Heyeti ile veya Yüksek Hakem yolu ile TİS bağıtlanması üzerine, Bakanlığın Toplu İş Sözleşmelerini tanımaması. Vakıflara uygulatmaması ve bunun yargılamaya konu edilmesi üzerine Bakanlığın işveren konumu gündeme gelmiş ve bu nedenle de içtihat farklılığı doğmuştur.

Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları çalışanlarının SYD Vakfı özel hukuk tüzel kişiliği olmasına rağmen, hukuki ve kişisel olarak Bakanlığa bağlı oldukları, Bakanlığa karşı iş görme edimini yerine getirdikleri, çalışma koşullarını ve özlük haklarını Bakanlığın belirlediği anlaşıldığından, Vakıf işyerlerinde işletme düzeyinde Toplu İş Sözleşmesi yetkisi verilmesi ve iş güvencesi hükümlerinde kapsamı belirleyen otuz işçi sayısında tüm Vakıflarda çalışan işçi sayısının dikkate alınması, Vakıf Personelinin statüsünü düzenleyen yasa ve bu yasa hükümlerine dayanılarak çıkarılan esaslara uygundur. Ancak çoğunluk görüşü ile bu kabul görmemiştir. Çoğunluk görüşü nedeni ile bundan sonra aşağıdaki sonuçlar ortaya çıkabilecektir.

1. Bakanlığın ve fonun özlük haklarını belirleme ve ikramiye uygulaması 633 sayılı KHK’nun 11 ve 34. maddelerindeki açık yasal düzenlemeye rağmen olanaklı olmayacak, vakıf mütevelli heyeti işe aldığı personeli istediği ücret üzerinde çalıştırabilecektir.

2. Bakanlığın doğrudan iş sözleşmesini feshettiği personel ile ilgili vakıf mütevelli heyetinin bir kararı bulunmadığından, bu işçilerin iş sözleşmelerinin feshi hukuksal açıdan tartışmalı hale gelecektir.

3. Kadrosu Vakıflarda olan ancak Bakanlığın uzun süredir kendi bünyesinde çalıştırdığı işçilerin işvereninin kim olduğu, geçici iş ilişkisi olup olmadığı tartışma konusu olacaktır.

4. Norm kadro esaslarına göre vakıflarda çalışan işçi sayısı genelde otuzun altına olduğundan, Türkiye’de aynı iş kolunda çalışan on bin civarında Vakıf personelinin tamamına yakını iş güvencesinden yoksun kalacaktır.

5. Aynı iş kolunda olmasına rağmen her vakıf ayrı işyeri kabul edilerek, her işyeri için ayrı ayrı Toplu İş Sözleşmesi ve sendikanın her işyeri için % 50 artı bir işçi sayısı ile yetkisi aranacak, her işyerinde örgütlenme olmayacak, sendikal haklar sağlanmayacak ve en önemlisi de yetki verilen vakıf işyerlerinden ayrı ayrı Toplu İş Sözleşmesi nedeni ile aynı unvan ve görevde çalışanlar arasında ücret ve çalışma şartları yönünden farklılıklar doğacaktır. Eşit işe eşit ücret ilkesi zedelenecektir.

SYD Vakıflarının ayrı işyeri oldukları, her vakıf için işyeri düzeyinde Toplu İş Sözleşmesi yetkisi verilmesi gerektiği ve iş güvencesi bakımından otuz işçi sayısının her vakıf işyeri için aranması gerektiği yönündeki çoğunluk görüşü, 633 sayılı KHK.’nun 11 ve 34. maddelerine, bu maddelerin uygulanmasına yönelik esaslara, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 34/2 maddesine, işveren kavramına ve iş hukukuna egemen olan işçi lehine yorum ilkesine aykırı olduğundan çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz. 09.06.2017

İşe iade davalarında ve sonrasında açılan tazminat alacaklarında boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için de feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır.

İşe iade davalarında ve sonrasında açılan tazminat alacaklarında boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için de feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu         2016/367 E.  ,  2020/298 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü.

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 19.10.2012 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde 19.04.1999 tarihinde işe başladığını, iş sözleşmesinin 06.12.2010 tarihinde feshedilmesi üzerine açtığı işe iade davası sonucu mahkemece verilen işe iade kararının Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, kararın kesinleşmesi akabinde müvekkili tarafından 05.06.2012 tarihinde işe başlama bildirimi ile davalı işverene başvuruda bulunulmasına rağmen işe başlatılmadığını ve işe iade kararında belirtilen hakları ile ilgili olarak 29.06.2012 tarihinde bir miktar ödeme yapıldığını, bu ödemenin ne miktarda ve hangi alacağa ilişkin yapıldığının yazılı olarak bildirilmesi talep edilmesine rağmen davalı tarafından ödemelere ilişkin detaylı döküm verilmediğini, kararda belirtilen alacakların hesaplanmasında emsal işçilerin esas alınması gerektiğinden hesaplamanın tam yapılmasının mümkün olmadığını, fesihten sonra davalı işyerinde ödeme sisteminin değiştiğini ve daha önceleri diğer haklar adı altında ödenen çok sayıda ödeme kaleminin diğer haklar olarak ödenmek yerine ücrete eklenerek tamamı ücret içine dâhil edilerek ciddi ücret artışı sağlandığını, müvekkilinin iş sözleşmesinin geçersiz olarak feshedildiği tarihte müvekkili ile aynı ya da yakın ücret alan işçilerin isimleri belirtilerek bu kişilere ait 2010 yılı Kasım ve Aralık aylarına ait ücret bordroları ile bu kişilerin 2012 yılı Mayıs ve Haziran aylarına ait ücret bordroları getirtildiğinde müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılma tarihi olan 29.06.2012 tarihinde alması gereken ücreti de belirleneceğini, dolayısıyla kıdem ve ihbar tazminatları farkları, boşta geçen süre ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili 28.11.2012 tarihli cevap dilekçesinde; davacının işe başlatılma başvurusu neticesinde kendisine eksik ödeme yapıldığı ya da hatalı hesaplama yapıldığı konusundaki iddialarının kabulünün mümkün olmadığını, davacının tüm yasal haklarının tam ve eksiksiz olarak ödendiğini, davacının ve dava dilekçesinde emsal işçi olduğu belirtilen üç işçinin kapsam dışı personel olduğunu, kapsam dışı personele ilişkin periyodik bir zam uygulaması bulunmadığını, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışındaki personele yapılacak zamların yönetimin inisiyatifinde olduğunu, bununla birlikte bahsi geçen üç personele de yıllar içerisinde yapılan zam oranlarının dahi farklılık arzettiğini, bu tür personele yapılacak zamma ilişkin net bir oran ya da dönem mevcut olmadığını, bu sebeple emsal teşkil edebilecek bir durumun bulunmadığını, davacı iddialarının haksız ve hukuki mesnetten yoksun olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. İzmir 5. İş Mahkemesinin 31.10.2013 tarihli ve 2012/451 E., 2013/605 K. sayılı kararı ile; 09.07.2013 tarihli bilirkişi raporunun dikkate alındığı, davacının boşta geçen 4 aylık sürenin de eklenmesi suretiyle kıdeminin 11 yıl 11 ay 7 gün olduğu, kesinleşen işe iade kararına rağmen davacının işe başlatılmaması nedeniyle işe başlatılmadığı tarihte iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılacağı, davacıya geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde tavan ücret esas alınarak kıdem tazminatının hesaplandığı, ihbar tazminatının ise giydirilmiş ücret esas alınarak hesaplandığı, davacının kıdem süresine 4 aylık boşta geçen sürenin eklenerek işe başlatılmadığı 2012 yılı Haziran ayı itibariyle geçerli tavan ücret üzerinden belirlenecek kıdem tazminatı alacağından yapılan ödemenin mahsubuyla fark kıdem tazminatı alacağı bulunduğu, ihbar tazminatı yönünden ise idari işler müdürü pozisyonunda görev yapan davacının geçersizliği tespit edilen fesih işlemi esnasındaki ücreti, dava dilekçesindeki 3 kişinin iddia olunan ücretinden yüksek olduğu, işçiye daha önce 138,50TL günlük ücrete göre ihbar tazminatı ödendiği, davacı tarafından iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı dönem itibariyle emsal olarak ileri sürülen en yüksek ücret dahi esas alınsa fark alacağın bulunmadığı, boşta geçen süre ve diğer alacaklar yönünden ise dosyaya sunulan 2010 yılı Aralık -2011 yılı Nisan aylarına ait ücret bordrolarından işçinin ücretinin hesaplamaya eksik alındığı, normal ücretin düşürüldüğünün saptandığı, tazminat tablosu ve 2010 yılı Aralık ayı bordrosuna göre davacının bu tarihteki günlük brüt normal ücretinin 83,63TL iken, işverence feshi izleyen süre ücreti hesabına günlük brüt 71,72TL alındığı, davacının toplu iş sözleşmesi kapsamında istihdam edilmediği, ücretin düşürülmesinin izahata muhtaç olduğu, ücret farkından ikramiyenin de etkilenmekte olup fark alacağın bulunduğu, işe başlatmama tazminatı yönünden de, bu tazminatın işe başlatmama tarihindeki çıplak ücret üzerinden hesaplanacağı, ancak davalının hesap tablosuna göre işe başlatmama tazminatı hesabında ücretin daha da düştüğü, ücretlere 1,5 yıllık sürede hiç artış uygulanmadığı düşünüldüğünde bile önceki ücret seviyesinin gözetilmesi gerektiği, davacının ücretinin değişmediği ya da hesap unsuru 2012 yılı Haziran ücretinin ispatlanamadığı değerlendirilirse 83,63TL brüt ücretine göre fark alacağının tespit edildiği, netice itibariyle kıdem tazminatı talebinin kabulüne, boşta geçen süre ücreti alacağı ile işe başlatmama tazminatı taleplerinin kısmen kabulüne, ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İzmir 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 05.03.2015 tarihli ve 2015/3233 E., 2015/3318 K. sayılı kararı ile; “davalının tüm, davacının ise sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer hakları ile ilgili genel açıklamalarda bulunulduktan sonra somut olayda, işe başlatmama tazminatının ve fark ihbar tazminatının işe başlatılmadığı tarih olan 29.06.2012 tarihindeki emsal işçilerin almış olduğu ücrete göre hesaplanması gerekirken davacının 2010 yılı Aralık ayı bordrosunda yer alan ücreti esas alınarak hesaplanmasının hatalı olduğu; boşta geçen süre ücreti yönünden ise iş sözleşmesinin ilk olarak 06.12.2010 tarihinde sona erdirildiğinden boşta geçen fiili sürenin ilk ayı açısından 2010 yılı Aralık bordrosuna göre hesaplama yapılması doğru ise de geriye kalan 3 aylık boşta geçen süre için işyerinde çalışan emsal işçilere 01.01.2011 tarihinden sonra zam yapılıp yapılmadığı, ücretlerinde değişiklik olup olmadığı araştırılarak 2011 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarındaki emsal işçilerin ücretleri tespit edilerek bu 3 aylık ücretin belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesinin hatalı olduğu” gerekçesiyle hüküm bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İzmir 5. İş Mahkemesinin 26.10.2015 tarihli ve 2015/494 E., 2015/529 K. sayılı direnme kararı ile; önceki gerekçelere ilaveten 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 25, 26, 29, 30 ve 31. maddelerine değinildikten sonra somut olayda, davacı tarafın 2012 yılı Haziran ayındaki emsal ücretin belirlenmesi yönünden ispat yükümlülüğünü yerine getirmediği, herhangi bir delil sunmadığı gibi kurum, oda ve sendika gibi mercilerden emsal ücret araştırması yapılmasını da talep etmediği, delil listesinde isimlerini bildirdiği işçilerin ücret bordrolarının işverenden celbini talep etmiş ise de, bu beyanların işveren vekiline tebliğ edilmesine rağmen işveren vekilince emsal işçilere ait ücret bordrolarının da sunulmadığı, işveren tarafa ispat yükümlülüğü kendi üzerlerinde olmaması nedeniyle ve yasal düzenlemelere göre herhangi bir müeyyide uygulanması söz konusu olmadığından bu belgeleri sunmaya zorlanamayacağı, sonuç itibariyle taraflarca getirilme ilkesine göre ispat yükümlülüğü kendisinde olan davacının fesih tarihi olarak kabul edilen 2012 yılı Haziran ayı ücretini ispatlayamadığı, fiilen çalıştığı ve iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki bordrosunda belirlenen ücrete fesih tarihine kadar zam yapıldığı yönünden bilgi ve belge sunulmadığından bu ücret esas alınmış olup, ayrıca aynı gerekçeler ile boşta geçen süre ücretinin tespitinde de sonradan ücrete zam yapıldığı yönünde bilgi ve belge sunulmadığı ve ispatlama yükümlülüğü yerine getirilmediğinden son bordroya göre hesaplama yapılmasının usul ve yasaya uygun olduğu, aksi yöndeki Özel Daire bozma kararının yerinde olmadığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kesinleşen işe iade davası sonrasında süresi içerisinde işe başlatılmak için davalı işverene başvuran ancak işe başlatılmadığı sabit olan davacı işçinin, talep konusu ettiği işe başlatmama tazminatı ile ihbar tazminatı ve boşta geçen süre ücreti ile diğer haklarının hesaplanmasına esas olacak ücretin tespiti hususunda mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

i. Davalı vekilinin temyizi yönünden;

12. Hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır.

13. Davalı vekilinin Mahkemece verilen ilk karara yönelik tüm temyiz itirazlarının Özel Dairece reddedildiği görülmekle, direnme kararına yönelik temyiz isteminde hukuki yararı bulunmamaktadır.

14. O hâlde davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

ii. Davacı vekilinin temyizi yönünden;

15. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu/Kanun) 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi hâlde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur.

16. İşveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmadığı takdirde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.

17. İşçinin işe iade sonrasında başvurusu üzerine, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.

18. İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır.

19. İş Kanunu’nun 21/3. fıkrasında boşta geçen süre ücreti, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödeneceği şeklinde düzenlenmiştir.

20. Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dâhil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.

21. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir.

22. Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur.

23. Geçersiz sayılan fesih sonrası davacının işe başlatılmaması hâlinde dört aylık süre ihbar ve kıdem tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağını etkileyecektir. Zira dört aylık süre işçinin fiili çalışmasına ilave edilir. Kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağının işe başlatmama tarihi yeni fesih tarihi olduğundan, bu tarihteki ücret üzerinden hesaplanması gerekir.

24. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı işçi kesinleşen işe iade kararı sonrasında süresi içinde işe başlatılması için davalı işverene başvurmuş olup davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır.

25. Davalı işveren tarafından işe başlatılmayarak 29.06.2012 tarihinde işe başlatmamaya dayalı haklarına ilişkin bir ödeme yapılmıştır. Bu durumda işe başlatmama tazminatının ve fark ihbar tazminatının işe başlatılmadığı tarih olan 29.06.2012 tarihindeki emsal işçilerin almış olduğu ücrete göre hesaplanması gerekirken davacının 2010 yılı Aralık ayı bordrosunda yer alan ücreti esas alınarak yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmesi hatalıdır.

26. Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için de, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Davacının iş sözleşmesi ilk olarak 06.12.2010 tarihinde sona erdirildiğinden, boşta geçen fiili sürenin ilk ayı açısından 2010 yılı Aralık bordrosuna göre hesaplama yapılması doğru ise de, geriye kalan 3 aylık boşta geçen süre için işyerinde çalışan emsal işçilere 01.01.2011 tarihinden sonra zam yapılıp yapılmadığı, ücretlerinde değişiklik olup olmadığı araştırılarak 2011 yılı Ocak, Şubat ve Mart aylarındaki emsal işçilerin ücretleri tespit edilerek bu 3 aylık ücretin belirlenmesi ve çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

27. Bu bağlamda davacı vekilinin dava dilekçesinde açıkça isimlerini bildirdiği ve emsal işçi olduklarını ifade ettiği işçilerin ücretlerinin dikkate alınmasını talep etmesi yanında fesihten sonra ücret sisteminin değiştirildiğine dair iddiası göz önünde bulundurularak, ayrıca delil olarak işyeri kayıtlarına dayandığı da görülmekle, mahkemece emsal ücretin belirlenebilmesi için davalı işyerinde emsal nitelikte çalışan isimleri bildirilen işçiler yanında başka işçi olup olmadığı araştırılmalı, varsa bu emsal işçilere ait 2011 yılı Ocak, Şubat, Mart ve Nisan aylarına ait bordrolar ile iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 29.06.2012 tarihi itibariyle ücret ve eklerini gösterir belgeler getirtilmelidir. Emsal işçi bulunmadığı takdirde ise geçersizliği tespit edilen fesih tarihi olan 06.12.2010 ile davacının işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshedilmiş sayıldığı 29.06.2012 tarihi arasında davalı işyerinde ücret ve ekleri yönünden genel artış yapılıp yapılmadığı, iş sözleşmesinin feshinden sonra ücret ödeme sisteminde değişiklik bulunup bulunmadığı sorularak varsa buna ilişkin kayıtların getirtilmesi gerekmektedir. Davalı işveren tarafından söz konusu kayıtların ibraz edilmemesi hâlinde ise bu kez belirtilen tarihler arasında davacı ücretinin asgari ücrete orantılanarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

28. O hâlde mahkemece boşta geçen süre ücreti yönünden 06.12.2010 tarihini izleyen dört aylık sürede ücret ve diğer haklarında değişiklik olup olmadığı; ihbar tazminatı ile işe başlatmama tazminatı yönünden ise işe başlatılmadığı 29.06.2012 tarihi itibariyle alabileceği emsal ücretin yukarıda belirtilen şekilde tespiti gerekmektedir.

29. Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1. Yukarıda (§ 12-14) açıklanan nedenlerle davalı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,

2. Yukarıda (§ 15 vd.) açıklanan nedenlerle davacı vekilinin direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.03.2020 tarihinde oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.