Saatlik Ücret Kararlaştırıldığında Aylık Ücretin Tespiti : İşverence sunulan ücret bordrolarında günlük mesainin 8 saat olarak belirtilmesi karşısında davacının ücretinin 240 saat ile çarpılması gerekmektedir.

Yurt dışında çalışan işçinin aylık ücretinin tespiti :

İşverence sunulan ücret bordrolarında günlük mesainin 8 saat olarak belirtilmesi halinde, işçinin aylık ücreti 240 saat ile çarpılması ile bulunur.

İstanbul BAM – 29. Hukuk Dairesi
Esas No.: 2017/694
Karar No.: 2017/605
Karar tarihi:25.04.2017

İ S T İ N A F K A R A R I

DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dairemizce duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 2008-2009 Arnavutluk, 2012 de Kosova’da davalı şirketin işlerinde 1.400 EURO ücretle ekskavatör operatörü olarak çalıştığını, iş bitimi nedeni ile ihbar ve kıdem tazminatı ödenmeksizin iş akdine son verildiğini iddia ederek 100,00 TL kıdem tazminatı, 100,00 TL ihbar tazminatı olmak üzere toplam 200,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının davalı şirkete ait yurt dışı şantiyelerinde operatör olarak 23/06/2008-14/02/2009 tarihleri arası Arnavutluk Otoyol Projesinde, 14/03/2012-26/05/2012 tarihleri arasında Kosova Otoyol Projesinde çalıştığını, davacının proje bazlı ve dönemsel olarak çalıştığını, davacının dava dilekçesinde yurt dışı şantiyelerinde çalıştığını belirttiğini, bu anlamda uyumazlıığın yabancılık unsuru içerdiğini, 5718 sayılı yasa gereği davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince”

Dava kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağı istemine ilişkindir.

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2/1. maddesinde, Hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra aynı maddenin 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk hakkında Kanununun 27.maddesinde;

(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” kuralı öngörülmüştür.

Buna göre, 5718 sayılı Kanunda iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.

Maddede mutad işyeri hukukunun işçiyi koruyan hükümleri asgari koruma standardı olarak kabul edilmekte ve hukuk seçimi yoluyla bu standardın altına inilmesi engellenmektedir. Böylece seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmayacaktır.

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

Tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanacaktır.

”Sıkı ilişki”nin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda, Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır. Davacı işçi yurt dışındaki işyerinde çalışmasının davalı şirket tarafından sağlandığını, yurt dışı işvereni ile davalı arasında organik bağ olduğunu somut delillerle açıkça ortaya koymuştur. Davalı ile davacı arasında iş ilişkisi vardır. Bu nedenle, davalının bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve bunun için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 11. maddesinde, ”İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir sebep olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir.

İş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur. İş sözleşmelerinin belirsiz süreli olması asıl, belirli süreli olması istisnadır. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.

Belirli iş sözleşmesinin varlığının kabulü için hangi durumların objektif neden olarak kabul edilebileceği 4857 sayılı Kanun’un 11. maddesinde örnek kabilinden sayılmıştır: İşin niteliği gereği belirli bir süre devam etmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması, kanunda gösterilen bu nedenler tahdidi olarak değil; örnek kabilinden verilmiş; benzer hallerde belirli iş sözleşmesi kurulması imkanı açık tutulmuştur. Zira, sözkonusu hükümde açık olarak ”..gibi objektif koşullara bağlı olarak” ifadesine yer verilmiştir.

Toplanan deliller ve dosya kapsamına göre, davacının, 14/03/2012-26/05/2012 tarihleri arasında çalışmasının bulunduğu, davacının yaptığı iş, kıdemi, bordro içerikleri ve tanık beyanları değerlendirildiğinde aylık temel ücretinin 1.400,00 AVRO olduğunun kabulü gerekeceği, yemek ve barınma olanaklarının davalı tarafından sağlandığı, iş akdinin proje bitimi nedeniyle davalı işveren tarafından feshedildiği, işin niteliği itibari ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif sebep bulunmadığı, bu durumda feshin haklı nedene dayanmadığı kanaatine varılarak mahkememizce dosya kapsamına uygun kabul edilerek itibar edilen bilirkişi raporu uyarınca ihbar tazminatı isteminin kabulüne, davacının hizmet süresi itibari ile kıdem tazminatına hak kazanamayacağı anlaşıldığından bu istemin reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. ” şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; MÖHUK 27/2 maddesi gereğince işyerinin yurt dışı olduğundan yabancı hukuk kurallarının uygulanması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, ücretin tespitinin bilirkişi raporunda seçenekli olarak tespit edilmesine rağmen ilk derece mahkemesince sabit ücret üzerinden hesaplamanın kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davacının hizmet süresinin 2 ay olmasına rağmen 28 günlük ihbar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE:

HMK 355. Madde düzenlenmesine göre, kamu düzenine aykırılık halleri hariç istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olmak üzere yapılan inceleme sonunda;

MÖHUK Madde 27 – “(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir.” şeklindedir.

İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. Yine, işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu nedenle, Türk hukukunun uygulanmasında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.

Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00TL/500,00TL vb. için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Ancak faiz başlangıcı açısından tahsil amaçlı belirsiz alacak davasından farklı bir durum vardır. Davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmelidir. Alacağın kalan kısmın sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının ilerde talep edildiği tarihten itibaren faize karar verilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür.

Davanın Kısmi eda külli tespit davası olarak nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

İş akdinin fesih tarihinden itibaren 10 yıl içinde davanın açıldığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf istinaf isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacının davalı şirkete ait yurt dışı şantiyelerinde operatör olarak 23/06/2008 – 14/02/2009 tarihleri arasında Arnavutluk otoyol projesinde, 14/03/2012 – 26/05/2012 tarihleri arasında Kosova otoyol projesinde toplam 10 ay 3 gün hizmetinin bulunduğu, ihbar süresinin 4 hafta olduğu anlaşılmakla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Davacı aylık sabit ücret ile çalıştığını iddia etmiş ise de; bu iddiasını ispat edememiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19/12/2016 tarih, 2015/6473 Esas ve 2016/22504 karar sayılı ilamı “… Diğer taraftan, davalı işverence sunulan mesai şeritlerinde günlük mesainin 8 saat olarak belirtilmesi karşısında, hesaba esas alınan saat ücretinin aylık 240 saat yerine 225 saat ile çarpılması da hatalıdır. ” şeklindedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 13/02/2017 tarih, 2015/7252 Esas ve 2017/1621 karar sayılı ilamı ” … hesaba esas alınan saat ücretinin aylık 240 saat yerine 225 saat ile çarpılması ve hesapların giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılması yerine giydirilmiş net ücretten yapılması bozmayı gerektirmiştir. ” şeklindedir.

Yargıtay’ın emsal ihçihatlarında belirtildiği üzere; dosyada mevcut davalı işverence sunulan ücret bordrolarında günlük mesainin 8 saat olarak belirtilmesi karşısında davacının ücretinin 240 saat ile çarpılması gerekmektedir.

Buna göre davacının saat ücreti 3.24 x 240 = 776,6 € olup, 776,6 x 2.3108 = 1.796,88 TL net olup bunun brüt rakamı 2.509,95TL’dir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 20/06/2016 tarih, 2016/19332 Esas ve 2016/14688 Karar sayılı ilamı ” … Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporunda giydirilmiş brüt ücret, aylık barınma, ısınma yardımı brüte çevrilerek hesaplanmıştır. Davalı işverence işçiye verilen barınma, ısınma yardımı sosyal yardım niteliğinde olup bunlar gelir vergisi ve SGK priminden muaftır. Buna göre davacının banıma, ısınma yardımının brüte çevrilmeden davacının aylık brüt ücretine eklenerek giydirilmiş brüt ücreti tespit edilerek davacının alacakları yeniden hesaplatılarak hüküm altına alınmalıdır. ” yazılıdır.

Davacının üç öğün yemek, barınma gideri karşılığı 200€ x 2.3108 = 462,00TL’dir.

Davacının brüt ücreti 2.509,95TL + 462,00TL = 2.971,95TL aylık ücreti olup davacının 4 hafta ihbar süresi karşılığı brüt ihbar tazminatı miktarı 2.971,95TL / 30 = 99,065 x 28 = 2.773,82TL brüt %15 gelir vergisi kesintisi ile + %0.759 damga vergisi kesintisi 437,13TL düşüldüğünde, 2.336,69TL net ihbar tazminatı alacağı olduğu sonucuna varılmaktadır. İlk derece mahkemesince bordroların içerikleri tanık beyanları değerlendirilerek davacının aylık ücretinin 1.400€ bulunması isabetsizdir. Zira, dosyada tanık dinlenmemiştir. Dosya içinde mevcut ücret bordrolarında bordrolarda her ay aynı rakam yazılı değildir.

Belirtilen nedenlerle davalı vekilinin istinaf isteminin kısmen kabulü ile, ilk derece mahkeme kararının KALDIRILMASINA, davacının davasının kısmen kabulü ile, fazlaya ilişkin istemin reddine oybirliği ile karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-) Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile; İSTANBUL 34. İŞ MAHKEMESİ’nin 07/12/2016 tarih 2016/419 Esas, 2016/68 Kararının KALDIRILMASINA,

Davanın KISMEN KABULÜ ile;

– Davacının kıdem tazminatı talebinin reddine,

İhbar tazminatı olarak; 2.336,69TL net alacağın 24/08/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkinin talebinin reddine,

– 492 Sayılı Yasa gereğince alınması gereken karar ve ilam harcı olan 159,61TL harçtan peşin alınan 81,70TL nin mahsubu ile bakiye 77,91TL’nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,

– Davacı tarafından yapılan 81,70TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

– Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince davacı vekili için takdir olunan 1.980,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

– Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince redden dolayı davalı vekili için takdir edilen 785,35TL red vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

– Davacı tarafından yapılan masraflar toplamı 356,05TL yargılama giderinden kabul ve redde göre hesap olunan 266,48TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,

– Davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına ,

– Artan gider avanslarının karar kesinleştiğinde yatıran taraflara iadesine

2-) İstinaf harcı olarak hesaplanan 159,61TL harçtan davalı tarafından yatırılan 55,02TL harcın mahsubu ile bakiye 104,59TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

3-) Davalı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

4-) İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

Kararın tebliğ ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,

5521 sayılı Kanunun 8/3 maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu 25/04/2017 tarihinde kesin olarak oy birliği ile karar verildi.