İşveren yurt dışında çalıştırdığı işçinin iş sözleşmesinin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti altındadır.

Yurtdışında çalışan işçi alacağı

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanununun maddesinin 1. fıkrasında hakimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

 

Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

 

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. 

 

Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. 

 

İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk iş hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır. 

 

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. 

 

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir

 

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. 

 

Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. 

 

Haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

İşveren iş sözleşmesinin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti altındadır.

 

İşçinin tüm yasal haklarını bırakarak işten ayrılması hayatın olağan akışına aykırıdır. 

 

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

 

Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. 

 

Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar 4857 sayılı Kanunun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma; kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

 

İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple fazla çalışmanın ispatında ispat yükü genel hükümlere tabidir. 

 

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. 

 

Herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. 

 

İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı mahkemece araştırılmalıdır.

 

Fazla çalışmanın yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delile değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, Mahkemece; fazla çalışma yapılan süreler tespit edilirken işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği göz önünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir.

 

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlanmıştır.

 

“Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa davacının banka hesabına son dönemlerde yapılan ödemeler maaş açıklamasıyla 1300 USD’nin üzerinde gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut olayda davacı işçi 1500 USD aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ücretinin 1500 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinden bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/28611 E-2016/2266 K sayılı ilamı)

 

İstanbul BAM – 29. Hukuk Dairesi E. 2017/2056 K. 2020/3 T. 16.1.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

İ S T İ N A F K A R A R I

 

DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

 

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dairemizce duruşmalı olarak yapılan inceleme sonunda;

 

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

 

DAVA:Davacı vekili asıl davada dava dilekçesinde özetle; davalı işverenin yurtdışı projelerinde 2010 tarihinde çalışmaya başladığını, işverenin bir çok şantiyesinde ağır vasıta/tır şoförü olarak 2013 tarihine kadar net 1.500 EURO ücret ile çalıştığını, haftanın 7 günü sabah 07:00 – akşam 20:00 saatleri arasında çalıştığını, 2 haftada 1 gün hafta tatili verildiğini, genel tatillerde çalıştırıldığını, dini bayramların sadece ilk günü izin verildiğini, diğer günlerde çalıştığını fakat karşılığının ödenmediğini, her türlü giderlerinin prim, yol, işyerine ve Türkiye’ye gidiş – dönüş dahil, yemek günde 3 öğün, barınma, ısınma, aydınlatma işveren tarafından karşılandığını, davacının iş akdinin 4857 sayılı yasaya aykırı olarak haksız ve hukuka aykırı feshedilmesine rağmen işçilik haklarının kendisine ödenmediğini iddia ederek, 100,00 TL kıdem tazminatı, 100 Euro ihbar tazminatı, 50 Euro fazla mesai alacağı alacağının tahsilini talep etmiştir.

 

Davacı vekili birleşen davada dava dilekçesinde özetle; davacının davalı şirkete ait işyerinde hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, fakat karşılığının ödenmediğini belirterek 500,00 EURO hafta tatili ücreti, 200,00 EURO ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

 

CEVAP:Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yurt dışı şantiyelerinde operatör olarak çalıştığını, davacının belirli dönemler halinde davalı şirkette çalıştığını, 22.07.2010 – 11.12.2011 (Kosova projesinde) ve 29.09.2012 – 10.05.2013 (Kosova projesinde) tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, bu durumun pasaport kayıtları ile sabit olduğunu, çalışmasının sürekli ve kesintisiz değil inşaat işlerinin yapısı gereği belirli dönemler halinde olduğunu, davacının iş bitimi nedeniyle şirketten ayrıldığını,yeni başlayacak projelerde görevlendirmeyi beklemeden dava açtığını, davacıya iki ayrı dönem görev yaptığı Kosova projesinde ihbar öneli verildiğini, Kasım 2011 maaş bordrosunda 705,60 Euro ve Mayıs 2013 maaş bordrosunda 1.306,67 Euro ihbar tazminatı ödendiğini, bu ödemelerin ihbar önellerine not olarak düşüldüğünü, davacının son olarak Kosova şantiyesinde 1.400 EURO aylık ücret karşılığında çalıştığını, ekte sunulan 2010 – 2013 yıllarına ait maaş bordroları incelendiğinde görüleceği üzere davacının ücretinin ilk dönem Kosova çalışması sırasında 2010 – 2011 döneminde 3,15 EURO saat ücreti iken son olarak görev yaptığı Kosova projesi çalışmasında 1.400 Euro aylık olduğu, davacıya fazla mesai, genel tatil, dini – milli bayram günlerinde yapılan çalışmaların karşılığının net maaşa eklenerek ödendiğini maaş bordrolarında tahakkuk eden ücretlerin cari hesap kartlarında gösterildiğini, bankaya yatırıldığını, bu ödemelerin davacı tarafından ihtirazi kayıt öne sürülmeden kabul edildiğini, davacı ile son çalışma dönemi olan 2012 – 2013 dönemine ilişkin olan hizmet akdinde fazla mesai ücretlerinin ücrete dahil olduğu açıkça ifade edildiğini, davacının çalıştığı ay içerisinde yapmış olduğu fazla mesai karşılığı ücretlerinin çalışma yapılan ayın ücretine eklenerek banka hesaplarına yatırıldığını, davacının 2010 yılından önceki çalışmalarına ilişkin ücret alacaklarının 5 yıllık zaman aşımı süresi nedeniyle talep edilemeyeceğini iddia ederek davanın reddini talep etmiştir.

 

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince” Davacının işyeri özlük dosyası ile SGK şahsi belgeleri ve hizmet döküm cetvelleri, banka kayıtları, emsal ücretler incelenmiş, tanıklar dinlenmiş, bilirkişiden rapor alınmış davacı davasını ıslah ederek harçları tamamlamıştır.

 

Taraflar arasında davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, iddia olunan fazla çalışmaların yapılıp yapılmadığı hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

 

Davalı vekili uyuşmazlığın çözümünde Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğini savunmuş ve bu konuda alınan hukuki mütalaaları dosyaya sunmuştur.

 

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanununun maddesinin 1. fıkrasında hakimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

 

Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

 

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk iş hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir. Bir çok kararda bu husus vurgulanmış ve bu yönde verilen hükümler onanmıştır.

 

Mahkemece yapılan değerlendirmede; dava konusu somut uyuşmazlık açısından İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

 

Taraf iddia ve savunmaları, yurda giriş-çıkış kayıtları, sigorta kayıtları, özlük dosyası, tüm dosya kapsamı itibariyle davacı işçinin davalı şirketin yurt dışındaki inşaat şantiyelerinde 22.07.2010-11.12.2011, 29.09.2012-10.05.2013 tarihleri arasında fasılalı olarak süregelen iş ilişkisine ait hizmet süresinin 2 yıl olduğu tespit edilmiştir.

 

Bilirkişice, davacının aylık net ücret miktarının 1.400 Euro belirtilen miktarda hesaplanmasına, işçinin yaşı ve kıdemi ile yaptığı iş nazara alınarak, tarafların beyanları ve banka ödemelerinin ücret bordroları ile uyumlu olması hep birlikte değerlendirildiğinde Mahkememizce de itibar edilmiştir.

 

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir

 

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. madde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve Kanunun 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedenine rağmen işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre içinde fesih yoluna gitmemeleri halinde sonraki fesihlerde karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

Davalı taraf akdin tazminat ödemesi gerektirmeyecek şekilde sona erdiğini ispat külfeti altındadır.

 

Davacının yaptığı iş inşaat işi olup, belirli süreli sözleşmeler için öngörülen objektif koşulu taşımadığı, işin niteliği itibari ile belirsiz süreli çalışmalar olduğu, davacının dönem dönem çalıştırılmasının yapılan işin belirli süreli sözleşme statüsüne sokamayacağı bu nedenle sözleşmenin niteliği ile belirsiz süreli sözleşme olduğu görülmüştür.

 

Davacının sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiği yönündeki ispat yükü davalı işverene aittir. Davacıya ait çıkış bildirgesinde fesih nedeni iş bitimi olarak gösterilmiştir. Davalı taraf her ne kadar davacı işçinin çalışmasının proje bazlı ve dönemsel çalışmalar olup belirli süreli iş sözleşmesi esaslarına göre olduğu, işin bitirilerek tesliminden sonra iş ilişkisinin sona erdiği belirtilmiş ise de taraflar arasında imzalanmış bir belirli süreli iş sözleşmesine rastlanılmamıştır. Netice olarak, davacının tüm yasal haklarını bırakarak işten ayrılması hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının iş akdinin işverence sona erdirildiği sonucuna ulaşılmıştır. İş bitimi haklı fesih öngören hallerden olmaması nedeniyle davalı tarafından yapılan fesih haklı fesih görülmeyerek davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır. Dosya bilirkişi incelemesine tevdi olunmuş, bilirkişi tarafından düzenlenen rapor dosyaya ibraz edilmiştir.Yurda giriş çıkış kayıtları, taraf beyanları, davacının yaptığı işin niteliği, yapılan işin yurt dışında yapılıyor olması dikkate alınarak bilirkişi tarafından ücret ve hizmet süresine ilişkin yapılan değerlendirmeler ve hesaplamalar mahkememizce uygun görüldüğünden davacının kıdem ve ihbar tazminatına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

 

Kıdem tazminatının hesabında iş ilişkisinin sonlandığı tarihteki kur üzerinden hesaplamalar yapılmış, diğer alacaklar için talep gibi Euro üzerinden belirleme yapılmıştır.

 

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

 

Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre; genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar 4857 sayılı Kanunun 41-43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma; kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

 

İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple fazla çalışmanın ispatında ispat yükü genel hükümlere tabidir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

 

Fazla çalışmanın yazılı belgelere, işveren kayıtlarına veya kesin delile değil, tanık anlatımına dayalı olması durumunda, Mahkemece; fazla çalışma yapılan süreler tespit edilirken işçinin uzun süre her gün fazla çalıştırılmasının hayatın olağan akışına ve insan doğasına uygun düşmeyeceği, yaşam tecrübelerine göre hiç hastalanmadan veya evlenme, ölüm, doğum, özel işleri gibi mazereti çıkmadan yıllarca sürekli çalıştığının kabul edilemeyeceği, hiç dinlenme hakkını kullanmadan çalıştığının düşünülemeyeceği göz önünde tutularak, belirlenen fazla çalışma süresinden hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği değerlendirilmelidir.

 

4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödeneceği hükme bağlanmıştır.

 

Davalı işverene karşı açılan emsal dosyaya ilişkin Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 2014/28611 E-2016/2266 K sayılı ilamı;

 

“Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa davacının banka hesabına son dönemlerde yapılan ödemeler maaş açıklamasıyla 1300 USD’nin üzerinde gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut olayda davacı işçi 1500 USD aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ücretinin 1500 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinden bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir.”

 

2012/10-11-12 ve 2013/2-5 bordrolarında her ne kadar fazla mesai tahakkuku yapıldığı görülmekte ise de, temel ücreti bölmek suretiyle fazla mesai ödemesi gösterildiği anlaşılmakta olup, bu bordroların fazla mesai tahakkuku içermediği kanaati ile tanık beyanları doğrultusunda ek bilirkişi raporu ile yapılan hesaplamalara itibar edilmiştir. 2012 yılı 10. Ayından itibaren yapılan hesaplamalar tanık anlatımlarına dayandığından alacakların hesaplandığı süre ve çıkan miktarlar dikkate alınarak bu alacaklardan takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır. Temmuz 2010- Aralık 2011 dönemi için yapılan fazla mesai hesaplaması işyeri kayıtlarına dayandığından bu döneme ilişkin yapılan hesaplamadan takdiri indirim yapılmamıştır.

 

Mahkememiz dosyası ile birleşen İstanbul 1. İş Mahkemesinin 2016/334 E sayılı dosyasında hafta tatili ve genel tatil ücret alacakları talep edilmiştir. Bordroda tahakkuk bulunmayan aylara ilişkin tanık beyanları doğrultusunda davacının ayda 2 hafta tatili kullandığı anlaşılmakla, zaman aşımı itirazı da değerlendirilmek suretiyle bilirkişi ek raporunda hesaplanan hafta tatili alacağının bulunduğu, aynı şekilde, bordroda tahakkuk bulunmayan dönem için tanık anlatımları itibarı ile dini bayramların 1. günü haricinde genel tatillerde çalıştığı anlaşılmakla, zaman aşımı itirazı da değerlendirilmek suretiyle bilirkişi ek raporunda hesaplanan genel tatil alacağının bulunduğu anlaşılmıştır. Tanık anlatımlarına dayandığından alacakların hesaplandığı süre ve çıkan miktarlar dikkate alınarak bu alacaklardan takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılmıştır.

 

Tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle aşağıdaki şekilde hüküm kurma yoluna gidilmiştir. ” şeklinde gerekçe oluşturulmuştur.

 

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

 

Davalı vekili gerekçeli istinaf dilekçesi ile; taraflar arasındaki iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın çözümünde çalışılan ülke hukukunun uygulanması gerektiğine ilişkin itirazların ve bu konuda sundukları uzman görüşleri nazara alınmadan ilk derece mahkemesince karar verildiğini, davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, hizmet sözleşmesinde fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri yönünden çalışılan ülke hukukunun geçerli olacağının kararlaştırıldığını, fazla mesai ücretinin zamlı olarak ödendiğini, davacı ile imzalanan hizmet sözleşmesinde sabit ücret ile çalışanlar yönünden fazla mesai ücretinin ücrete dahil olduğunun kararlaştırıldığını, soyut tanık beyanlarına dayanarak yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu, bilirkişi raporundaki hesaplamaların hatalı olduğunu, ıslaha karşı zaman aşımı definin gözetilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

 

GEREKÇE:

 

HMK 355. Madde düzenlenmesine göre, kamu düzenine aykırılık halleri hariç istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ile sınırlı olmak üzere yapılan inceleme sonunda;

 

İlk derece mahkemesince işçilik alacaklarının tahsiline yönelik davada yargılama sonunda davanın kabulü ile hükmolunan kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

 

Davada aylık ücret miktarı uyuşmazlık konusu olup, davanın belirsiz alacak davası olarak açılabileceği, davanın belirsiz alacak davası olarak açılması nedeniyle talep arttırımı ile arttırılan miktarlara karşı zamanaşımı işlemeyeceği anlaşılmıştır.

 

Dosya kapsamı ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesinden; davacının davalı şirkete bağlı olarak Kosova’da bulunan inşaat iş yerinde tır şoförü olarak toplam hizmet süresinin 2 yıl olarak çalıştığı anlaşılmıştır.

 

Dairemizce görevlendirilen hesap bilirkişisi Av. K5 04/09/2019 tarihli bilirkişi raporunu ibraz etmiş, bilirkişi raporu denetime elverişli ve dosya kapsamına uygun olup, hükme esas alınmıştır.

 

Ülkemiz ile Kosova arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı, 5510 sayılı yasanın 5/g maddesi gereğince ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin aynı yasanın 4/a maddesi kapsamında sigortalı sayılıp, haklarında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağının belirtildiği, 5510 sayılı yasanın yürürlükte olmadığı 01/10/2018 tarihinden önceki dönemde mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 86. maddesi gereğince topluluk sigortası hükümleri uygulanması gerekmekte olup, bu esaslar doğrultusunda hesap bilirkişisince davacının en son brüt aylık ücreti tespitinin isabetli olduğu anlaşılmıştır.

 

Davalı savunması ve sigortalı işten ayrılış bildirgesinden davacının iş bitimi nedeniyle iş akdinin feshedildiği, söz konusu fesih sebebinin davalı işverene haklı nedenle iş akdini feshetme hakkı vermediği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.

 

Tanık beyanları nazara alındığında davacı hafta tatili ücreti, tanık beyanları ve eksik tahakkuklar nazara alındığında fazla mesai ücreti ve genel tatil ücretine hak kazanmıştır. Söz konusu alacaklara Türk iş hukuku mevzuatının uygulanması gerektiği, davacı saat ücreti ile çalıştığından sözleşmedeki düzenleme gereğince fazla çalışma ücretlerinin aylık ücrete dahil olmadığı anlaşılmıştır. Hesap bilirkişisince tespit edilen hafta tatili ücretine takdiren %30 hakkaniyet indirimi, fazla mesai ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin tanık beyanları ile tespit edilen kısımlarına %30 hakkaniyet indirimi uygulanmıştır.

 

Dosya kapsamı, ilk derece mahkemesi kararının dayandığı deliller, delillerin takdiri, karar gerekçesine göre istinaf başvuru nedenleriyle sınırlı olmak ve kamu düzeni kapsamında yapılan inceleme sonucunda davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile ilk derece mahkemesi kararının KALDIRILMASINA oy birliğiile karar vermek gerekmiş olup, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

 

HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

 

1-) Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile; İstanbul 18. İş Mahkemesi’nin 28/03/2017 tarih 2015/66 Esas, 2017/139 Karar sayılı Kararının KALDIRILMASINA,

 

A- DAVANIN KISMEN KABULÜ İLE;

 

– Net 6.211,00 TL kıdem tazminatının 10/05/2013 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

 

– Net 446,93 EURO ihbar tazminatının 100,00 EURO’sunun dava tarihi olan 03/02/2015 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

 

– 5.509,92 EURO fazla mesai alacağının tanık beyanları ile tespit edilen 4.801,44 EURO’luk kısmından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak,Net 4.069,00 EURO fazla mesai ücreti alacağının 50,00 EURO’sunun dava tarihi olan 03/02/2015 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

 

-424,53 EURO ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının tanık beyanları ile tespit edilen 408,78 EURO’luk kısmından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak, Net 301,00 EURO ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının 200,00 EURO’nun dava tarihi olan 31/05/2016 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

 

– 980,00 EURO hafta tatili alacağından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak, Net 686,00 EURO hafta tatili ücreti alacağının 500,00 EURO’nun dava tarihi olan 31/05/2016 tarihinden itibaren, bakiyesinin talep arttırım tarihi olan 05/12/2016 tarihinden itibaren devlet bankalarının bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanmak sureti ile ödeme günündeki Merkez Bankası EURO kuru üzerinden belirlenecek Türk Lirası karşılığının davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda 7036 sayılı Kanununun geçici 1. maddesinin 4. bendi ve 6763 sayılı kanunun 42. maddesi gereğince kesin olarak 16/01/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

#Yurt #dışı #kıdem #ihbar #tazminatı #işçi #işveren #işkur #fazla #mesai #fesih #dolar #maaş  #yurtdışı #işçi #kıdem #yabancı #döviz #ihbar #fazla #mesai #alacak #yıllık #izin #fesih #iş #işveren #yevmiye #şantiye #inşaat #baraj #otoyol #fabrika #toplukonut #yurt #dışında #çalışan #emek #uluslararası #pasaport #vize #işkur #tazminat #maaş #ücret #istihdam