İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır. 

İş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır.

İstanbul BAM, 24. HD., E. 2018/4397 K. 2020/1388 T. 9.7.2020

İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davada, kararın istinaf kanun yolunda incelenmesi istenmiş olmakla, Hakim K1 tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü;
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı Vekili; Müvekkilinin davalıya ait işyerinde 2002 – 2009 yıllarında en son Başpuantör olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini belirterek davacının kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanmasında yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası mı, kısmi dava mı olduğunun dava dilekçesinde belirtilmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin Türk hukukuna göre zamanaşımına uğradığını, davacının hak kazandığı ve ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davalının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ispatlayamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunduğu kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf:
Davalı Vekili; -davacının belirli süreli iş akdiyle istihdam edildiğini, iş akdinin iş bitimi nedeniyle son bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini,
Davacının 04.06.2008-14.08.2009, 28.08.2005-01.04.2007 tarihleri dışında müvekkil firma nezdinde başkaca bir çalışması bulunmadığını, SGK kayıtlarında adı geçen firmaların müvekkil F1 Firması ile organik bağı bulunup bulunmadığı araştırılmadan hizmet süresinin tespitinde esas alınan çalışma dönemlerinin hesaba dahil edilmesinin ilgili yasal düzenlemeler ve kemikleşmiş Yargıtay İçtihatlarına tamamen aykırı olduğunu,
-Bilirkişinin ilk seçenek 3,20-USD x 240 saat = 768,00-USD (net) ikinci seçenek 2.000,00-USD (net) olarak hesaplama yaptığını, bilirkişinin somut hiçbir gerekçe gösterilmeksizin Davacının ücretinin son olarak net: 2.000,00-USD olduğunun kabulü ile hesaplama yaptığını, bilirkişinin yazılı delillerle bağdaşmayan ve tamamen Davacı tarafın beyanı ve tanık anlatımlarına itibar ederek belirlediği ücretin gerçeği yansıtmadığını, dosyaya sunulan ücret bordroları, mesai şeridi tabloları, bankaya yatan ücretler ve cari kart verilerinin de de bu tespiti doğrulamadığını,
-Davacının saat ücreti ile çalıştığını, bu hususun dosyaya ibraz edilen özlük dosyası kapsamındaki maaş bordroları, mesai şeridi tabloları ile belgelendiğini,
-Davacının Müvekkili Şirketin yurtdışında bulunan dönemsel inşaat projeleri kapsamında şantiyelerde görev yaptığını, son olarak 3,20-USD/saat ücreti karşılığında çalıştığını, Maaş bordroları, puantaj kayıtları, ve bunlarla uyumlu cari kart ve banka ödeme kayıtları karşısında davacının son ücretinin kesin olarak kanıtlandığını, aksinin ancak eşdeğer yazılı kayıtlarla ispat edilebileceğini, bu nedenle dosya kapsamında toplanan yazılı delillerle uyumlu olmayan ikinci seçenek hesaplamaya itibar edilmemesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının sabit ücretle çalıştığının kabulünün dosya kapsamına ve konuya ilişkin aşağıda arz olunan emsal içtihatlara aykırı olduğunu
-İstanbul Bam 24. Hukuk Dairesi 2016/165e-2017/13k. Sayılı 19/12/2016 tarihli kararında “Davacı vekili süre tutum dilekçesinde belirtmiş olduğu gerekçesinde, her ne kadar Mahkemece dosya içerisinde ücret araştırması bulunduğu ve tanık beyanlarında geçtiği halde bunların dikkate alınmadan, davalının bildirmiş olduğu ücret üzerinden hesaplama yapıldığını , bu nedenle bu kararın bozulması talebinde bulunmuş ise de , dosya içerisinde mevcut 2008/03 bordrosundan, aylık ücretini saat ücreti üzerinden aldığı ve buna göre tahakkuk ettirilen 1.253,11 USD ödemenin aylık ve ücretli izin parası toplamından ibaret olduğu dikkate alındığında , Mahkemece kabul edilen aylık sabit ücretin 854,40 USD olduğu yönündeki değerlendirmesinin, dosya kapsamsıyla uyumlu ve yerinde olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin bu yönü amaçlayan istinaf sebep ve gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.” denildiğini, Bu karar ile davacı gibi çalışan işçilerin saat ücreti ile çalıştıklarının kabul edilmesi gerektiğinin anlaşıldığını,
-emsal kararın bu konudaki beyanlarını doğruladığını,
-mahkeme kararının gerek dosya kapsamına gerekse Yargıtay kararlarına uygun olmadığını, hukuka aykırı şekilde davacının sabit ücret alarak çalıştığının kabul edilmiş olması yönünden kararın bozulması gerektiğini, Yargıtay’ın savunmalarının doğrular şekilde pek çok kararı bulunduğunu,
-net ücret hesaplanırken 240 saat üzerinden hesaplama yapılmasnın konuya ilişkin yasal hükümler ve Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, İstanbul BAM 26. Hukuk Dairesi 2017/25 E. 2017/100 K. No’lu 08.02.2017 tarihli kararında “…Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19/11/2012 T. 2010/29488 – 2012/38204 Sayılı Kararında da: Yurt dışında günde 8 saatlik süreye göre belirlenen çalışma düzeninin İş Kanunu’nun 41.maddesine aykırı olduğu ve olaya 4857 Sayılı İş Kaununu hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20/02/2016 T. 2016/19333 – 14689 tarihli kararında da, yurt dışındaki işyerindeki çalışma düzeninin günlük 8 saate göre değil, İş Kanunu hükümlerine göre belirleneceği ve saat ücretinin 225 sayısıyla çarpılarak işçinin aylık ücretinin tespit edilebileceği belirlenmiştir.
Davacının en son saat ücretinin net 3,56 USD olduğu tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Ancak yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının saatlik ücreti 3,56 USD kabul edilmiş ise de aylık net ücreti 240 saat üzerinden hesaplanmış, kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarlarının tespitinde esas alınan aylık ücretin hatalı olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalara göre somut uyuşmazlıkta; İş Kanunu’na göre aylık çalışma süresi 225 saat olup, davacının aylık net ücreti (3,56×225=)801,00 USD ‘dir. Davalı vekilinin aylık 240 saat üzerinden ücretin tespit edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarına yönelik itirazları yerinde olup, Dairemizce aylık çalışma süresi 225 saat üzerinden ücret tespit edilmiş ve bu tespite gere davacının hak edeceği kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarları aşağıda gösterildiği şekilde hesaplanmıştır.
BRÜT ÜCRET >1.120,42 USD
SGK Primi (% 14) = 156,86 USD
İşsizlik Primi (% 1) = 11,21 USD
Gelir Vergisi (% 15) = 142,85 USD (Matrah: 1.120,42 -156,86 -11,21= 952,35)
Damga Vergisi (‰ 7,59) = 8,50 USD
NET ÜCRET >801,00 USD
Buna göre davacının aylık ücreti brüt 1.120,42 USD’dir.” şeklinde hüküm kurulduğunu,
-belirtilen karar ile benimsenen görüşün konuya ilişkin Yerleşik Yargıtay içtihatları ile de örtüştüğünü,
-Davacının brüt ücret hesaplamasında yurtdışında çalışmış bir işçi olduğu dikkate alınmadığını, işçinin brüt ücret hesaplamasında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 6. maddesi doğrultusunda isteğe bağlı sigortalılık kaydı olup olmadığı incelenmeden brüt ücret hesaplaması yapılması yasaya aykırılık teşkil edeceğinin ifade edilmekte olduğunu, Bilirkişi tarafından davacının yurt dışında çalıştığı dikkate alınmadan, haksız şekilde brüt ücret tespiti yapıldığını, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/12296 E. 2014/16488 K. “Davacının bilinen net ücretinden bilinmeyen brüt ücreti hesaplanırken eklenecek kesintilerin ne olduğu konusunda anlaşmazlık bulunmaktadır. Bu noktada özellikle davacı işçinin 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinde düzenlenen topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığıyla 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 6. madde hükümleri de dikkate alınarak isteğe bağlı sigortalılık durumunun ne olduğu belirleyici olacaktır. Mahkemece, bu hususlar acılığa kavuşturulmadan ve davalı tarafın bu yöne dair itirazları karşılanmadan davacı işçinin yurt içinde çalışan işçiler gibi brüt ücretinin tespit edilmesi hatalı olmuştur. Şu halde mahkemece, davacının sigortalılık durumu netleştirilmeli, buna göre de davacının ücretinden kesilmesi gereken primler tespit edildikten sonra brüt ücreti belirlenmelidir. Bundan sonra ise davacının talepleri hakkında karar verilmelidir.” şeklinde verdiği karar ile yurt dışında çalışan işçiler ile yurt içinde çalışan işçilerin brüt ücretinin aynı hesaplamaya tabi olamayacağının ortaya konulduğunu,
-Bilirkişi tarafından hesap edilen brüt ücret tutarının da hatalı olduğunu ve davacının sigortalılık durumu nazara alınmak sureti ile ücret tespiti yapılması gerektiğini,
-Bilirkişi raporunda “Taraflar arasındaki davacının davalıya ait işyerlerinde çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığından; yemek ücreti, konut yardımı karşılığının aylık 200-USD” gibi fahiş bir rakam olarak tespiti ile hesaplama yapıldığını,
-Yurt dışında işçilerin konutta değil, işverence sağlanan yatakhanelerde kaldıklarını, Duş ve yatakhane elektriği dışında sarfiyat yapmadıklarını, topluca alınan kumanya kahvaltısı ve iki öğünün de şantiyede pişen 4 kap sıcak yemekten yenildiğini, Bu giderler için işçinin işverene maliyetinin günlük 2 ila 2,5 USD civarında olup aylık 60-75-USD olduğunu, bu nedenle giydirilen ilave menfaatin fahiş olduğunu
-Dava dosyasına sundukları Prof. Dr. K3, Prof. Dr. K4 ve Prof. Dr. K2’nın hazırladığı Hukuki Mütalâalarda ayrıntılı gerekçeleri belirtildiği üzere; dava konusu uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını, uyuşmazlığın MÖHUK hükümleri dairesinde karara bağlanması gerektiğini, dava konusu yapılan tüm hak ve alacak talepleri bakımından davacının çalıştığı ülke İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının uyuşmazlık konusu hâline getirdiği tüm hak ve taleplerinin hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte zamanaşımına uğradığını, aksi yöndeki bilirkişi görüşüne de itibar edilmemesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
D) Gerekçe:
İleri sürülen istinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;  davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bulunup bulunmadığı konusundadır.
Davalı taraf ilk olarak 5718 Sayılı Kanuna göre uyuşmazlıkta yabancılık unsuru bulunduğuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını iddia etmiştir. 5718 sayılı Kanunun 27.maddesine göre değerlendirme yapıldığında da iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. Somut olayda da taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle davada yabancılık unsuru bulunmadığına yönelik Mahkemenin kabulü yerindedir.
Davacının yaptığı işin niteliği itibariyle belirsiz süreli iş akdiyle çalıştığı, iş akdinin fesih şekli itibariyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına ilişkin Mahkemenin kabulü yerindedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi davacının ücretin miktarına ilişkin iddiasının, emsal ücretle örtüşüyor olması, bankadan yapılan ödemelerin de davacı tarafın bu konudaki beyanlarını doğruluyor olması nedeniyle hesaplamaya esas alınan ücretin dosya içeriğine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında davacının  kalacak yer ve yemeğinin işveren tarafından karşılanmış olmasına göre barınma ve yemek yardımının 200 USD olarak belirlenmiş olması da uygun görülmüştür.
Davacının topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı ya da isteğe bağlı sigorta olup olmadığı konusunda belge ibraz edilmemiştir. Bu nedenle davacının saat ücretine göre hesaplanan aylık ücretinin net olarak kabulü ve buna göre brüt ücretinin hesaplanması yerinde olmuştur. Dolayısıyla davacının tazminata esas ücretinin hatalı hesaplandığına ilişkin istinaf gerekçesi de yerinde değildir.