Yurt Dışı İşe İade Davası arşivleri • Can Hukuk Bürosu

Kategori: Yurt Dışı İşe İade Davası

Yurt Dışı İşyerinde Çalışan İşçinin Tazminatlarının Belirlenmesine Esas Ücret Uyuşmazlığı Nasıl Çözülür?

Yurt Dışı İşyerinde Çalışan İşçinin Tazminatlarının Belirlenmesine Esas Ücret Uyuşmazlığı Nasıl Çözülür?

Y.22. HD  2018/409 E.,  2020/8563 K.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN TÜRK VATANDAŞI İŞÇİ ALACAK HAKLARI HAKKINDA MAHKEME KARARI 

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ: … 7. HD
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverenin yurtdışı şantiyelerinde saha formeni olarak aylık 2.500 USD ücretle çalıştığını, mesaisinin 07.00-18.00 saatleri arasında olup mesai bitiminden sonra 2 veya 3 saat fazla çalışma yaparak haftanın üç-dört günü bu şekilde çalıştığını, ayda iki hafta tatilinde ve dini bayramların ilk günü hariç tüm bayram ve genel tatillerde çalıştığını iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; husumet itirazı ve zamanaşımı def’inde bulunarak aylık ücretin 700 Libya Dinarı olduğunu, işyerinden kendisinin istifa ederek ayrıldığını, taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusu fazla mesai alacağı yönünden yerinde görülerek İlk Derece Mahkemesi Kararının kaldırılmasına karar verilip yeniden hüküm kurulmuştur.
Temyiz başvurusu:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları için de geçerlidir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Bu noktada yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul edilmelidir. Somut olayda, davacı 07.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmişse de davacı tanıkları mesainin saat 08.00 de başladığını belirttiklerinden davacının 08.00-18.00 arasında çalıştığı bu çalışması nedeniyle haftalık 9 saat, haftanın 3 günü 2 saat çalışması nedeniyle 6 saat, hafta sonu çalışması nedeniyle 0,5 saat eklenmesiyle 15,5 saat çalıştığı gözetilmelidir. Ayrıca davacı ile yapılan yurtdışı hizmet sözleşmesinde çalışma süresinin günlük 8 saat olup haftalık 48 saat olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan ve fazla çalışma ölçütü olan haftalık 45 saatlik çalışmanın üzerinin fazla çalışma oluşturacağına dair nisbi emredici nitelikteki hükme aykırı olamayacağından fazla çalışmanın haftalık 45 saatin üzerindeki çalışma olarak kabulü yerinde olmakla birlikte sözleşmede kararlaştırılan haftalık 45 saatin üzerindeki 3 saatlik fazla çalışmanın kararlaştırılan ücretin içinde olduğunun düşünülmemesi de hatalıdır.

3-Davalıya ait yurt dışı işyerinde çalışan davacının tazminatlarının belirlenmesine esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.) Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi aylık 2.500 USD ücretle çalştığını iddia etmiş, seri dosyalarda dinlenen davacı tanıkları saatlik ücretin 5,5 ila 7,5 USD arasında değiştiğini en yüksek 7,5 USD olduğunu belirtmişlerdir. Davacı tanığı … kendisinin de demirci ustası olarak çalıştığını 5,5 USD saat ücreti aldığını belirtmiş, tüm dosyalarda aynı şekildeki beyanları gerekçeli karara geçmiştir. Ücret araştırması sonuçları ise …tarafından yurt içi olarak asgari ücret şeklinde bilgi verilmiş, Çevre Bakanlığı tarafından ve Hak İş Sendikası tarafından yurt dışına ilişkin bilgi bulunmadığı belirtilmiş, …. Sendikası Türkiye’de çalışanlar için emsal ücretin 3.700.00 TL olduğunu, …. Sendikası ise 2014 yılı için 2.550.00 TL olduğunu bildirmiştir. Bildirilen ücretler yurt dışında çalışan sendikasız işçi için emsal nitelikte değildir. ……. Odasına davacının yurtdışında çalışan olduğu belirtilerek yeniden müzekkere yazılması, davacı ve davalı tarafça bildirilen yurtdışında inşaat işi yapan şirketlerden de emsal ücret araştırılması yapılabileceği de göz önüne alınarak ayrıca tanıkların tüm dosyalarda aynı şekilde beyanda bulunduğu nazara alınarak yeniden ücret araştırması yapılmalı dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.

4-Yabancı para borcuna hangi faizin uygulanacağı 3095 sayılı yasanın 4/a – (Ek madde: 14/11/1990 – 3678/30 md.) maddesinde düzenlenmiş olup, burada “ Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.” kuralına yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu alacağının yabancı parayla tahsili talep edildiğinden bu alacağa 3095 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi uyarınca, “Devlet bankalarınca USD üzerinden açılmış bir yıllık vadeli mevduata uygulanan en yüksek faize” hükmedilmesi gerekirken “ en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte,” şeklinde hüküm kurulması da isabetsiz olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yurtdışı İşlerde Çalıştırılacak Türk İşçilerin Korunması

Yurtdışı İşlerde Çalıştırılacak Türk İşçilerin Korunması

 

Detaylı bilgi için mevcut durumunuza göre şu formu doldurarak iletebilirsiniz.

Yurt Dışı İşçilik Alacakları İçin Bilgi Formu

 

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1.maddesinin 1.fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4.fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk hakkında Kanununun 27.maddesinde;
“(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” kuralı öngörülmüştür.
Buna göre, 5718 sayılı Kanunda iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.
Maddede mutad işyeri hukukunun işçiyi koruyan hükümleri asgari koruma standardı olarak kabul edilmekte ve hukuk seçimi yoluyla bu standardın altına inilmesi engellenmektedir. Böylece seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmayacaktır.

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

Tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanacaktır.

“Sıkı ilişki”nin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

MÖHUK 24. maddenin göz önünde bulundurulması gerekir. Bahse konu düzenleme “Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk” başlıklı olup, (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” düzenlemesini içermektedir.

İşin birden fazla ülkede ifa edilmesi durumunda, gerek Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları gerekse de doktrin görüşleriyle mutad işyeri tespiti bakımından birtakım kriterler geliştirilmiştir. Buna göre işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçlirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer gibi kritlerler mutad işyeri tespitinde önem taşımaktadır (ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2018, s.292; EKŞİ, Nuray, “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, Prof. Dr. Kenan TUNÇOMAĞ’a Armağan, İstanbul 1997, s. 116-148. ).

Türk Ticaret Kanunu 946. maddeye göre, “Bir geminin bağlama limanı o gemiye ait seferlerin yönetildiği yerdir” düzenlenmesini içermekte olup; bağlama limanının tespiti de mutad işyerinin tespiti bakımından önemlidir.

Yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesi bulunmayan yabancı bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalışan Türk bir işçi ile işvereni arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsuru bulunduğu tartışmasızdır.

Yatın faaliyetleri sırasında seferlerinin nereden organize edildiği, taşıma işinin gerçekleştiği, seyrüsefer sırasında yatın devamlı döndüğü bir limanın olup olmadığı, yatın yolcularını hangi ülkeden aldığı ve tekrar hangi limanda yolcularını indirdiği gibi hususlar “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un tespitinde önemlidir.

Bunun yanı sıra davacının sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerinin ödendiği ülke de mutad işyeri tespitinde dikkate alınabilecektir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/9339 E. , 2019/16564 K. “Davacı vekili, davalı şirkete ait teknede nezdinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile tekne kaptanı olarak görev yaptığını, günde 14 saat çalışmak zorunda kaldığını, teknenin sürekli seyrüsferde olması nedeniyle müvekkilinin izin kullanamadığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından fesih hakkı kötüye kullanılmak suretiyle 04.03.2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davalının yabancı uyruklu bir tüzelkişilik olduğunu, Türkiye’de herhangi bir acentasının bulunmadığını, davalının Türkiye’de mutad meskeni olmaması nedeni ile davanın Türkiye’de görülemeyeceğini, iş mahkemelerinin de görevli olmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Somut olayda, davacının Yunanistan bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalıştığı hususunda ihtiaf yoktur. Dosya kapsamına göre de, yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesinin bulunmadığı, işin bir kısmının yabancı ülkede ifade edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre taraflar arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsurunun bulunduğu hususu tartışmasızdır. Dosyada yer alan ve tercümesi yaptırılmış “Kesin Süreli İş Akdi” başlıklı orijinali yabancı dilde olan ve Yunanistan Hanya’da düzenlendiği anlaşılan 02.04.2011 tarihli sözleşmenin 4. maddesi, “Taraflardan her biri, iş bu akdin süresinden önce feshini ancak M.K.’nun 672. maddesinde yer alan önemli hususların vukuunda isteyebilirler ve ancak bu durumda akit süresinden önce feshedilir” hükümünü haizdir. Bu maddeye göre, taraflar akdin feshinde Medenî Kanunun 672. maddesine yollama yapmışlardır. Yollama yapılan kanun, Yunan Medenî Kanunudur. Çünkü Türk Medenî Kanunun 672. Maddesi Miras Hukukuna ilişkin iken, Yunan Medenî Kanunun 672. maddesi iş akdinin feshini düzenlemektedir1 ve “Taraflardan her birisi haklı sebepler ile önceden herhangi bir önel vermeksizin sözleşmeyi her zaman feshetme hakkını haizdir. İşbu hak sözleşme ile de bertaraf edilemez.” hükmüne yer vermektedir. Bu durumda taraflar, sözleşmenin feshinde Yunan Medenî Kanununa göndermede bulunmuşlardır. Öncelikli mesele tarafların bu şekilde göndermede bulunmasının taraflar arasında bir hukuk seçimi anlamına gelip gelmediğini değerlendirmektir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bahse konu 4. maddesinin içeriği ve MÖHUK 24. madde dikkate alındığında, tarafların yalnızca sözleşmenin feshi bakımından Yunan Medeni Kanununun uygulanmasını amaçlamış oldukları, aralarında uygulanacak hukuku tereddüde yer vermeyecek şekilde kararlaştırmış olduklarından söz edilemeyeceği; nitekim davalı vekilinin temyiz itirazlarında da iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk seçimi yapılmadığının ifade edildiği gözetildiğinde taraflar arasındaki iş sözleşmesine, 5718 sayılı Kanunun 27/2. maddesine göre işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağını kabul etmek gerekir. Dosyada yalnızca davacının gerek … şubesi gerekse de Yapıkredi Bankası … şubesinde banka hesaplarının bulunduğu, ödenen paraların ise Euro cinsinden olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yukarıdaki açıklamalar dikkate alınmak ve yeniden taraflar dinlenmek suretiyle, elde edilecek deliller ve tüm dosya kapsamına göre “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un mevcut olup olmadığı araştırılmalı, sonucuna göre 5718 sayılı Kanunun 27. maddesi göz önünde bulundurulmak suretiyle taraflar arasındaki iş sözleşmesine uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekirken eksik değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin emsal ücret araştırmaları, Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte olamaz. 

Ankara BAM, 7. HD., E. 2018/3714 K. 2020/1033 T. 4.6.2020
DAVACI:K1 – N1
DAVALI:1 -F1 İNŞAAT TURİZM TAŞIMACILIK TİC. VE SAN. AŞ. –
DAVALI:2 -F2 YAPI VE TİC. MÜH. MİM. MÜŞ. LTD. ŞTİ. –
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı işçi, aralarında organik bağ bulunan davalılar nezdinde Türkmenistan şantiyesinde beton laboratuvar teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı işverenler vekili, davalılar arasında organik bağ bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin Türkmenistan Kanunlarına aykırı hareket etmesi nedeniyle sınırdışı edilmesinden kaynaklı olarak haklı nedene dayandığını, ücret iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davaya konu tazminat ve alacaklara hak kazanılmadığını savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesi tarafından, davalılar arasında organik bağın bulunduğunun tespit edildiği, davacının sınırdışı edilmesi nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa’nın 25/III. Maddesi uyarınca zorlayıcı nedenle feshedildiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacının fazla mesai yaptığını, UBGT günlerinde çalıştığını ispatladığı, hafta tatillerinde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı, fazla mesai, UBGT alacakları hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
İstinaf kanun yoluna taraflar başvurmuştur.
Davacı vekilinin istinaf sebepleri :
-Fazla mesai ve UBGT alacakları yönünden davalılar ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünden ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 21. 07.2015 itibaren faizin işletilmesine karar verilmesi gerektiğini,
-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının dikkate alınmadığını,
-Bilirkişi raporunda hizmet süresinin hatalı esas alındığını, dava dilekçesindeki beyanlarına göre hizmetin esas alınması gerektiğini,
-Davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ihbar tazminatının da hüküm altına alınması gerektiğini,
-Davacının net 2.250 USD ücretle çalıştığını, bilirkişi raporunda ücretin eksik olarak hesaplamaya esas alındığını,
-Davacının kıdem ve ihbar tazminatının 26.01.2017 tarihli raporda hesaplandığı gibi 22.949,36 TL 11.200,33 TL olarak hak kazandığının kabulü gerektiğini,
-04.04.2018 tarihli ek raporda davacının fazla mesai ücret alacağının hatalı ve eksik hesaplandığını, davacı tanığının beyanlarının dikkate alınmadığını, ücret bordrolarının imzalı olduğu gerekçesiyle düşük ücretten hesaplanmasının hatalı olduğunu, 26.01.2017 tarihli rapora göre karar verilmesi gerektiğini,
-Davacının hafta tatillerinde çalıştığını, reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-UBGT alacağının eksik hesaplanıp hüküm altına alındığını, 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre hüküm altına alınması gerektiğini, ileri sürmüştür.
Davalılar vekilinin istinaf sebepleri :
-Yemin teklif etme haklarının bulunduğu hatırlatılmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-Hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, hizmet süresine ilişkin cevap dilekçesinde beyanda bulunduklarını,
-Davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının mahkeme kararı ile sınırdışı edildiğini iş sözleşmesinin davalı işverenler tarafından haklı nedenle feshedildiğini,
-Davacının ücretinin hatalı tespit edildiğini, bankaya yatırılan ücretlerinin içinde fazla mesai, UBGT ücretlerinin de bulunduğunu, ücret bordroları ile puantaj kayıtlarının çelişkili olduğuna ilişkin bilirkişi tespitinin hatalı olduğunu, emsal ücret araştırması yapılmadığını, 150 USD yemek ve barınma giderinin eklenmesi ile giydirilmiş ücretin hatalı tespit edildiğini,
-Davacanın fazla mesai alacağının bulunmadığını, fazla mesai ücretlerinin ücret bordroları ile tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığını, aksini tanık beyanıyla ispatlayamayacağını,
-Davacının Türkiye de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arasındaki süre için fazla mesai hesaplamasının, UBGT günleri için fazla mesai hesaplamasının hatalı olduğunu, davacının çalışma saatlerinden 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğini, ödenen fazla mesailerin mahsubunun yapılması gerektiğini, fazla mesai, UBGT ücretinin akdin fesih tarihindeki ücretine göre hesaplanmasının hatalı olduğunu
-Islaha karşı zamanaşımı def’inde süre başlangıcının hatalı alındığını,
-Davacının UBGT alacağının bulunmadığını, ödendiğini, reddine karar verilmesi gerektiğini, Türkmenistan’da UBGT günlerinde çalışma yasağı bulunduğunu
-Davacı tanığı K2’ın davalıya karşı açtığı davasının bulunduğunu, beyanının dikkate alınamayacağını, ileri sürmüştür.
GEREKÇE :
Davacı vekili dava dilekçesinde hizmet süresine ilişkin iddiada bulunmuş davalılar vekili de davacının hizmetinin SGK’ya kayıtlara uygun olarak çalıştığı yönünde cevap vermiş ise de SGK kayıtlarına göre;
19.09.2008-14.10.2010 F2 Yapı,
13.08.2011-31.07.2012 F2 Yapı,
01.08.2012-28.02.2014 F2 Yapı,
01.03.2014-01.07.2015 F1 İnşaat nezdinde çalışması görünmekte ise de davacının iddia ettiği süreler ile yurtdışına giriş ve çıkış tarihlerinin pol net kayıtları ile karşılaştırılması sonucu davacının 27.08.2008 tarihinde yurt dışına çıktığından hizmet süresinin 28.08.2008 tarihinden başlatılması, yine kurum kayıtlarında 2. Dönem çalışması 13.08.2011 tarihinde başlatılmasına rağmen davacının 24.07.2011 arihinde yurt dışına çıkmış olduğu gözetilerek bu dönem çalışmasının 25.07.2011 tarihinden başlatılmasında bir aykırılık görülmemiştir.
Davacının delillerin değerlendirilmesinden,
28.08.2008-14.10.2010/25.07.2011-01.07.2015 tarihleri arasında 6 yıl 24 gün hizmetinin bulunduğu belirlenmiştir.
Davalıların ticaret sicil kayıtlarından ticaret sicil adreslerinin aynı olması temsilci ortaklarının aynı olması, davalılar vekilinin vekaletnamesinde aynı temsilci tarafından görevlendirildiği dikkate alındığında aralarında organik bağ bulunduğu ve davacının tüm hizmetine ilişkin alacaklarından müteselsilen sorumlu bulunduklarına ilişkin kabulde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı iş sözleşmesinin davalılar tarafından haksız feshedildiğini ileri sürmüş davalılar ise ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmayacağını savunmuşlardır. Davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen Türkmenistan Mahkeme kararından davacının para karşılığı fuhuşta bulunduğu tespit edilmesi nedeniyle Türkmenistan Göçmenler hakkındaki yasayı ihlal ettiği belirlenmekle idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ayrıca sınır dışı edilmesine ve Türkmenistan’a girişinin 5 yıl süreyle engellenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenler tarafından 01.07.2015 tarihli fesih bildiriminde belirtilen eylemi gerekçe gösterilerek davacının eyleminin “sınırdışı edilmesine sebep olan eyleminin işverene bağlılık ve doğruluk ilkelerine aykırı olduğu gibi davalı şirketin Türkmenistandaki itibarını zedeleyici nitelikte davranış olup bu şekilde işverene sadakat yükümlülüğünü ihlal edildiğini…Türkmenistan sınırdışı edilmeniz zorlayıcı sebebiyle hizmet akdinin devamı da kusurlu hareketiniz ile imkansızlaşmış olup iş sözleşmeniz 48857 sayılı Yasa’nın 25. Maddesi uyarınca feshedildiğini….” bildirmiştir. Davalı F2 Yapı ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin 16.2.2 bendinde Türkmenistan örf ve ananelerine ve kadın erkek ilişkilerine uygun davranması konusunda uyarılmış olup iş sözleşmesinin bu durumlarda derhal feshedileceği taraflarca kararlaştırılmıştır. Bu nedenle davacının sözleşme ile kabul edip Türkmenistan yasalarına uygun davranış göstermemesinin kendi kusurlu hareketinden kaynaklandığı, işverenin itibarını Türkmenistan makamları önünde zedelediği doğruluk ve bağlılık kuralına aykırı hareket ettiği dikkate alındığında davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-e bendi uyarınca haklı nedenle feshedilmiştir. Davacının kusurlu hareketi nedeniyle meydana gelen zorlayıcı neden oluşması tek başına fesih nedeni değildir. Bu nedenle mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmiş olması hatalıdır. İş sözleşmesi davalılar tarafından haklı nedenle feshedildiğinden davacı ihbar tazminatına hak kazanmamıştır.
Davacı vekili davacının ücretinin net 2.250 USD olduğunu ileri sürmüş davalılar ise 2008-2009 yıllarındaki sözleşmelerle 550 USD, 2014 yılındaki sözleşme ile 1.450 USD karşılığı ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını ileri sürmüşlerdir. Davacının iş sözleşmesinin feshinden önceki son 4 aya ilişkin ücret ortalamasının 1.750 -1.950 USD olduğu banka kayıtlarından tespit edilmiştir. Davacı tanığının davalıya karşı davası olduğundan beyanına itibar edilmemiştir. Davalı tanıkları davacının ücretinin 1.400-1500 USD olduğunu en 300 en fazla 500 USD elden avans olarak ödeme yapıldığını beyan etmişlerdir. Davalı işveren tarafından tutulan puantaj kayıtları ile ücret bordrolarının çelişkili olduğu bilirkişi de davalıların gerçek ücreti fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacakları şeklinde tahakkuk yapıp muhtemel davada alacak çıkmasını önleme gayreti yönünde kanaat oluştuğunu belirtmiştir. Bu nedenle 2015 Haziran ayındaki ücreti olan 4.378,00 TL’de dikkate alınamamıştır. Açıklanan nedenle davalı tanık beyanları dikkate alınarak davacının ücretinin 2.250 USD net olarak kabulünde bir aykırılık görülmemiştir. Emsal ücret araştırmaları yurt dışı işçilerin ücretine değil Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte geldiğinden dikkate alınamamıştır. Davacının üç öğün yemek ve barınması davalılar tarafından sağlandığından yerleşik içtihatlar uyarınca davacının çıplak brüt ücretine 150 USD yemek ve barınma yardımı eklenmesinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı davacı işyerinde 08-18 saatleri arasında haftanın 7 günü en az 4-5 gün 24/01 ‘e kadar çalıştığını dini bayramların 1. Günleri dışında UBGT günlerinde de çalıştığını ileri sürmüştür.
Davacı tanığının davası olduğu için beyanı dikkate alınmamıştır.
Davalı tanıkları davalı işyerinde iki vardiya bulunduğunu gündüz vardiyasının 08-18 gece vardiyasının 19-05 olduğunu haftanın iki günü 18’den sonra çalışmanın iki saat daha uzadığını, çalışmanın haftanın 6 günü olduğunu, 1 gün dinlendiklerini, davalı tanığı K3 davacının laboratuvarda çalıştığından genellikle gündüz çalıştığını beyan etmiştir. Davacı da gündüz çalıştığını beyan ettiğinden bu tanık beyanı ile iddiası örtüşmektedir. Bu nedenle davalı tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 08-18 saatleri arasında 10 saatlik çalışmadan yasal bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 9 saat X4=36 saat, 2 günü 08-20 saatleri arasında 12 saatlik çalışmadan yasal 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 10.5 saatX2=21 saat+36 saat 57 saat yasal 45 saatin düşülmesi ile haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabulü dosya kapsamındaki delillere uygun olmuştur.
Davacının beyanı Türk Hukuk mevzuatının uygulanması yönündeki yerleşik içtihatları dikkate alındığında dini bayramların 1. Günleri dışında geri kalan Türk UBGT günlerinde çalıştığı kabulünde bir aykırılık görülmemiştir.
Pol-net kayıtlarına göre davacının Türkiye’de olduğu süreler fazla mesai ve UBGT çalışmalarında dışlanarak dikkate alınmıştır. Davacının Türkiye’de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arası da hesap tablosunda fazla mesai ve UBGT hesabı yönünde davalılar aleyhine hesaplama yapılmamıştır.
Davacı tanığının davalılara karşı davası olması nedeniyle beyanı dikkate alınmadığından, davacı haftada 7 gün çalıştığını ispatlayamamıştır. Hafta tatili alacak talebinin reddinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının fazla mesai ve UBGT günlerine ilişkin hesaplama USD karşılığı ücret aldığından ait olduğu dönem USD ücretine göre hesaplama yapılmıştır. Davacının alacakları belirlendikten sonra TL’ye çevrilmesinde bir aykırılık görülmemiştir.
Davalı tanıklarının ara dinlenme sürelerine ilişkin beyanları 10 saatlik çalışmada 2 saat gibi hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan ara dinlenme sürelerinde yasal ara dinlenme sürelerin düşülmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı vekilinin hükme esas alınmasını talep ettiği 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda hizmet süresine ilişkin belirlemesi dayanağı davacının iddiasına dayanmasıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise polnet kayıtları, davacı talebi ve SGK kayıtları karşılaştırılarak dayanaklı şekilde doğru tespit söz konusudur. Her iki bilirkişi raporunda davacının ücreti aynı şekilde net 2.250 USD olarak hesaplamaya esas alınmış olup kıdem ve ihbar tazminatlarındaki farklılıklar hesaplama tekniği ve değerlendirme farklılığından kaynaklanmakta olup 06.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması dayanakları ve hesaplama tekniği yönünden doğru bulunmuştur.
Davacı vekili ihtarname ile davalıların temerrüde düşürüldüğünü ileri sürmüş ise de ihtarname içeriğine ilişkin kısım dosya kapsamında bulunmadığından temerrüt tarihi tam olarak tespit edilemediğinden mahkemece esas alınan faiz başlangıç tarihlerinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Alacakların muacceliyet tarihlerine göre ıslah zamanaşımı başlangıcında bir aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusu dayanaksız olduğundan reddine, her iki davalı vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan nedenlerle kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak kıdem tazminatının reddi yönünde yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
I-1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gereken 54,40 TL maktu istinaf harcından davacının yatırdığı 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irad kaydına,
3- Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının talebi halinde ilgililere iadesine
II-Her iki Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ayrı ayrı KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE:
1-Fazla mesai ücret alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 41.581,68-TL/F2 alacağın 15.000,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 1.931,21-TL/F2 alacağın 500,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Hafta tatili, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin REDDİNE,
4-Alınması gerekli 2.972,36-TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah ile alınan 1.078,51-TL ile davalılar tarafından yatırılan 1.489,60 TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 404,25 TLharcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından ödenen toplam 1.078,51-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davacının yaptığı 700,00-TL. bilirkişi ücretleri, 208,60-TL tanık, posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 908,60-TL yargılama giderden kabul red oranına göre 625,75-TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 6.456,67-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalıların kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 3.400-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9- Taraflarca yatırılan gider avansından kalan miktarın resen yatırana iadesine,
10-Davalılar tarafından yapılan 74 TL istinaf giderinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine harcanmayan istinaf gider avansının ilgilisine iadesine,
11-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararının tebliğ ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin,İLK DERECE MAHKEMESİ tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9. maddesi yollamasıyla HMK’nın 362 1 (a) maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere 04/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yurt dışında çalışan işçinin işçilik alacakları davasında Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı

Yurt dışında çalışan işçinin işçilik alacakları davasında Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.
Dosya kapsamı, tanık anlatımları, dosyaya sunulu X1 Projesi bordroların ihbar olunan F1 Saudi Co. Şirketince düzenlenmiş olması davalı F1 İnşaat San.ve Tic.A.Ş .nin logusunun kullanılmış olması, davacı ile imzalanan yurt dışı iş sözleşmesi ile bilgi formunda işveren vekili olarak imzası bulunan ve davalı tanığı olarak dinlenen K2’in davalı şirket personel şefi olarak bu evrakları imzalaması ,yine 01/09/2013 tarihli Görev Atama Formunun başlığında da davalı şirketin kaşesi bulunduğu gözetildiğinde davalı şirket ile ihbar olunan şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalının ise Türkiye’de faaliyette bulunan, Türk Ticaret Siciline kayıtlı, adresi Üsküdar olarak belirtilen şirket olması karşısında; taraflar açısından sıkı ilişki içinde bulundukları hukukun Türk Hukuku olduğu, keza MÖHUK 27/1 maddesi gereğince işçinin asgari koruma haklarının saklı kalması gerektiği, MÖHUK 27 maddesi gereğince yabancı ülke hukukunun olayda uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından yargılamanın Türkiye Kanunları hükümlerine göre yürütülmesinde ve yine davalı şirketin organik bağ sebebiyle davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından sorumlu olması sebebiyle davalıya husumet yöneltilmesinde ve hak kazanılan alacaklardan davalının sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, Türk Mahkemeleri davaya bakmaya görevli ve yetkilidir.

İstanbul BAM, 30. HD., E. 2018/831 K. 2020/1467 T. 14.7.2020
Esas No.: 2018/831
Karar No.: 2020/1467
Karar tarihi: 14.07.2020
DAVACI: K1 -TC No:N1
DAVALI: F1 İNŞAAT VE SAN. A.Ş.
DAVANIN KONUSU: Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama üzerine verilen davanın kabulüne yönelik karara davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili davalı olarak F1 Saudi Co hakkında düzenlenen dava dilekçesinde özetle;” Müvekkili işçinin 22/01/2013-20/11/2014 tarihleri arasında davalı işverenliğin yurtdışı şantiyesinde elektrik mekanik montajcısı olarak en son saat ücreti 5 $ ‘dan çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ancak tazminatlarının ödenmediğini fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere 250,00 TL kıdem tazminatı, 750,00 TL ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 05/11/2015 tarihli taraf değişikliği dilekçesi sunarak davayı davalı F1 İnşaat ve Sanayii Tic.A.Ş.ye yöneltmiştir.
Davalı F1 İnşaat ve Sanayii Tic.A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle;” Pasif husumet yönünden itirazları bulunduğunu,davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını,Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde kurulan ve müvekkili şirketten farklı tüzel kişiliği olan F1 Saudi Co.işçisi olduğunu,davanın bu şirkete ihbarı gerektiğini,davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını,davanın reddine karar verilmesini ”talep etmiştir.
İhbar olunan F1 Saudi Co vekili cevap dilekçesinde özetle:”Davacının iş sözleşmesinin Suudi Arabistan Kanunlarına aykırı davranışı sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini,hac vizesi olmaksızın kaçak olarak Hacca gitmeye çalıştığından Riyad polisi tarafından suçüstü yakalandığını ve tutuklandığını,bu nedenlerle sınırdışı edilmesine karar verildiğini,davacının iş akdinin Suudi Arabistan İş Kanunu 80/3 maddesi gereğince bildirimsiz,tazminatsız derhal feshedildiğini,davanın reddi gerektiğini,davanın Türk İş Mahkemelerinde ve Tür kİŞ Kanunu temel alınarak görülmesinin mümkün olmadığını,davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını,davanın reddine karar verilmesini ”talep etmiştir.
Deliller:Dava dilekçesi,talep arttırım dilekçesi,cevap dilekçeleri,SGK kayıtları,işyeri sicil dosyası,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.
İlk Derece Mahkemesi Kararı; ” Somut uyuşmazlıkta davalı davacının kendilerinde çalışmadığını iş verenin F1 Saudi Co. olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının davalı şirket ile yurt dışı hizmet sözleşmesi imzaladığı, yapılan işin Suudi Arabistan’ ta tren onarım projesi işi olduğu, davacı tanığı K3 nun beyanına göre davalı şirketin yurt dışına giden çalışanların geliş – gidiş ve çalışma durumlarını ayarladığı, davalı ile ihbar olunan şirketlerin aralarında bağ olduğunun tanık beyanlarında belirtildiği, yine söz konusu şirketlerin isimlerinin ve logolarının aynı olduğu, dikkate alındığında davalı ile ihbar olunan şirket arasında organik bağın bulunduğu bu durumda Türk vatandaşı işçiler açısından iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi gereğince somut olayda Türk İş hukukunun uygulanması gerektiği ve davacının yurt dışına gönderen davalı şirketin iş veren olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
İhbar olunan tarafından davacının iş akdinin, davacının Suudi Arabistan kanunlarına aykırı davranması ve sınır dışı edilmesi nedeniyle fesih edildiği ancak davacının Türkiye’ de davalı nezdinde çalışabileceği başkaca bir işin olup olmadığının araştırılmadığı, davacıya Türkiye’ de iş önerilmediği, bu kapsamda fesihin son çare olması ilkesine riayet edilmediği, ayrıca iş yeri dışında ve iş ile ilgisi bulunmayan davranışın iş verene haklı fesih imkanı tanımayacağı bu kapsamda fesihin haklı nedene dayanmadığı, davalı tarafından davacıya ihbar öneli kullandırıldığının da ispat edilemediği anlaşılmakla davacını kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.
Davacının çalıştığı süre ve alınan ücretlere ilişkin hizmet döküm belgeleri ve özlük dosyasına göre hazırlanan gerekçeli ve hükme yeterli bilirkişi raporuna göre tespit edilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağının hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunun ilmi ve kazai içtihatlara uygun ve denetime elverişli olduğu göz önünde bulundurularak davanın kabulüne karar verilmiştir. ” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf kanun yoluna davalı tarafından müracaat edilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;”Müvekkili şirketin savunma hakkının ilk derece mahkemesi tarafından açıkça kısıtlandığını,müvekkili “F1 İnşaat ve Sanayi A.Ş.”ye hitaben “A1” adresine gönderilmiş olan tebligatın 24/07/2015 tarihinde tebliğ alındığını ancak tebligat zarfı açıldıktan sonra zarfın içinde yer alan tensip zaptı ve dava dilekçesinde davalı olarak müvekkili şirketin değil, F1 Saudi. Co.’nun gösterildiğinin görüldüğünü,bunun üzerine, davacının dava dilekçesinde çalıştığını iddia ettiği F1 Saudi Co.’nun Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde, Suudi Arabistan’da kurulmuş olan bir şirket olması, yasal tebligat adresinin “A2” olması, bu şirketin, ne müvekkili şirketin a belirtilen adresinde, ne de Türkiye genelinde herhangi bir şube veya temsilciliği bulunmaması nedeniyle söz konusu tebligatın 28.07.2015 tarihli üst yazı z ekinde ilk derece mahkemesine iade edildiğini,
Nitekim ilk derece mahkemesinin bu hususun farkına vararak 01.07.2015 tarihinde yapılan duruşmada davalının unvan ve adresini bildirmesi konusunda davacı vekiline süre verilmesine ve davalının adresinin bildirildiğinde dava dilekçesi ve tensip zaptının yeniden tebliğ edilmesine karar verdiğini,bunun üzerine davacı vekilinin de hatasının farkına vararak ilk derece mahkemesine düzeltme talepli dilekçesini sunduğunu ve davalı tarafın F1 İnşaat ve Sanayi A.Ş. olarak değiştirilmesini talep ettiğini,ancak davacı vekilinin bu dilekçesinden sonra ara karara uygun olarak müvekkil şirkete herhangi bir tebligat yapılmadığını,niitekim, 05/11/2015 tarihinde duruşma yapılacağının dahi, ilk derece mahkemesinin kaleminden şifahen alınan bilgi sonucunda öğrenildiğini,
Kendilerine hukuka ve usule uygun yapılan bir tebligat olmadığından işbu dava bakımından taraf teşkili sağlanmamış olup, tebligat hükümlerinin müvekkili şirket aleyhine sonuç doğuramayacağının açık olduğunu,bu nedenle 05/11/2015 tarihli duruşma tutanağında, davalı müvekkili şirket adına dava dilekçesi ve tensip zaptının tebliğe çıkarıldığı ve 27/07/2015 tarihinde tebliğ edildiğinin belirtilmesi ve müvekkili şirkete cevaplarını sunması için süre verilmeyip sadece tanıklarını bildirmesi için süre verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu,nitekim yerleşmiş Yargıtay kararlarında da davalıya usulüne uygun tebligat yapılmaması durumunda sürelerin işlemeye başlamayacağı, dava dilekçesine karşı savunmasını bildirmek üzere kanunun gösterdiği şekle uygun olarak davalı davet edilmedikçe mahkemenin hükmünü veremeyeceğini, davalıya savunma hakkını kullanma olanağı verilmeden hüküm kurulamayacağının açıkça belirtildiğini,hal böyleyken, müvekkili şirketin savunma hakkının ilk derece mahkemesince kısıtlandığının açık olduğunu,müvekkili şirketin savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle verilen ilk derece mahkemesi kararının bu nedenle kaldırılması gerektiğini,
Davaya pasif husumet yönünden yapmış oldukları itirazı ilk derece mahkemesince dikkate alınmadığını,dosyada mübrez dilekçede açıkça belirtildiği üzere davacının Suudi Arabistan’da kurulmuş olan N2 Ticari Sicil (commercial registration) No.lu F1 Saudi Co. unvanlı bir şirket ile imzalamış olduğu bir İşkur Sözleşmesi kapsamında bu şirketin Suudi Arabistan’daki X2 Projesinde çalıştığını,davacının çalışmasına ilişkin belgelerin tümü F1 Saudi Co. temsilcisi ve yetkilileri tarafından imzalandığını,ihbar olunan F1 Saudi Co.,nin Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde, Suudi Arabistan’da kurulmuş olan bir şirket olduğunu ve müvekkili şirketten farklı tüzel kişiliğe sahip olduğunu,davacının 05/11/2015 tarihli beyan dilekçesinde yer alan, F1 Saudi Co.’nun, müvekkil şirketin “Suudi Arabistan versiyonu” olduğu iddiasının mesnetsiz ve her türlü hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,davacının müvekkili şirketin değil F1 Saudi Co.’nun çalışanı olduğunu,davacı ile müvekkili şirket arasında işçi – işveren ilişkisi bulunmadığını,dolayısıyla müvekkili şirketin işbu davada davalı olabilmesinin hukuken mümkün olmadığını,bu hususun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu tarafından düzenlenmiş olan 02.10.2012 ve 12/12/2012 tarihli dosyada mübrez tutanaklar ile açık şekilde tespit edildiğini,
İşbu davanın Türk İş Mahkemelerinde görülmesi ve yargılamanın da Türk İş Kanunu temel alınarak yapılmasının hukuken mümkün olmadığını,davacı ile davacının işvereni F1 Saudi Co. arasında imzalanmış olan dosyada mübrez Yurtdışı Hizmet Akdi’nin 16. Maddesinde sözleşmenin uygulanmasında doğacak anlaşmazlıklar ile diğer ihtilafların giderilmesinde işverenin şirket merkezinin bulunduğu şehir mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğu, söz konusu ihtilafların hallinde de öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı açık şekilde düzenlendiğini,MÖHUK ilgili hükümlerince yetki sözleşmesi mevcut ise münhasıran yetkili kılınan ülkenin Mahkemelerin yetkili olduğunu,benzer şekilde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. Maddesinde de iş mahkemelerinde açılacak her davanın, açıldığı tarihte dâvaolunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde veya işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de açılabileceği açık şekilde düzenlendiğini,davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. Suudi Arabistan Kanunlarına göre kurulmuş olan bir Suudi şirketi olduğunu,davacnın ı da çalıştığı süre boyunca Suudi Arabistan’da, Suudi Arabistan kanunlarına uygun şekilde çalıştığını, hakettiği tüm ücretleri ve sosyal hakları da Suudi Arabistan mevzuatına uygun olarak hesaplanarak davacının işvereni tarafından eksiksiz ve zamanında ödendiğini,davacının Suudi Arabistan Kanunlarına uygun olarak çalıştığı ve hakettiği her türlü ücretinin kendisine ödendiği hususunun davacının kendi tanıklarının beyanları ile de sabit olduğunu,dolayısıyla işbu dava kapsamında yargılamanın 4857 sayılı Türk İş Kanununa uygun olarak Türk İş Mahkemelerinde değil, Suudi Arabistan İş Kanunu’na göre Suudi Arabistan İş Mahkemeleri nezdinde yapılması gerektiğini,
Davacının ihbar tazminatı talebinin haksız ve kötüniyetli olduğu bilirkişi raporu ile sabitken, ilk derece mahkemesince davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,dosya kapsamında görevlendirilen bilirkişinin düzenlemiş olduğu rapor ile davacının ihbar tazminatına hak kazanmadığını açıkça ifade ettiğini ancak ilk derece mahkemesinin aksi yönde karar vermesi ihtimaline karşılık hesaplama yaptığını,bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere, davacının iş sözleşmesi haklı sebeple derhal feshedilmiş olup, davacının ihbar tazminatına hak kazanmasının hukuken mümkün olmadığını,ancak ilk derece mahkemesi, bilirkişi raporu ile de sabit olan bu hususu tamamen göz ardı ederek davacı lehine ihbar tazminatına hükmettiğini,
Davacının iş sözleşmesi, davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. tarafından Suudi Arabistan Kanunlarına aykırı davranışları dolayısıyla haklı nedenle feshedildiğini,davacının işvereni F1 Saudi Co. tarafından ilk derece mahkemesine sunulan ihbara cevap dilekçesinde de açıkça belirtildiği üzere davacının çalışmakta olduğu dönemde şirketin bilgisi dışında, yasak olduğunu ve ciddi yaptırımlarının bulunduğunu bildiği halde hac vizesi almaksızın, kaçak olarak hacca gitmeye çalıştığını ve Riyad polisi tarafından suçüstü yakalanarak tutuklan davacının Suudi Arabistan’da geçerli olan Umre Mevzuatına aykırı olarak kaçak şekilde hacca giderken yakalanması üzerine, ihbar olunan tarafından sunulmuş olan dosyada mübrez noter onaylı tercümesi olan belgelerden de açıkça görüleceği üzere, ülke yetkilileri tarafından bu nedenle davacının sınır dışı edilmesine karar verildiğini,Suudi Arabistan sınırları içerisinde kalması mümkün olmayan davacının, münhasıran Suudi Arabistan sınırları içinde faaliyet göstermekte olan işvereni bünyesinde çalışmaya devam etmesinin de hukuken ve fiilen mümkün olmadığını,dolayısıyla, davacının iş sözleşmesi, tabi olduğu ülke mevzuatına göre ağır bir suç işlediği göz önünde bulundurularak, Suudi Arabistan İş Kanunu’nun 80. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca haklı sebeple, bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini,ancak tüm bu hususlara rağmen davacının zor duruma düşmemesi için Türkiye’ye dönüş bileti de iyiniyetli olarak davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. tarafından karşılandığını,davacının hukuka aykırı davranışını ilk derece mahkemesinden gizleyerek iş sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini iddia etmesi davacının kötüniyetinin ve haksız kazanç elde etme saikiyle hareket ettiğinin açık bir göstergesi olduğunu,
İlk derece mahkemesi, dosya kapsamında tanzim edilen bilirkişi raporundaki aleyhe hususlara ilişkin yapmış oldukları itirazların dikkate alınmadığını,dosya kapsamında görevlendirilen bilirkişinin görevinin verdiği yetki sınırlarını aşarak müvekkili şirket ile ihbar olunan F1 Saudi Co. arasında organik bağ olduğu yönünde karar verdiğini ve hesaplamalarını da bu kararına göre yaptığını,hesap raporu sunmakla görevli bilirkişinin, davanın esasına ilişkin görüş bildirmesinin münhasıran ilk derece mahkemesinin takdirinde olan delillerin değerlendirilmesi yetkisine müdahalesi anlamına gelmekte olup, açık bir yetki aşımı teşkil etttiğini,ayrıca bilirkişinin düzenlemiş olduğu raporda davacının net ücretini iş sözleşmesinin fesih tarihinde geçerli olan döviz kurunu göz önünde bulundurarak aylık net 2.518,99.-TL (1.125-USD) olarak hesapladığını, bu hesaplama üzerinden davacının brüt ücretinin 3.343,77.-TL olacağına kanaat getirdiğini,ancak Sayın Bilirkişinin raporunda davacının brüt ücretini ne şekilde hesapladığı konusunda hiçbir açıklamaya yer vermediğini,bununla birlikte, davacının brüt ücretinin davacının iş sözleşmesinin fesih tarihindeki net asgari ücret ve brüt asgari ücret oranı göz önünde bulundurularak hesaplanmış olması ihtimalinde, davacının brüt ücretinin 3.205,99.-TL olacağını,hal böyleyken, brüt ücretin tümüyle Türk Hukuku dikkate alınarak 3.343,77.-TL olarak hesaplanmasının hatalı olduğu ve bu tutar dikkate alınarak yapılan diğer hesaplamaların da gerçeği yansıtmadığının açık olduğunu,kaldı ki, bilirkişinin davacının barınma, yol ve günde üç öğün yemek bedelini 200.-USD olarak takdir etmesinin de fahiş olup, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,hal böyleyken, objektiflikten uzak biçimde yetki sınırları aşılarak, eksik ve hatalı inceleme sonucu tanzim edilmiş olan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini,açıklanan nedenler ve inceleme sırasında rastlanacak sair nedenlerle usul ve esas bakımından yasaya aykırı olarak verilen ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini”talep etmiştir.
K A R A R
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355 maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelenerek aynı kanunun 353 maddesi gereğince duruşma yapılmaksızın yapılan inceleme sonunda;
İstinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;Davaya bakmaa Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı,davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilip edilmediği,davalıya husumet yöneltilip yöneltilmeyeceği,davacının aylık ücreti ve giydirilmiş brüt ücreti,davacının kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı,hesap bilirkişi raporunun hükme esas alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davalı vekili müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığını savunmaktadır.Davacı vekilinin davalı şirket hakkında düzenlediği ve 6100 sayılı HMK124/3 maddesi gereğince aynı zamanda taraf değişkliği talebini içerir ve davalı şirketin ünvan ve adresi belirtilerek hazırlanmış olan dilekçenin davalı şirkete tebliğine karar verilmesi sonrası sehven ihbar olunan şirket adına düzenlenmiş dava dilekçesi tebligatı 24/07/2015 tarihinde tebliğ edildikten sonra davalı vekilince 28/07/2015 tarihli dilekçe ile tebligat içinden müvekkili şirket adına düzenlenen dava dilekçesi bulunmadığından bahisle iadesi sonrası davalı vekilince bu kez 19/11/2015 tarihinde davayA cevap dilekçesi sunulmuş olması,bu dilekçede delil ve tanık listesi sunulması ve yine ekinde davalı yazılı delil ve belgeleri sunulduğu gözetildiğinde ve yine davalının tanıkları dinlenip ,sunulan delillerin de değerlendirilmesi karşısında taraf teşkilinin sağlandığı,davalının kendisi vekil ile temsil ettirdiği,cevap dilekçesi sunduğu,delillerini bildirdiği ve toplandığı gözetildiğinde artık davalının savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceğinden ve bu aşamadan sonra tekrar davalı adına dava dilekçesi tebliğ edilmesine gerek bulunmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, tanık anlatımları, dosyaya sunulu X1 Projesi bordroların ihbar olunan F1 Saudi Co. Şirketince düzenlenmiş olması davalı F1 İnşaat San.ve Tic.A.Ş .nin logusunun kullanılmış olması, davacı ile imzalanan yurt dışı iş sözleşmesi ile bilgi formunda işveren vekili olarak imzası bulunan ve davalı tanığı olarak dinlenen K2’in davalı şirket personel şefi olarak bu evrakları imzalaması ,yine 01/09/2013 tarihli Görev Atama Formunun başlığında da davalı şirketin kaşesi bulunduğu gözetildiğinde davalı şirket ile ihbar olunan şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalının ise Türkiye’de faaliyette bulunan, Türk Ticaret Siciline kayıtlı, adresi Üsküdar olarak belirtilen şirket olması karşısında; taraflar açısından sıkı ilişki içinde bulundukları hukukun Türk Hukuku olduğu, keza MÖHUK 27/1 maddesi gereğince işçinin asgari koruma haklarının saklı kalması gerektiği, MÖHUK 27 maddesi gereğince yabancı ülke hukukunun olayda uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından yargılamanın Türkiye Kanunları hükümlerine göre yürütülmesinde ve yine davalı şirketin organik bağ sebebiyle davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından sorumlu olması sebebiyle davalıya husumet yöneltilmesinde ve hak kazanılan alacaklardan davalının sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Türk Mahkemelerinin davaya bakmaya görevli ve yetkili olmadığı Suudi Arabistan Mahkemelerinin yetkili ve görevli olduğuna ve yine husumetin davalı şirkete yöneltilemeyeceğine yönelik davalı vekili istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Dosyaya ibraz edilen 20/11/2014 tarihli Personel çıkış formunda davacının işten ayrılış sebebinin ”Bsz.S.İşSz.İşv Trf.Hk.SebepsizF” (Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Sebep olmaksızın Feshi olarak belintilmiş olması ve yine dosya içinde mevcut -Medine Yabancılar Şube Müdürlüğü yazısında davacı hakkında izin olmadan hac farizesini yapmaktan ülkeye dönüş işleminin yapılmasının belirtilmesi,4857 sayılı İş Kanunu hükümleri gereğince haklı neden teşkil edecek devamsızlık,tutukluluk veya gözaltı süresine ilişkin bir açıklamada bulunmadığı da gözetildiğinde davacının iş akdinin kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona erdiği hususunda ispat yükü kendisinde olan davalı işverenliğin bu ispat yükünü yerine getirememesi karşısında davacının hak kazandığı kıdem tazminatının ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Yargıtay 9.H.D.nin 04.05.2015 tarih ve 2015/7420 Esas 2015/16223 Karar; 9. HD 02.11.2015 tarih ve 2015/29179 Esas 2015/30886 Karar sayılı emsal kararlarında yurt dışında işçi istihdam eden başka işverenlikler aleyhine açılan davalarda belirlenen 200 $ sosyal yardımların makul kabul edildiği görülmektir.
Davacının yurt dışında çalışan işçi olması ve işin mahiyeti gereği yol, yemek, barınma ve ısınma gibi her türlü yaşamsal ihtiyaçlarının işveren tarafından karşılanması karşısında İlk Derece Mahkemesince davacıya ilişkin davalı işverenlikçe karşılanan sosyal yardımlar toplamının 200 USD (Dolar ) olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
Yine davacının saat ücretinin 5,00 $ oduğu dosya kapsamındai delillerden anlaşılmakta olup saat ücretinin aylık ücrete dönüştürülerek fesih tarihindeki $ kuru üzerinden TLye çevrilerek aylık ücretin belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yönlere ilişkin davalı vekili istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur. 

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur.

İstanbul BAM, 25. HD., E. 2018/243 K. 2020/1285 T. 1.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
DAVACI:K1 – -N1
VEKİLİ:Av. K2 A1
DAVALI:F1 İNŞAAT TAAHHÜT VE SAN. TİC. A.Ş. A2
VEKİLİ:Av. K3
İHBAROLUNAN:F2 TEKNOLOJİ VE DIŞ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ – A3
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı grup şirketlerinden F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş’nin Türkmenistan’daki projelerinde 25/11/2011-05/03/2016 tarihleri arasında IT sorumlusu olarak çalıştığını, 5,500,00 USD olan ücretinin 01/01/2014 tarihinde 6,500,00 USD olduğunu, bu tarihten sonra bilişim teknolojisi grup müdürü olarak görev yaptığını beyanla davalarının kabulü ile fazla mesai, UBGT ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01/03/2004-05/03/2016 tarihleri arasında F1 nezdinde broadcast müdürü olarak çalıştığını, bu tarihten önceki çalışmalarının farklı bir tüzel kişiliği olan dava dışı F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş nezdinde gerçekleştiğini, davacının ücretinin 3,611,00 USD olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını ve iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı, puantaj kayıtlarına dayandıklarını sunulan diğer 3 davadaki işçilere ait puantaj kaydına göre hesaplama yapıldığını, takdiri indirim yapılmadan karar verilmesi gerektiğini, %40 indirimin hakkın özüne dokunduğunu, net ücretten tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığını, sözleşmede Türkmenistan daki genel tatil bayram tatili günlerinde yapılan çalışmaların %100 zamlı olacağının yazdığını, bilirkişinin Türkiye UGBT günlerini esas alarak ve zamsız hesap yaptığını, Türkmenistan da haftalık çalışma süresinin 40 saat olup fazla çalışmaların da % 50 zamlı olduğunu, fazla mesai sürelerinin hesabının haftalık 45 saat üzerindeki çalışmalar için yapılmasının hatalı olduğunu, mahkemenin puantaj kayıtları için HMK 220 madde hükmünü tatbik etmediği itirazında bulunmuştur.
Davalı, davacının maaşının 3611 USD olduğu halde husumetli tanık beyanı ve davacı iddiasına göre ücret tespitinde bulunduğunu, maaşın banka aracılığıyla ödendiğini, İşkur Sözleşmesinde açıkca aylık ücretin yazdığını, emsal ücret araştırması yapılmadığını, davacının Yurt Dışında Türkmenistan da çalışması ve Genel Sağlık Sigortası ödemesi yapılması nedeniyle gelir vergisi ve damga vergisinden muaf olduğunu, bunlar eklenerek brüt maaş hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, fazla mesai hafta tatili, ugbt ücretine dair davacı tarafca sunulmuş her hangi bir yazılı belge bulunmadığını ve iddialarını ispatlayamadığını, firma aleyhine davası bulunan husumetli tanık beyanının esas alınarak karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu davacının izinli olduğu 196 günün yurtdışı giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu, ve hesaplamadan bunların dışlanmadığı itirazında bulunmuştur.
GEREKÇE :
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Davalı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 09/10/1978 Tarih 1978/11457 – 1978/12157 sayılı kararında merkezi Türkiye de bulunan iş verene Türkiye de dava açılacağını belirtmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04/06/2012 tarih 2012/11514-19339 sayılı ve 07/05/2012 tarih 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da iş verenin Türk olması halinde iş yeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı benimsenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda davalının taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarına iştirak edilmemiştir.
Yine davalının brüt ücret hesabında yurt dışı işçi, vergiler ile SGK ve işsizlik primi düşülmesi itirazına itibar edilmemiştir.
Ve davacının net ücretten tekrar vergi SGK prim kesintisi yapıldığı itirazlarına da yukarıda açıklanan gerekçelerle itibar edilmemiştir.
Bilirkişi raporunun incelenmesinde; davacının izinli olduğu günlerin yurt dışı giriş çıkış kayıtları ile değerlendirilerek, davacının yurt içinde bulunduğu haftaların fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili hesabından dışlandığı görülmekle itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dosyadaki banka kayıtlarının incelenmesinde bankaya maaş + fazla mesai olarak yatan rakamın hep sabit rakamlar olduğu bu durum Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre hileli bordro olarak kabul edilmekte olup davacının gerçek ücretinin bir kısmının fazla mesai olarak kayıtlara geçirildiği kanaatine varılmıştır.
Yine emsal bordrolarda da her ay aynı saat miktarı fazla mesai yapıldığının kayıtlara işlendiği görülmüş ve toplamda banka kaydı ile davacının sabit ücretinin aynı olduğu görülmekle, 2014 yılında bankaya yatılına ödemenin 5100 USD olduğu görülmekle, 2016 yılında davacının bu rakamın altında 3611 USD aldığı yönünde davalının iddiası inandırıcı bulunmamıştır.
Ayrıca davacı davalıda Broadcast Manager ( Müdürü ) olarak görev yapmış olup, emsal İstanbul 3 İş Mahkemesinin 2014/63 Esas 2015/357 Karar sayılı dosyadaki çalışanın proje yönetim yardımcısı olup 6500 USD aldığına dair davalının düzenlediği belge dosyaya sunulmuş olup, avacının görevi davacıya yapılan banka ödemeleri göz önüne alındığında davacının 6500 USD maaş aldığı bunun %20 sinin yurt dışında elden avans olarak ödendiği geri kalan kısmın bankaya yatırıldığı kanaatine varılmış, ayrıca emsal dosyalardan da eden ödemenin varlığı da anlaşılmakla davalının ücret itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Şahidin davasının olması onun beyanına tamamen itibar edilmemesi sonucunu doğurmaz diğer delillerle desteklenmesi halinde itibar edilebilecektir. Emsal dosyalarda davalının sunduğu puantaj kayıtlarının ve o dosyalardaki kararların incelenmesinde, ayrıca emsal davalı firmanın davalı olduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk dairesinin 2020/233 Esas ve 2020/293 Esas sayılı dosyaları ve bilirkişi raporları ile 26. Hukuk Dairesinin 2018/496 Esas 2020/523 Karar sayılı ve 28. Hukuk Dairesinin 2017/1237 Esas 2018/1271 karar sayılı ve 2017/1240 Esas 2018/1273 Karar sayılı dosyalarına ait bilirkişi raporlarının incelenmesinde davalı iş yerinde çalışma saatlerinin 08:00-19:00 saatleri arasında haftada 6 gün olduğu, haftalık izninin 2 haftada 1 gün kullanıldığı, davacının 1 haftada 6 gün 1 haftada 7 gün çalıştığı, böylece fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, yine ayda iki hafta tatilinde çalıştığı, ayrıca yılbaşında 1 gün, Ramazan Bayramında 1 gün, Kurban Bayramında 2 gün izin kullanıp geriye kalan dini ve milli bayram günleri ile genel tatillerde çalıştığının sabit olduğu, böylece bilirkişinin fazla mesai hafta tatili ve ilisal bayram genel tatil ücreti alacağı hesabının usul ve yasaya emsal dosyalara ve Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu, davalı itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Davacı HMK 220 madde hükmünün tatbik edilmediğini belirtmişse de mahkemece tensip ara kararı ile HMK 220 maddesi hükmü uygulanarak ihtaratlı yazı yazılmasına ve iş yeri dosyasının celbine karar verip 31/08/2016 tarihli ihtarlı HMK 220 madde içerikli davalıya müzekkerenin dava dilekçesinin tebliğine dair tebligatla birlikte 29/09/2016 tarihinde puantaj kayıtlarını sunmadığı görülmekle davacının mahkemenin bu hükmü tatbik etmediği itirazına itibar edilmemiştir.
Yine davacı yazılı belgeler ile değil diğer delillerle iddiasını ispatlamakla kanun ve Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince hakkaniyet indirimi yapılması bu indirim oranının %40 olması usul ve yasaya ve Yargıtay içtihatlarına uygun olup itirazlar yerinde değildir.
Bilirkişinin hesaplarını brüt ücretten yaptığı görülmekle davacının tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığı itirazı yerinde değildir.
Yine bilirkişinin ulusal bayram genel tatil günleri çalışması sözleşmeye göre %100 zamlı olarak hesaplandığı görülmekle davacı itirazı yerinde değildir.
Ayrıca dosyada Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygun olup davacı itirazları yerinde değildir.

İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır. 

İş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır.

İstanbul BAM, 24. HD., E. 2018/4397 K. 2020/1388 T. 9.7.2020

İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davada, kararın istinaf kanun yolunda incelenmesi istenmiş olmakla, Hakim K1 tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü;
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı Vekili; Müvekkilinin davalıya ait işyerinde 2002 – 2009 yıllarında en son Başpuantör olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini belirterek davacının kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanmasında yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası mı, kısmi dava mı olduğunun dava dilekçesinde belirtilmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin Türk hukukuna göre zamanaşımına uğradığını, davacının hak kazandığı ve ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davalının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ispatlayamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunduğu kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf:
Davalı Vekili; -davacının belirli süreli iş akdiyle istihdam edildiğini, iş akdinin iş bitimi nedeniyle son bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini,
Davacının 04.06.2008-14.08.2009, 28.08.2005-01.04.2007 tarihleri dışında müvekkil firma nezdinde başkaca bir çalışması bulunmadığını, SGK kayıtlarında adı geçen firmaların müvekkil F1 Firması ile organik bağı bulunup bulunmadığı araştırılmadan hizmet süresinin tespitinde esas alınan çalışma dönemlerinin hesaba dahil edilmesinin ilgili yasal düzenlemeler ve kemikleşmiş Yargıtay İçtihatlarına tamamen aykırı olduğunu,
-Bilirkişinin ilk seçenek 3,20-USD x 240 saat = 768,00-USD (net) ikinci seçenek 2.000,00-USD (net) olarak hesaplama yaptığını, bilirkişinin somut hiçbir gerekçe gösterilmeksizin Davacının ücretinin son olarak net: 2.000,00-USD olduğunun kabulü ile hesaplama yaptığını, bilirkişinin yazılı delillerle bağdaşmayan ve tamamen Davacı tarafın beyanı ve tanık anlatımlarına itibar ederek belirlediği ücretin gerçeği yansıtmadığını, dosyaya sunulan ücret bordroları, mesai şeridi tabloları, bankaya yatan ücretler ve cari kart verilerinin de de bu tespiti doğrulamadığını,
-Davacının saat ücreti ile çalıştığını, bu hususun dosyaya ibraz edilen özlük dosyası kapsamındaki maaş bordroları, mesai şeridi tabloları ile belgelendiğini,
-Davacının Müvekkili Şirketin yurtdışında bulunan dönemsel inşaat projeleri kapsamında şantiyelerde görev yaptığını, son olarak 3,20-USD/saat ücreti karşılığında çalıştığını, Maaş bordroları, puantaj kayıtları, ve bunlarla uyumlu cari kart ve banka ödeme kayıtları karşısında davacının son ücretinin kesin olarak kanıtlandığını, aksinin ancak eşdeğer yazılı kayıtlarla ispat edilebileceğini, bu nedenle dosya kapsamında toplanan yazılı delillerle uyumlu olmayan ikinci seçenek hesaplamaya itibar edilmemesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının sabit ücretle çalıştığının kabulünün dosya kapsamına ve konuya ilişkin aşağıda arz olunan emsal içtihatlara aykırı olduğunu
-İstanbul Bam 24. Hukuk Dairesi 2016/165e-2017/13k. Sayılı 19/12/2016 tarihli kararında “Davacı vekili süre tutum dilekçesinde belirtmiş olduğu gerekçesinde, her ne kadar Mahkemece dosya içerisinde ücret araştırması bulunduğu ve tanık beyanlarında geçtiği halde bunların dikkate alınmadan, davalının bildirmiş olduğu ücret üzerinden hesaplama yapıldığını , bu nedenle bu kararın bozulması talebinde bulunmuş ise de , dosya içerisinde mevcut 2008/03 bordrosundan, aylık ücretini saat ücreti üzerinden aldığı ve buna göre tahakkuk ettirilen 1.253,11 USD ödemenin aylık ve ücretli izin parası toplamından ibaret olduğu dikkate alındığında , Mahkemece kabul edilen aylık sabit ücretin 854,40 USD olduğu yönündeki değerlendirmesinin, dosya kapsamsıyla uyumlu ve yerinde olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin bu yönü amaçlayan istinaf sebep ve gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.” denildiğini, Bu karar ile davacı gibi çalışan işçilerin saat ücreti ile çalıştıklarının kabul edilmesi gerektiğinin anlaşıldığını,
-emsal kararın bu konudaki beyanlarını doğruladığını,
-mahkeme kararının gerek dosya kapsamına gerekse Yargıtay kararlarına uygun olmadığını, hukuka aykırı şekilde davacının sabit ücret alarak çalıştığının kabul edilmiş olması yönünden kararın bozulması gerektiğini, Yargıtay’ın savunmalarının doğrular şekilde pek çok kararı bulunduğunu,
-net ücret hesaplanırken 240 saat üzerinden hesaplama yapılmasnın konuya ilişkin yasal hükümler ve Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, İstanbul BAM 26. Hukuk Dairesi 2017/25 E. 2017/100 K. No’lu 08.02.2017 tarihli kararında “…Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19/11/2012 T. 2010/29488 – 2012/38204 Sayılı Kararında da: Yurt dışında günde 8 saatlik süreye göre belirlenen çalışma düzeninin İş Kanunu’nun 41.maddesine aykırı olduğu ve olaya 4857 Sayılı İş Kaununu hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20/02/2016 T. 2016/19333 – 14689 tarihli kararında da, yurt dışındaki işyerindeki çalışma düzeninin günlük 8 saate göre değil, İş Kanunu hükümlerine göre belirleneceği ve saat ücretinin 225 sayısıyla çarpılarak işçinin aylık ücretinin tespit edilebileceği belirlenmiştir.
Davacının en son saat ücretinin net 3,56 USD olduğu tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Ancak yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının saatlik ücreti 3,56 USD kabul edilmiş ise de aylık net ücreti 240 saat üzerinden hesaplanmış, kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarlarının tespitinde esas alınan aylık ücretin hatalı olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalara göre somut uyuşmazlıkta; İş Kanunu’na göre aylık çalışma süresi 225 saat olup, davacının aylık net ücreti (3,56×225=)801,00 USD ‘dir. Davalı vekilinin aylık 240 saat üzerinden ücretin tespit edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarına yönelik itirazları yerinde olup, Dairemizce aylık çalışma süresi 225 saat üzerinden ücret tespit edilmiş ve bu tespite gere davacının hak edeceği kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarları aşağıda gösterildiği şekilde hesaplanmıştır.
BRÜT ÜCRET >1.120,42 USD
SGK Primi (% 14) = 156,86 USD
İşsizlik Primi (% 1) = 11,21 USD
Gelir Vergisi (% 15) = 142,85 USD (Matrah: 1.120,42 -156,86 -11,21= 952,35)
Damga Vergisi (‰ 7,59) = 8,50 USD
NET ÜCRET >801,00 USD
Buna göre davacının aylık ücreti brüt 1.120,42 USD’dir.” şeklinde hüküm kurulduğunu,
-belirtilen karar ile benimsenen görüşün konuya ilişkin Yerleşik Yargıtay içtihatları ile de örtüştüğünü,
-Davacının brüt ücret hesaplamasında yurtdışında çalışmış bir işçi olduğu dikkate alınmadığını, işçinin brüt ücret hesaplamasında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 6. maddesi doğrultusunda isteğe bağlı sigortalılık kaydı olup olmadığı incelenmeden brüt ücret hesaplaması yapılması yasaya aykırılık teşkil edeceğinin ifade edilmekte olduğunu, Bilirkişi tarafından davacının yurt dışında çalıştığı dikkate alınmadan, haksız şekilde brüt ücret tespiti yapıldığını, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/12296 E. 2014/16488 K. “Davacının bilinen net ücretinden bilinmeyen brüt ücreti hesaplanırken eklenecek kesintilerin ne olduğu konusunda anlaşmazlık bulunmaktadır. Bu noktada özellikle davacı işçinin 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinde düzenlenen topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığıyla 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 6. madde hükümleri de dikkate alınarak isteğe bağlı sigortalılık durumunun ne olduğu belirleyici olacaktır. Mahkemece, bu hususlar acılığa kavuşturulmadan ve davalı tarafın bu yöne dair itirazları karşılanmadan davacı işçinin yurt içinde çalışan işçiler gibi brüt ücretinin tespit edilmesi hatalı olmuştur. Şu halde mahkemece, davacının sigortalılık durumu netleştirilmeli, buna göre de davacının ücretinden kesilmesi gereken primler tespit edildikten sonra brüt ücreti belirlenmelidir. Bundan sonra ise davacının talepleri hakkında karar verilmelidir.” şeklinde verdiği karar ile yurt dışında çalışan işçiler ile yurt içinde çalışan işçilerin brüt ücretinin aynı hesaplamaya tabi olamayacağının ortaya konulduğunu,
-Bilirkişi tarafından hesap edilen brüt ücret tutarının da hatalı olduğunu ve davacının sigortalılık durumu nazara alınmak sureti ile ücret tespiti yapılması gerektiğini,
-Bilirkişi raporunda “Taraflar arasındaki davacının davalıya ait işyerlerinde çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığından; yemek ücreti, konut yardımı karşılığının aylık 200-USD” gibi fahiş bir rakam olarak tespiti ile hesaplama yapıldığını,
-Yurt dışında işçilerin konutta değil, işverence sağlanan yatakhanelerde kaldıklarını, Duş ve yatakhane elektriği dışında sarfiyat yapmadıklarını, topluca alınan kumanya kahvaltısı ve iki öğünün de şantiyede pişen 4 kap sıcak yemekten yenildiğini, Bu giderler için işçinin işverene maliyetinin günlük 2 ila 2,5 USD civarında olup aylık 60-75-USD olduğunu, bu nedenle giydirilen ilave menfaatin fahiş olduğunu
-Dava dosyasına sundukları Prof. Dr. K3, Prof. Dr. K4 ve Prof. Dr. K2’nın hazırladığı Hukuki Mütalâalarda ayrıntılı gerekçeleri belirtildiği üzere; dava konusu uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını, uyuşmazlığın MÖHUK hükümleri dairesinde karara bağlanması gerektiğini, dava konusu yapılan tüm hak ve alacak talepleri bakımından davacının çalıştığı ülke İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının uyuşmazlık konusu hâline getirdiği tüm hak ve taleplerinin hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte zamanaşımına uğradığını, aksi yöndeki bilirkişi görüşüne de itibar edilmemesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
D) Gerekçe:
İleri sürülen istinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;  davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bulunup bulunmadığı konusundadır.
Davalı taraf ilk olarak 5718 Sayılı Kanuna göre uyuşmazlıkta yabancılık unsuru bulunduğuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını iddia etmiştir. 5718 sayılı Kanunun 27.maddesine göre değerlendirme yapıldığında da iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. Somut olayda da taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle davada yabancılık unsuru bulunmadığına yönelik Mahkemenin kabulü yerindedir.
Davacının yaptığı işin niteliği itibariyle belirsiz süreli iş akdiyle çalıştığı, iş akdinin fesih şekli itibariyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına ilişkin Mahkemenin kabulü yerindedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi davacının ücretin miktarına ilişkin iddiasının, emsal ücretle örtüşüyor olması, bankadan yapılan ödemelerin de davacı tarafın bu konudaki beyanlarını doğruluyor olması nedeniyle hesaplamaya esas alınan ücretin dosya içeriğine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında davacının  kalacak yer ve yemeğinin işveren tarafından karşılanmış olmasına göre barınma ve yemek yardımının 200 USD olarak belirlenmiş olması da uygun görülmüştür.
Davacının topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı ya da isteğe bağlı sigorta olup olmadığı konusunda belge ibraz edilmemiştir. Bu nedenle davacının saat ücretine göre hesaplanan aylık ücretinin net olarak kabulü ve buna göre brüt ücretinin hesaplanması yerinde olmuştur. Dolayısıyla davacının tazminata esas ücretinin hatalı hesaplandığına ilişkin istinaf gerekçesi de yerinde değildir.

Sigorta primi ödenmeyen işçinin tazminat alacağı

İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı HMK 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir.

Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir.

Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır.

Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır. Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.

İşverenle herhangi bir husumeti bulunmadığı anlaşılan tanığın iş yerinde tam olarak hangi tarihler arasında çalıştığının tespiti için hizmet döküm cetveli getirtilerek dosya kapsamı, davacı işçinin iddiası ve bu tanık beyanına göre davacının davalı bünyesinde hizmeti bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve çıkacak sonuca göre alacak kalemleri hakkında karar verilmelidir.

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi 2017/27177 E. , 2020/1428 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının 15.02.2009-30.04.2012 tarihleri arasında davalıya ait olan …Tekstil isimli işyerinde satış danışmanı olarak çalıştığını,iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai alacağı, hafta tatili alacağı ile genel tatil alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmektedir.Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili bünyesinde çalışması bulunmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Taraflar arasında davacının davalı bünyesinde çalışması bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır. Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı HMK 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir. Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir. Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır. Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta Mahkemece, davacının SGK hizmet dökümünde 07.10.2011-13.10.2011 tarihleri arasında 6 gün, 13.12.2011-29.12.2011 tarihleri arasında 16 günlük farklı iş yerlerinde çalışmasının da bilindiği ve davacı iddiası ile SGK hizmet dökümünün çelişki teşkil ettiği , davacı tanık beyanlarının soyut ve yetersiz olduğu yukarıda açıklanan hususlarda dikkate alındığında taraflar arasındaki iş akdinin varlığının ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; davacı … … beyanında 2010 yılında 7 – 8 ay kadar davalı yanında satış danışmanı olarak çalıştığını, kendisi işe başladığında davacının davalı yanında çalışmakta olduğunu , kendisi ayrıldığında davacının çalışmaya devam ettiğini belirtmiştir. Davalı vekilinin de, davacı … …’ın müvekkili bünyesinde çalıştığına dair beyanına bir itirazda bulunmadığı anlaşılmakla Mahkemece davacı tanığının beyanına itibar edilmemesinin bir gerekçesi bulunmamaktadır. Mahkemece, işverenle herhangi bir husumeti bulunmadığı anlaşılan bu tanığın davalı iş yerinde tam olarak hangi tarihler arasında çalıştığının tespiti için hizmet döküm cetveli getirtilerek dosya kapsamı, davacı iddiası ve bu tanık beyanına göre davacının davalı bünyesinde hizmeti bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve çıkacak sonuca göre alacak kalemleri hakkında karar verilmelidir. Anılan yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yurt dışında şantiye şefi olarak çalışan işçi, çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması halinde fazla mesai ücreti talep edemez.

Yurt dışında şantiye şefi olarak çalışan işçi, çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması halinde fazla mesai ücreti talep edemez.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/4839 E. ,  2021/2202 K.

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirkete ait işyerinde 07.08.2007 – 26.05.2016 tarihleri arasında şantiye şefi olarak çalıştığını, işyerinde çalışma saatleri 08:00 – 17:00 olarak düzenlendiğini, ancak şantiye şefi olan davacının mesai sonrası işler nedeniyle, haftanın 3 günü saat 21:00’e kadar çalıştığını, davalı şirkette göreve başladıktan 2 – 3 ay sonra … şantiyesinde şef olarak görevlendirildiğini ve hafta tatili kullanmadan 7 – 8 ay çalıştığını, 2009 yılında … şantiyesinde görevlendirildiğini, bu şantiyedeki 3 – 4 ay çalışmasının davalıya ait …’daki … firmasında gösterildiğini, daha sonra 2 yıl kadar bu firmada çalıştığını, 2011 yılında Türkiye’ye geldiğini, 2011 – 2016 yıllarında muhtelif zamanlarda 3 yıl kadar davalı şirketin Irak şantiyesinde çalıştığını, bu iş yerindeki çalışmalarının haftada 2 gün saat 21:00’e kadar sürdüğünü, Irak’a son gidişinde sözleşme gereği ödenmesi gereken %50 maaş farkının ödenmediğini, 05.03.2016 – 26.05.2016 tarihleri arasında ise … şantiyesinde çalıştığını, aylık ücretinin net 5.014,00 TL olduğunu, dini ve milli bayramlarda da çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, bu izinlerin karşılığı ile ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesine göre maaşlarının yurtdışı çalışmalarda %50 şehir dışı çalışmalarda %20 fazlasıyla ödenmesi gerekirken, yurt dışı çalışmada son 6 aylık %50 fark ile şehir dışı çalışmada %20 farkların ödenmediğini, fazla çalışma ücretlerinin de ödenmediğini, işçilik ücretlerinin ödenmemesini dile getirmesi üzerine, davalı işverenin davacının bir şirkette hissesi bulunduğu ve bu durumun haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle iş akdini 26.05.2016 tarihli ihtarname ile feshettiğini, fesih tarihinde sözü edilen A.Ş’nin henüz faaliyette bulunmadığını, davalı işveren şirketle de herhangi bir ilgisinin olmadığını iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, davacının davalı şirkette çalışmaya devan ederken, davalı şirketle aynı alanda faaliyet gösteren başka bir şirkette kurucu ortak olduğu ve bu durumu işverenden gizleyerek dürüstlük kuralına riayet etmediği için iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ücret alacağı bulunmadığını, net maaşının iddia edilen miktarda olmadığını, ücretlerin davacının banka hesabına yatırıldığını, fazla mesai yapmışsa karşılığının ödendiğini, geç saatlere kadar çalıştığı iddiasının kabul edilebilir olmadığını, hafta sonu ile dini ve milli bayramlarda davalı işyerinde çalışılma olmadığını, yıllık izinlerin kullandırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalıya ait iş yerinde şantiye şefi olarak görev yaptığı dava dilekçesindeki açıklamalardan ve dosya kapsamındaki bilgi-belgelerden görülmekte olup, şantiye şefinin çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması nedeniyle fazla mesai ücreti talep edemeyeceği Dairemizin yerleşik uygulaması olup, fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.SONUÇ:Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Avukat Ahmet Can 

İletişim Bilgilerimiz : 

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr 

Anahtar Kelimeler: #Yurt #dışı #kıdem #ihbar #tazminatı #işçi #işveren #işkur #fazla #mesai #fesih #dolar #maaş #yurtdışı #yabancı #döviz #alacak #yıllık #izin #iş #yevmiye #şantiye #inşaat #baraj #otoyol #fabrika #toplukonut #dışında #çalışan #emek #uluslararası #pasaport #vize #tazminat #maaş #ücret #istihdam 

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Yurt Dışı İş Sözleşmelerinde İşverenin Fesih Hakkını Kötüye Kullanması

İş hukukunun temel uğraş alanlarından birini oluşturan ve uygulamada sıklıkla başvurulan sözleşmeyi sona erdiren neden, iş sözleşmesinin feshidir.

İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı ( fesih bildirimi ) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir. Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.

Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir. Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür. Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir.

Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer ( Centel, T.; İş Güvencesi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 11 ). Bununla birlikte 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin ihbar önelli feshi ( süreli fesih ) ile aynı Kanun’un 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı hem işçi hem de işverene tanınmış iken, 18. maddesinde düzenlenen geçerli nedenle fesih hakkı ise sadece işverene tanınmış bir haktır.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun ( TMK ) “Dürüst davranma” başlıklı 2. maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir.
Dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır ( Dural, M. / Sarı, S.: Türk Özel Hukuku 6. Baskı İstanbul 2011, s. 226-227 ).

Dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuslu, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekâlı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır.

TMK’nın 2. maddesinde, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı bütün hakların kullanılmasında göz önünde tutulması ve uyulması gereken iki genel ilkeye yer verilmektedir: Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı. Hukuk düzeni, kişilere tanıdığı her bir hakkın kapsamı ile bunların kullanılmasının şartlarını ve şeklini ilgili hak yönünden özel olarak düzenlemiştir. Ancak, hayatın sonsuz ihtimallerinin önceden öngörülmesinin ve bunların en küçük ayrıntılara kadar düzenlenmesinin imkânsızlığı karşısında, bütün hakların kullanılmasında dikkate alınacak genel bir sınırlama koyma ihtiyacı duyulmuştur. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağı, bu açıdan uyulması gerekecek genel kurallar olarak karşımıza çıkmaktadır ( Dural/Sarı, s. 225 ).

TMK’nın 2. maddesinde, hakların dürüstlük kuralına uygun kullanılması gerektiği ifade edilmiş, ardından hakların açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı belirtilmiştir. Bu ifade şeklinden yola çıkarak; bir hakkın kullanılmasında dürüstlük kuralına uyulmamasının müeyyidesinin, bu hakkın açıkça kötüye kullanılmış sayılması ve hukuken korunmaması olduğu kabul edilebilir ( Dural/Sarı, s. 225 ). Ancak hakkın kötüye kullanılması yasağı, sadece hakların kötü kullanılması hâlinde söz konusu olur. Buna karşılık dürüstlük kuralı, sadece hakların kullanılmasında değil, borçların ifasında da uyulması gereken; hukuksal işlemlerin ve kanunların tamamlanmasında ve yorumlanmasında önemli işlevlere sahip bir genel kural olarak çok daha geniş bir uygulama alanına sahiptir ( Kavak, Y.: Medeni Hukukta Dürüstlük Kuralı ve İyiniyetin Korunması, İstanbul 2019, s. 135-136 ).

Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü Türk Medeni Kanununa göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil, hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2016/7-603 K. 2020/462 T. 24.6.2020

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Yurt Dışında Çalışan İşçinin İşe İade Davası Açma Hakkı

Yurt dışı iş sözleşmelerinde, yurt dışına giden işçi ile yurt dışında işçi çalıştıracak işveren aralarında hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku (lex loci lahor is) uygulanır. Burada yetkili kılınan hukuk, işverenin işyerinin bulunduğu değil, işçinin işini yaptığı işyerinin bulunduğu ülke hukukudur. Bu sebeple işçinin işini fiilen yerine getirdiği yer esas alınır. 

Ancak İş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal tarafı ve emredici kurallar içermesi nedeni ile yabancılık taşıyan bir uyuşmazlıkta, taraflar yabancı hukukun uygulanmasını öngörseler dahi özellikle işçi veya sigortalının Türk vatandaşı olması halinde, uygulanacak yabancı hukuk kuralının kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Türkiye’deki bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülen ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılan Türk vatandaşı işçiler açısından, iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda kamu düzenini de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukukunu uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye’de şirket, kişi veya kişileri işçinin işvereni kabul ederek sorumlu tutulur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Türkiye’de bağlantılı kişi vasıtası ile işçi çalıştıran yurt dışı bağlantılı şirketler içinde bu durum geçerli olup, yurt içinde bağlantılı şirket veya kişi, işçinin işvereni olarak kabul edilir ve sorumlu tutulur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  E. 2016/15095 K. 2016/20715 T. 24.11.2016)

Bu durum kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı gibi işçilik alacaklarında geçerli olabileceği gibi işverenin geçersiz sebeple işçinin iş sözleşmesini feshettiği durumlardaki işe iade davalarında da geçerlidir. Böyle bir durumda işçi, işe iade davası açtığında, organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirket aleyhine davanın kabulüne, işçinin yasal süre içinde başvurusuna rağmen organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirket tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren işçinin 4 ile 8 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının organik bağı tespit edilen Türkiye’deki şirketten tahsiline karar verilecektir. 

4857 Sayılı İş Kanun’un iş güvencesine ilişkin hükümleri ile kapsama giren iş sözleşmeleri açısından işverenin fesih hakkı sınırlandırılmış, fesih serbestisi kaldırılmış ve süreli fesih hakkının doğumu Kanunda belirtilen “geçerli nedenlerin” varlığına bağlanmıştır.

Öte yandan geçerli nedenlerin varlığını ispat yükü işverene yüklendiği gibi, geçerli nedenler gerçekleşmemişse işçinin işe iadesi veya iş güvencesi tazminatı (işe başlatmama tazminatı) ve boşta geçen sürelere ilişkin olmak üzere en çok 4 aya kadar ücretinin ödeneceği hüküm altına alınmıştır.
İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri İş Kanununa tabi olan ve Kanunun 18. maddesinde yer alan koşullan taşıyan işçilere uygulanır.

Bu durumda, 4857 Sayılı Kanun kapsamında kalan ve 30 veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan, işveren vekili konumunda olmayan ve işyerindeki kıdemi en az 6 ay olan işçinin iş sözleşmesi ancak işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak feshedilebilir.

Ayrıca işveren işçinin yeterliliği veya davranışları nedeni ile iş sözleşmesini feshedecekse, işçinin savunmasını almak zorunda olduğu gibi, her hâlde işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Belirtmek gerekir ki, işçinin belli bir yaşa gelmesinin ya da yaşlılık aylığı almaya hak kazanmasının geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmesi, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesine ilişkin hükümleri dikkate alındığında mümkün değildir. Ancak işçinin yaşlılığı nedeni ile iş görme borcunu gereği gibi yerine getirmesi güçleşmiş ise bu durumda işçinin yetersizliğinden kaynaklanan geçerli nedenle iş sözleşmesi feshedilebilecektir.

Öte yandan 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde sayılan geçerli fesih nedenlerinden biri de işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gerekleri nedeniyle fesih, işçinin kişiliği ile ilgisi bulunmayan, ekonomik güçlüklere veya reorganizasyon (yeniden yapılanma) gereklerine ya da teknolojik değişimlere bağlı olarak, işyerinde işçinin (işçilerin) işinin ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi dolayısıyla çalışmaya devam olanağının kalmaması sonucunda ortaya çıkan işgücü fazlalığının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, … 2017, s.606).

İş Kanunu’nun gerekçesinde işletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlere örnekler verilmiş olup, sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasadaki genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi nedenler işyeri dışından kaynaklanan nedenler olarak; yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojilerin uygulanması, işyerlerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi, bazı iş türlerinin kaldırılması işyeri içi nedenler olarak gerekçede yer almıştır.

Bu tür işletme içi ya da işletme dışı nedenlerden dolayı istihdam fazlası ortaya çıktığında işçinin işinin ortadan kalkması, çalışmaya devam olanağının kalmaması nedenleri iş sözleşmelerinin feshini gerekli kılabilir. Böylesi durumlarda işverence emekliliği gelen işçinin iş sözleşmesinin emekliliğe hak kazanma da fesih nedeni içinde gösterilmek sureti ile feshedildiğine sıklıkla rastlanmaktadır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshedildiği bir durumda işçi, İş Kanunu’nun 20. maddesi uyarınca fesih bildiriminin tebliğ tarihinden itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde fesih bildiriminde sebep gösterilmediği ya da gösterilen sebebin geçerli sebep olmadığı iddiası ile dava açabilir.

Mahkemece işverence yapılan feshin Kanun’un 18 ve devamı maddelerine uygun ve geçerli bir fesih olmadığı tespit edildiği takdirde Kanunun 21 . maddesine göre feshin geçersizliğine karar verilir. Bu kararda aynı zamanda işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesi hâlinde işçinin en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında mahkemece takdir edilecek iş güvencesi tazminatının ve en çok 4 aya kadar boşta geçen süre ücretinin ödeneceği yer alacaktır.

Mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiği takdirde işveren, kesinleşen mahkeme kararının tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde başvurması hâlinde işçiyi kendisine tanınan bir aylık süre içinde işe başlatmak zorundadır. İşveren işçiyi işe başlatmazsa en az 4, en fazla 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Bu tazminata uygulamada “işe başlatmama tazminatı” denilmekte olup sözü edilen tazminatın alt ve üst sınırlarının hiç bir suretle değiştirilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle Kanunun sınırladığı miktarın altına inen veya üstüne çıkan, miktarı daha az ya da daha çok belirleyen hükümlerin geçerliliği olmadığı gibi, tazminatın miktarını belirleyen bu hüküm, tarafları olduğu kadar mahkeme ve hakemleri de bağlayan emredici niteliği haiz bir düzenlemedir. Bunun tek istisnası 6356 Sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 25. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenmiş olup, buna göre feshin sendikal nedene dayanması hâlinde ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücretinden az olamayacaktır.

Mahkemenin iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatına hükmedebilmesi için işçinin işe iadeyi talep etmiş olması yeterli olup, ayrıca bu tazminatın hüküm altına alınmasını da istemesine gerek yoktur. Zira bu tazminat, işçinin işe iade talebinin işverence kabul edilmemesinin sonucudur. İşe başlatmama tazminatının miktar olarak değil Kanunda öngörüldüğü gibi en az 4, en çok 8 aylık ücret tutarında olmak üzere “süre” olarak belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan 25.10.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 12. maddesiyle 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesine eklenen fıkra ile mahkemenin işe başlatmama tazminatını, dava tarihindeki ücreti esas alarak belirleyeceği öngörülmüştür.

Mahkemenin iş güvencesi tazminatının belirlenmesinde takdir hakkını kullanırken hangi ölçütlere başvuracağı konusunda yasada bir düzenleme yoktur. Mahkeme, yasanın gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi sebeplerini” diğer bir deyişle iş akdini feshederken işverenin hukuka aykırı davranışının ağırlığını, fesih nedenini ve şeklini göz önünde tutması uygun olacaktır. Bunun yanında, işçinin işyerindeki kıdemi de tazminatın saptanmasında bir ölçüt olarak dikkate alınmalıdır. Mahkeme bu ölçütleri ve her olayın özelliğini göz önünde tutarak bir sonuca varacaktır (Süzek, s.654).
O hâlde Kanunun amacı ve gerekçesi dikkate alınarak işçinin kıdemi yanında feshe ilişkin somut koşullar, işverenin geçersiz fesihle somutlaşan hukuka aykırı davranışının ve kusurunun ağırlığı, işçinin kişilik haklarının ihlal edilip edilmediği, uğradığı maddi ve manevi zararın ağırlığı, yaşı, iş bulma olasılığı, fesih sebebi gibi nedenler bir bütün olarak değerlendirilerek işe başlatmama tazminatının miktarının belirlenmesi gerekir.

Nitekim 4857 Sayılı Kanun’un iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatını düzenleyen 21. maddesinin gerekçesinde; “Mahkemenin veya özel hakemin yapılan feshi geçersiz bulması, dolayısıyla işçinin işe iadesine karar vermesi durumunda, işveren karar tarihinden itibaren bir ay içinde işçiyi işe başlatmak zorundadır. İşveren, mahkemenin veya özel hakemin kararına rağmen işçiyi öngörülen süre içinde işe başlatmaz ise, işçiye tazminat ödemekle yükümlü olacaktır. Bu tazminat, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi ve işverenin işçiyi işe başlatmama sebepleri göz önünde tutularak, en az altı aylık ve en çok bir yıllık ücret tutarında olmak üzere, mahkeme veya özel hakem tarafından takdir edilecektir.
Dava, seri muhakeme usulüne göre görülecek olmakla birlikte, sonuçlanması uygulamada öngörülen dört aylık süreyi aşabilecektir. Böyle bir durumda -işveren işçiyi ister işe başlatmış, isterse başlatmamış olsun- işçi çalıştırılmadığı sürenin en çok dört aya kadar olan kısmı için ücretini ve diğer haklarını alabilecektir.

Ancak, bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı işçiye peşin ödenmişse, bu tutar yapılacak ödemeden düşülecek; buna karşılık, peşin ödeme yapılmamış ve de bildirim süresi verilmemiş ise, bu sürelere ait ücret tutarı işçiye ayrıca ödenecektir.

İşçi, çıkarıldığı işinde çalışmayı sürdürmek istiyorsa, mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren altı iş günü içinde işe başlamak için işverene başvurmak zorunda tutulmuştur. İşçi, belirtilen süre içinde başvuruda bulunmazsa, işverence yapılan fesih geçerli fesih sayılacak ve kendisine buna göre hak ettiği tazminatlar ödenecektir. Maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için, “bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır.” hususlarına yer verilmiştir.

İfade etmek gerekir ki, Kanunun ve 21. maddenin Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM) görüşüldüğü sırada verilen ve kabul edilen değişiklik önergeleri ile işe başlatmama tazminatının miktarı en az 4, en çok 8 ay olarak kabul edilmiş ve bu şekilde kanunlaşmıştır.

Feshin geçersizliği ve işe iade kararına rağmen süresinde başvurduğu hâlde işverence işe başlatılmayıp işçi lehine hüküm altına alınacak en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarındaki iş güvencesi (işe başlatmama) tazminatının miktarını mahkeme, Kanunun 21’inci maddesinin gerekçesinde yer alan “iş sözleşmesinin sona erdirilmesi” ve “işverenin işçiyi işe başlatmama sebeplerini” dikkate alarak, her somut olayın özelliğine göre takdir edecektir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2021/1679 K. 2021/6380 T. 18.3.2021)

Feshin geçersizliği ve işe iade kararı sonrası, işçinin işe başlatılması için başvurusu ile işverenin işverenin işe davetinin de dürüstlük kuralı kapsamında samimiyet noktasında sorgulanması ve işverenin sözleşme ile kararlaştırılan nakil veya başka yerde görevlendirme yetkisini saklı tutan kuralın da objektif iyi niyet kuralı kapsamında değerlendirilmesi gerekir. 

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yaralanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. 

 

İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. 

 

Bu durumda işverence yapılan fesih 4857 sayılı Yasa’nın 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir fesih sonucunu doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz.

 

Aynı şekilde işverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez. 

 

İşe davetin davacıya tebligat mevzuat hükümlerine uygun yapılması gerekir. 

 

Kural olarak işçi, geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve işte işe başlatılmalıdır. İşçiye önceki koşulların tam olarak sağlanması ve aynı parasal hakların ödenmesi gerekir.

 

İşçi eski coğrafi işyerine davet edilmelidir. İşe başlamak için işverene başvuran işçinin önceki işe veya işyerine işe iade olanağı kalmadığı için, işveren öncelikle iş şartlarında esaslı değişiklik olanağı yaratmadan iş teklifi yapmalı, bu olanak yoksa o zaman 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca değişiklik teklifinde bulunmalıdır. 

 

İşçinin işvereninin yeni teklifini kabul etmemesi durumunda, eğer iş şartlarında esaslı değişiklik yoksa veya işverenin değişiklik teklifi hakkının kötüye kullanması olarak değerlendirilmeyecekse işçinin kural olarak başvurmadığı ve geçersiz sayılan feshin geçerli hale geldiği kabul edilmelidir. 

 

İşverenin yeni iş teklifi iş şartlarında esaslı değişiklik yaratıyor ise, bu durumda işveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca hareket etmeli ve değişiklik feshine gitmelidir.

 

Bu konuda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi, 26. HD., E. 2017/2895 K. 2020/126 T. 23.1.2020 kararında “ Davacı tarafından davalı şirkete gönderilen ….4. Noterliğinde düzenlettirilmiş 30/12/2014 tarihli 13256 yevmiye sayılı ihtarnamede; İstanbul Anadolu 11. İş Mahkemesi nin 06/05/2014 tarih ve 2013/393 Esas 2014/144 Karar sayılı işe iade kararının Yargıtay’ca onanarak kesinleştiğini ve 29/12/2014 tarihinde tebliğ almış olup İş Kanunu kapsamında yasal süresi içinde işe iade başvurusunda bulunduğunu ihtar ettiği ve bu ihtarnamenin karşı tarafa 09/01/2015 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Davalı tarafça davacıya gönderilen Kartal 23. Noterliğinde düzenlettirilmiş 14/01/2015 tarihli 00748 yevmiye sayılı ihtarnamede; işe iade talepli ihtarnameyi 09/01/2015 tarihinde tebliğ aldıklarını belirterek 08/02/2015 tarihine kadar iş leri merkezine gelerek müracaat etmesi halinde daha önce çalışma yaptığı şantiyenin kapatılmış olması sebebi ile şirketin Afganistan Kajaki şantiyesinde benzer şart ve koşullardaki uygun bir işte çalışmak üzere şantiyeye gönderileceğinin aksi takdirde iş akdini haksız olarak feshettiğinin kabul edileceğinin bildirildiği ve bu ihtarnamenin 31/08/2015 tarihinde davacıya tebliğ edildiği görülmüştür. İstanbul Anadolu 11. İş Mahkemesinin 2013/393 Esas sayılı dosyasında davacı tarafından davalı işveren aleyhine açılan işe iade davasında mahkemece yapılan yargılama sonucunda mahkemenin 06/05/2014 tarihli 2014/144 Karar sayılı kararı ile, davanın kabulüne, davacının işe iadesine karar verildiği ve davacının süresi içinde işe başvurusu halinde işe başlatmama tazminatının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlendiği ve bu kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 17/11/2014 günlü 2014/19785 Esas 2014/34251 Karar sayılı kararı ile onanmasına karar verilerek kesinleştiği görülmüştür. Davalı vekili davacının işe davet edildiğini ancak kendisinin işe başlamadığını ileri sürmüştür. İşe iade davası sonunda işçinin başvurusunda ve işverenin işe davetinde taraflardan hangisinin samimi olup olmadığı hususu uyuşmazlık konusudur. Dosyada dinlenen tanık anlatımlarında; davacının işe başlamak için gittiğinde yanında oldukları ve şirket muhasebe müdürünün davacıyı işe başlatmayacaklarını söylediği belirtilmiştir. Tüm dosya içeriği ile, davacının davalı işveren tarafından işten çıkarılması üzerine davalı aleyhine açtığı işe iade davasında yapılan yargılama sonucunda davalı işveren tarafından yapılan feshin haksız ve geçersiz olduğuna karar verilerek davanın kabulüne karar verildiği ve kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay’ca onanmasına karar verilerek kesinleştiği, davacının Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren süresinde davalı işverene işe başlatılması için noter ihtarnamesi gönderdiği anlaşılmaktadır. Dosya içeriği ile davalı işveren tarafından davacının işe iade talebi üzerine davacıya gönderilen noter ihtarnamesinde daha önce çalışma yaptığı şantiyenin kapatılmış olması sebebi ile şirketin Afganistan Kajaki şantiyesinde benzer şart ve koşullarda uygun bir işte çalışmak üzere bu şantiyeye gönderileceğinin ihtar edildiği görülmektedir. Davacı taraf davalı ile aralarında yapılan sözleşmenin 1-i bendinde çalışacağı işyeri şantiyesinin Balad/Irak olarak ve 1-j bendinde ise, işveren tarafından belirtilecek olan işyerinin aynı ülke sınırları içerisinde başka şantiyeleri olarak belirtildiğini, davalı tarafın Irak içinde bir çok şantiye olmasına rağmen Afganistan şantiyesinde işe davet etmesinin samimi olmadığını ileri sürmüştür. Dosyaya bir örneği sunulan taraflar arasında imzalanan 06/01/2012 tarihli Yurtdışı İş Sözleşmesi i bendinde çalışacağı işyerinin şantiye adresi; Yol İnşaatı Balad/Irak ve j bendinde ise; işveren tarafından belirtilecek olan işverenin aynı ülke sınırları içindeki başka şantiyeleri Tırkıt – Kerkük -Balad -Bağdat- Q West-Alas-Duhok- Arbil- Mousul- Baquba- Ramadi-Zaho-Chamchamal-Basra olarak belirtildiği görülmüştür. Davalı tanığı K5 ın beyanında; davalı şirketin Irak’ta başka şantiyelerinin de olduğu beyan edilmiştir. Bu durumda dosya içeriği, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve davalı tanık anlatımı da dikkate alındığında davacı şirketin Irak’ta başka şantiyelerinin de bulunduğu, ancak davacıyı Afganistan daki şantiyede işe davet ettiği, bu nedenle davacının aynı şartlarda eski işine davet edilmesinin söz konusu olmadığı gibi işe davet edildiği davacıya gönderilen ihtarnamede açıkça hangi görevde çalıştırılacağı da belirtilmeden uygun bir işte çalıştırılmak üzere davet edildiği, bunun da davalı işverenin işe başlatma davetinin samimi olmadığını ortaya koyduğu, davacının usulüne uygun işe başlatılmadığı, boşta geçen süre ücret alacağı ile işe başlatmama tazminatına hak kazandığı ve yine kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazandığı… anlaşılmıştır. “ denilmiştir. 

 

Yurt Dışında Çalışan İşçi Kıdem Tazminatı Alabilir mi?

Yurt Dışında Çalışan İşçi Kıdem Tazminatı Alabilir mi?

Yurtdışına giden çoğu işçiye 1 yıllık, 2 yıllık gibi belirli süreli iş sözleşmesi imzalatılmakta, sözleşme belirli süreli olduğu için iş bitiminde de kıdem tazminatı hakkı yok diye işçiye kıdem tazminatı ödenmemektedir. 

Halbuki, İş Kanunu uyarınca asıl olan taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli oluşudur. Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur. 

Bu nedenle, işçi 1 yılı aşan sürede çalışmışsa ve kendinden kaynaklanmayan sebeplerle iş sözleşmesi sona ermişse işverenden kıdem tazminatı hakkı doğar.

Zira, İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde vardıkları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.

Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşçinin işyerinde çalıştığı sırada aldığı istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. 

İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmelidir.

Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır. Farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin ( işyeri devri ayrık olmak üzere ), asıl işveren ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır.

O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

Yurtdışında aynı işverene bağlı olarak işverenin yurtdışı şantiyelerinde kesintili olarak çalışan bir işçinin kesintili çalışmalar yönünden her çalışma döneminin tazminata hak kazanacak şekilde sona erip ermediği araştırılır. Tüm dönem çalışmalar yönünden iş akdinin tazminata hak kazanılıp kazanılmadığına ilişkin yazılı delile bakılır. İşçi tek taraflı olarak haksız sebeple sözleşmeyi feshetmişse, ya da istifa etmemişse kıdem tazminatına hak etmeyecek şekilde ayrılmış demektir. Ama tazminatı hak kazanacak şekilde her seferinde iş sözleşmesi haksız sebeple feshedilmiş ya da kendisi haklı sebeple feshetmişse, örneğin, 01.06.2002 – 03.07.2005 ile ile 08.05.2013 – 26.07.2016 tarihlerini kapsayan iki çalışma dönemi birleştirilerek ikinci dönem sonu ücret üzerinden işçinin tazminat isteklerinin kabulüne karar verilir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir.

İşçinin ölümü halinde kıdem tazminatını mirasçılar işverenden talep edebilir. 

Kıdem tazminatının yabancı para cinsi üzerinden hüküm altına alındığı durumlarda, yurt dışında çalışan işçinin hak kazandığı kıdem tazminatı miktarı, yurt dışında çalışan işçinin yabancı para cinsinden aylık ücreti, fesih tarihi itibari ile geçerli kur üzerinden Türk Lirasına çevrilerek ve ilgili tarihteki kıdem tazminatı tavanı dikkate alınarak hesaplanır.

Yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden talep olması halinde işçilik alacaklarının yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur.

İmzalanan iş sözleşmesinde ücret USD olarak belirlenmişse, talep edilen ve karar verilen alacaklar yönünden yabancı para birimi üzerinden hüküm kurulur.

İş sözleşmesi Euro veya başka bir para biri üzerinden düzenlenmiş olsa da, yurt dışında çalışan yurt dışında çalışan işçinin banka hesabına fiilen ücretleri USD olarak yatırılmışsa, yurt dışında çalışan işçi, fiili ödeme parası olan USD üzerinden ücret talep edebilir.

Yurt dışında çalışan işçi, tüm haklarım ödenerek çıkışımın verilmesini talep ediyorum, ….tarihi itibarıyla iş akdimin feshedilmesini, yasal haklarımın ödenmesini talep ederim gibi içerikli, el yazılı ve imzalı belgesi, istifa olarak kabul edilemez. Yurt dışında çalışan işçi  açıkça alacaklarını talep etmektedir. Bu belge, yurt dışında çalışan işçinin tazminat haklarını bırakarak değil haklarını alarak ayrılmak istediğini göstermekte olup istifa niteliğinde değildir.

Yurtdışındaki işyerinde uzun yıllar kıdemi olan bir yurt dışında çalışan işçinin iş akdini haklı nedenle sonlandırılmasına ilişkin sebepleri de mevcutken istifa etmek sureti ile iş akdini sonlandırmış olması da hayatın olağan akışına uygun değildir.

İşçinin fesih tarihi itibari ile ödenmemiş fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret gibi alacakları bulunduğu tespit edilirse, iş sözleşmesinin işçi tarafından istifa değil, haklı nedenle feshedildiği kabul edilir. Bu durumda yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı ödenir.

Fazla mesai, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günleri alacaklarının ödenmediği ispatlandığında yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği ve kıdem tazminatına hak kazandığının kabul edilir.

İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez. 

İşçinin iş sözleşmesinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandırmayacak şekilde feshedildiği ispat yükü işverene aittir.

Bu konuda YARGITAY 7. HUKUK DAİRESİ E. 2013/5280 K. 2013/12356 T. 1.7.2013 kararında “Davacı, davalıya ait işyerlerinde 21.1.1989-29.11.2011 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin davalı tarafından tazminatsız ve haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 9.9.1989 tarihinde işe başladığını, kısa dönemler halinde yurt dışındaki işyerlerinde çalıştığını, davacının açtığı hizmet tespiti davasının reddedildiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının sadece hizmet tespiti davasında belirlenen ancak davacının çalıştığı Rusya ile aramızda sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığı için hizmet tespiti talebini reddettiği süre olan 1 yıl 7 ay 20 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmesine karar verilmiştir. Somut olayda, davacının davalının da kabulünde olduğu gibi 9.9.1989 tarihinde davalı işyerinde işe başladığı sabittir. Sigorta hizmet cetvelinin incelenmesinde davaya konu dönem içinde, davacının sigorta bildirimlerinin birden çok işyerinden yapıldığı görülmektedir. Ancak mahkemece bu işyerlerinin kimlere ait olduğu, davalı işverene ait işyerleri olup olmadığı, kıdeme esas sürenin belirlenmesinde sonuca etkili kesintilerin olup olmadığı hususları araştırılmadan sadece yurt dışında geçen süre esas alınarak sonuca gidilmesi hatalıdır. Yapılacak iş; Kurumdan sorulmak suretiyle davacının davalı işyerinde işe giriş tarihi olan ve davalının da kabul ettiği 9.9.1989 tarihinden beri çalıştığı tüm işyerlerinin kayıtlarını getirtmek, davalı işverene ait olmayan işyerleri ve çalışma sürelerini saptanmak, davacının, davalı işyerinden ayrılışlarında kıdem tazminatı ödenip ödenmediği hususunu araştırmak ve kesintili sürelerin varlığı halinde bu husus da dikkate alınarak yeniden bilirkişi raporu alınarak çıkacak sonuca göre karar vermektir.” demiştir. 

Avukat Ahmet Can

İletişim Bilgilerimiz :

Whatsapp: 0 532 345 58 18

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr