Yurt Dışı İş Kazası arşivleri • Can Hukuk Bürosu

Kategori: Yurt Dışı İş Kazası

Yurt Dışı İşyerinde Çalışan İşçinin Tazminatlarının Belirlenmesine Esas Ücret Uyuşmazlığı Nasıl Çözülür?

Yurt Dışı İşyerinde Çalışan İşçinin Tazminatlarının Belirlenmesine Esas Ücret Uyuşmazlığı Nasıl Çözülür?

Y.22. HD  2018/409 E.,  2020/8563 K.

YURT DIŞINDA ÇALIŞAN TÜRK VATANDAŞI İŞÇİ ALACAK HAKLARI HAKKINDA MAHKEME KARARI 

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ: … 7. HD
DAVA TÜRÜ: ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverenin yurtdışı şantiyelerinde saha formeni olarak aylık 2.500 USD ücretle çalıştığını, mesaisinin 07.00-18.00 saatleri arasında olup mesai bitiminden sonra 2 veya 3 saat fazla çalışma yaparak haftanın üç-dört günü bu şekilde çalıştığını, ayda iki hafta tatilinde ve dini bayramların ilk günü hariç tüm bayram ve genel tatillerde çalıştığını iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; husumet itirazı ve zamanaşımı def’inde bulunarak aylık ücretin 700 Libya Dinarı olduğunu, işyerinden kendisinin istifa ederek ayrıldığını, taleplerin yersiz olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf başvurusu:
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye Mahkemesince, davalı vekilinin istinaf başvurusu fazla mesai alacağı yönünden yerinde görülerek İlk Derece Mahkemesi Kararının kaldırılmasına karar verilip yeniden hüküm kurulmuştur.
Temyiz başvurusu:
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:

1-Dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesiyle yapılan inceleme sonucunda, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, Bölge Adliye Mahkemesi kararının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan yönleri usul ve kanuna uygun görülmüştür.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez. Aynı ilkeler hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil çalışmaları için de geçerlidir.
İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Bu noktada yıllık ikiyüzyetmiş saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul edilmelidir. Somut olayda, davacı 07.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmişse de davacı tanıkları mesainin saat 08.00 de başladığını belirttiklerinden davacının 08.00-18.00 arasında çalıştığı bu çalışması nedeniyle haftalık 9 saat, haftanın 3 günü 2 saat çalışması nedeniyle 6 saat, hafta sonu çalışması nedeniyle 0,5 saat eklenmesiyle 15,5 saat çalıştığı gözetilmelidir. Ayrıca davacı ile yapılan yurtdışı hizmet sözleşmesinde çalışma süresinin günlük 8 saat olup haftalık 48 saat olduğu düzenlenmiştir. Bu düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu’nda yer alan ve fazla çalışma ölçütü olan haftalık 45 saatlik çalışmanın üzerinin fazla çalışma oluşturacağına dair nisbi emredici nitelikteki hükme aykırı olamayacağından fazla çalışmanın haftalık 45 saatin üzerindeki çalışma olarak kabulü yerinde olmakla birlikte sözleşmede kararlaştırılan haftalık 45 saatin üzerindeki 3 saatlik fazla çalışmanın kararlaştırılan ücretin içinde olduğunun düşünülmemesi de hatalıdır.

3-Davalıya ait yurt dışı işyerinde çalışan davacının tazminatlarının belirlenmesine esas ücret taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.
4857 sayılı İş Kanunu’nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu’nun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.
4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.) Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi aylık 2.500 USD ücretle çalştığını iddia etmiş, seri dosyalarda dinlenen davacı tanıkları saatlik ücretin 5,5 ila 7,5 USD arasında değiştiğini en yüksek 7,5 USD olduğunu belirtmişlerdir. Davacı tanığı … kendisinin de demirci ustası olarak çalıştığını 5,5 USD saat ücreti aldığını belirtmiş, tüm dosyalarda aynı şekildeki beyanları gerekçeli karara geçmiştir. Ücret araştırması sonuçları ise …tarafından yurt içi olarak asgari ücret şeklinde bilgi verilmiş, Çevre Bakanlığı tarafından ve Hak İş Sendikası tarafından yurt dışına ilişkin bilgi bulunmadığı belirtilmiş, …. Sendikası Türkiye’de çalışanlar için emsal ücretin 3.700.00 TL olduğunu, …. Sendikası ise 2014 yılı için 2.550.00 TL olduğunu bildirmiştir. Bildirilen ücretler yurt dışında çalışan sendikasız işçi için emsal nitelikte değildir. ……. Odasına davacının yurtdışında çalışan olduğu belirtilerek yeniden müzekkere yazılması, davacı ve davalı tarafça bildirilen yurtdışında inşaat işi yapan şirketlerden de emsal ücret araştırılması yapılabileceği de göz önüne alınarak ayrıca tanıkların tüm dosyalarda aynı şekilde beyanda bulunduğu nazara alınarak yeniden ücret araştırması yapılmalı dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.

4-Yabancı para borcuna hangi faizin uygulanacağı 3095 sayılı yasanın 4/a – (Ek madde: 14/11/1990 – 3678/30 md.) maddesinde düzenlenmiş olup, burada “ Sözleşmede daha yüksek akdi veya gecikme faizi kararlaştırılmadığı hallerde, yabancı para borcunun faizinde Devlet Bankalarının o yabancı para ile açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı uygulanır.” kuralına yer verilmiştir. Uyuşmazlık konusu alacağının yabancı parayla tahsili talep edildiğinden bu alacağa 3095 sayılı Yasa’nın 4/a maddesi uyarınca, “Devlet bankalarınca USD üzerinden açılmış bir yıllık vadeli mevduata uygulanan en yüksek faize” hükmedilmesi gerekirken “ en yüksek banka mevduat faiziyle birlikte,” şeklinde hüküm kurulması da isabetsiz olmuştur.
Sonuç: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.07.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yurtdışı İşlerde Çalıştırılacak Türk İşçilerin Korunması

Yurtdışı İşlerde Çalıştırılacak Türk İşçilerin Korunması

 

Detaylı bilgi için mevcut durumunuza göre şu formu doldurarak iletebilirsiniz.

Yurt Dışı İşçilik Alacakları İçin Bilgi Formu

 

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1.maddesinin 1.fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4.fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk hakkında Kanununun 27.maddesinde;
“(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” kuralı öngörülmüştür.
Buna göre, 5718 sayılı Kanunda iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.
Maddede mutad işyeri hukukunun işçiyi koruyan hükümleri asgari koruma standardı olarak kabul edilmekte ve hukuk seçimi yoluyla bu standardın altına inilmesi engellenmektedir. Böylece seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmayacaktır.

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

Tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanacaktır.

“Sıkı ilişki”nin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

MÖHUK 24. maddenin göz önünde bulundurulması gerekir. Bahse konu düzenleme “Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk” başlıklı olup, (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” düzenlemesini içermektedir.

İşin birden fazla ülkede ifa edilmesi durumunda, gerek Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları gerekse de doktrin görüşleriyle mutad işyeri tespiti bakımından birtakım kriterler geliştirilmiştir. Buna göre işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçlirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer gibi kritlerler mutad işyeri tespitinde önem taşımaktadır (ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2018, s.292; EKŞİ, Nuray, “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, Prof. Dr. Kenan TUNÇOMAĞ’a Armağan, İstanbul 1997, s. 116-148. ).

Türk Ticaret Kanunu 946. maddeye göre, “Bir geminin bağlama limanı o gemiye ait seferlerin yönetildiği yerdir” düzenlenmesini içermekte olup; bağlama limanının tespiti de mutad işyerinin tespiti bakımından önemlidir.

Yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesi bulunmayan yabancı bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalışan Türk bir işçi ile işvereni arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsuru bulunduğu tartışmasızdır.

Yatın faaliyetleri sırasında seferlerinin nereden organize edildiği, taşıma işinin gerçekleştiği, seyrüsefer sırasında yatın devamlı döndüğü bir limanın olup olmadığı, yatın yolcularını hangi ülkeden aldığı ve tekrar hangi limanda yolcularını indirdiği gibi hususlar “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un tespitinde önemlidir.

Bunun yanı sıra davacının sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerinin ödendiği ülke de mutad işyeri tespitinde dikkate alınabilecektir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/9339 E. , 2019/16564 K. “Davacı vekili, davalı şirkete ait teknede nezdinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile tekne kaptanı olarak görev yaptığını, günde 14 saat çalışmak zorunda kaldığını, teknenin sürekli seyrüsferde olması nedeniyle müvekkilinin izin kullanamadığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından fesih hakkı kötüye kullanılmak suretiyle 04.03.2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davalının yabancı uyruklu bir tüzelkişilik olduğunu, Türkiye’de herhangi bir acentasının bulunmadığını, davalının Türkiye’de mutad meskeni olmaması nedeni ile davanın Türkiye’de görülemeyeceğini, iş mahkemelerinin de görevli olmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Somut olayda, davacının Yunanistan bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalıştığı hususunda ihtiaf yoktur. Dosya kapsamına göre de, yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesinin bulunmadığı, işin bir kısmının yabancı ülkede ifade edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre taraflar arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsurunun bulunduğu hususu tartışmasızdır. Dosyada yer alan ve tercümesi yaptırılmış “Kesin Süreli İş Akdi” başlıklı orijinali yabancı dilde olan ve Yunanistan Hanya’da düzenlendiği anlaşılan 02.04.2011 tarihli sözleşmenin 4. maddesi, “Taraflardan her biri, iş bu akdin süresinden önce feshini ancak M.K.’nun 672. maddesinde yer alan önemli hususların vukuunda isteyebilirler ve ancak bu durumda akit süresinden önce feshedilir” hükümünü haizdir. Bu maddeye göre, taraflar akdin feshinde Medenî Kanunun 672. maddesine yollama yapmışlardır. Yollama yapılan kanun, Yunan Medenî Kanunudur. Çünkü Türk Medenî Kanunun 672. Maddesi Miras Hukukuna ilişkin iken, Yunan Medenî Kanunun 672. maddesi iş akdinin feshini düzenlemektedir1 ve “Taraflardan her birisi haklı sebepler ile önceden herhangi bir önel vermeksizin sözleşmeyi her zaman feshetme hakkını haizdir. İşbu hak sözleşme ile de bertaraf edilemez.” hükmüne yer vermektedir. Bu durumda taraflar, sözleşmenin feshinde Yunan Medenî Kanununa göndermede bulunmuşlardır. Öncelikli mesele tarafların bu şekilde göndermede bulunmasının taraflar arasında bir hukuk seçimi anlamına gelip gelmediğini değerlendirmektir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bahse konu 4. maddesinin içeriği ve MÖHUK 24. madde dikkate alındığında, tarafların yalnızca sözleşmenin feshi bakımından Yunan Medeni Kanununun uygulanmasını amaçlamış oldukları, aralarında uygulanacak hukuku tereddüde yer vermeyecek şekilde kararlaştırmış olduklarından söz edilemeyeceği; nitekim davalı vekilinin temyiz itirazlarında da iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk seçimi yapılmadığının ifade edildiği gözetildiğinde taraflar arasındaki iş sözleşmesine, 5718 sayılı Kanunun 27/2. maddesine göre işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağını kabul etmek gerekir. Dosyada yalnızca davacının gerek … şubesi gerekse de Yapıkredi Bankası … şubesinde banka hesaplarının bulunduğu, ödenen paraların ise Euro cinsinden olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yukarıdaki açıklamalar dikkate alınmak ve yeniden taraflar dinlenmek suretiyle, elde edilecek deliller ve tüm dosya kapsamına göre “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un mevcut olup olmadığı araştırılmalı, sonucuna göre 5718 sayılı Kanunun 27. maddesi göz önünde bulundurulmak suretiyle taraflar arasındaki iş sözleşmesine uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekirken eksik değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin emsal ücret araştırmaları, Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte olamaz. 

Ankara BAM, 7. HD., E. 2018/3714 K. 2020/1033 T. 4.6.2020
DAVACI:K1 – N1
DAVALI:1 -F1 İNŞAAT TURİZM TAŞIMACILIK TİC. VE SAN. AŞ. –
DAVALI:2 -F2 YAPI VE TİC. MÜH. MİM. MÜŞ. LTD. ŞTİ. –
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı işçi, aralarında organik bağ bulunan davalılar nezdinde Türkmenistan şantiyesinde beton laboratuvar teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı işverenler vekili, davalılar arasında organik bağ bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin Türkmenistan Kanunlarına aykırı hareket etmesi nedeniyle sınırdışı edilmesinden kaynaklı olarak haklı nedene dayandığını, ücret iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davaya konu tazminat ve alacaklara hak kazanılmadığını savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesi tarafından, davalılar arasında organik bağın bulunduğunun tespit edildiği, davacının sınırdışı edilmesi nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa’nın 25/III. Maddesi uyarınca zorlayıcı nedenle feshedildiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacının fazla mesai yaptığını, UBGT günlerinde çalıştığını ispatladığı, hafta tatillerinde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı, fazla mesai, UBGT alacakları hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
İstinaf kanun yoluna taraflar başvurmuştur.
Davacı vekilinin istinaf sebepleri :
-Fazla mesai ve UBGT alacakları yönünden davalılar ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünden ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 21. 07.2015 itibaren faizin işletilmesine karar verilmesi gerektiğini,
-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının dikkate alınmadığını,
-Bilirkişi raporunda hizmet süresinin hatalı esas alındığını, dava dilekçesindeki beyanlarına göre hizmetin esas alınması gerektiğini,
-Davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ihbar tazminatının da hüküm altına alınması gerektiğini,
-Davacının net 2.250 USD ücretle çalıştığını, bilirkişi raporunda ücretin eksik olarak hesaplamaya esas alındığını,
-Davacının kıdem ve ihbar tazminatının 26.01.2017 tarihli raporda hesaplandığı gibi 22.949,36 TL 11.200,33 TL olarak hak kazandığının kabulü gerektiğini,
-04.04.2018 tarihli ek raporda davacının fazla mesai ücret alacağının hatalı ve eksik hesaplandığını, davacı tanığının beyanlarının dikkate alınmadığını, ücret bordrolarının imzalı olduğu gerekçesiyle düşük ücretten hesaplanmasının hatalı olduğunu, 26.01.2017 tarihli rapora göre karar verilmesi gerektiğini,
-Davacının hafta tatillerinde çalıştığını, reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-UBGT alacağının eksik hesaplanıp hüküm altına alındığını, 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre hüküm altına alınması gerektiğini, ileri sürmüştür.
Davalılar vekilinin istinaf sebepleri :
-Yemin teklif etme haklarının bulunduğu hatırlatılmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-Hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, hizmet süresine ilişkin cevap dilekçesinde beyanda bulunduklarını,
-Davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının mahkeme kararı ile sınırdışı edildiğini iş sözleşmesinin davalı işverenler tarafından haklı nedenle feshedildiğini,
-Davacının ücretinin hatalı tespit edildiğini, bankaya yatırılan ücretlerinin içinde fazla mesai, UBGT ücretlerinin de bulunduğunu, ücret bordroları ile puantaj kayıtlarının çelişkili olduğuna ilişkin bilirkişi tespitinin hatalı olduğunu, emsal ücret araştırması yapılmadığını, 150 USD yemek ve barınma giderinin eklenmesi ile giydirilmiş ücretin hatalı tespit edildiğini,
-Davacanın fazla mesai alacağının bulunmadığını, fazla mesai ücretlerinin ücret bordroları ile tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığını, aksini tanık beyanıyla ispatlayamayacağını,
-Davacının Türkiye de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arasındaki süre için fazla mesai hesaplamasının, UBGT günleri için fazla mesai hesaplamasının hatalı olduğunu, davacının çalışma saatlerinden 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğini, ödenen fazla mesailerin mahsubunun yapılması gerektiğini, fazla mesai, UBGT ücretinin akdin fesih tarihindeki ücretine göre hesaplanmasının hatalı olduğunu
-Islaha karşı zamanaşımı def’inde süre başlangıcının hatalı alındığını,
-Davacının UBGT alacağının bulunmadığını, ödendiğini, reddine karar verilmesi gerektiğini, Türkmenistan’da UBGT günlerinde çalışma yasağı bulunduğunu
-Davacı tanığı K2’ın davalıya karşı açtığı davasının bulunduğunu, beyanının dikkate alınamayacağını, ileri sürmüştür.
GEREKÇE :
Davacı vekili dava dilekçesinde hizmet süresine ilişkin iddiada bulunmuş davalılar vekili de davacının hizmetinin SGK’ya kayıtlara uygun olarak çalıştığı yönünde cevap vermiş ise de SGK kayıtlarına göre;
19.09.2008-14.10.2010 F2 Yapı,
13.08.2011-31.07.2012 F2 Yapı,
01.08.2012-28.02.2014 F2 Yapı,
01.03.2014-01.07.2015 F1 İnşaat nezdinde çalışması görünmekte ise de davacının iddia ettiği süreler ile yurtdışına giriş ve çıkış tarihlerinin pol net kayıtları ile karşılaştırılması sonucu davacının 27.08.2008 tarihinde yurt dışına çıktığından hizmet süresinin 28.08.2008 tarihinden başlatılması, yine kurum kayıtlarında 2. Dönem çalışması 13.08.2011 tarihinde başlatılmasına rağmen davacının 24.07.2011 arihinde yurt dışına çıkmış olduğu gözetilerek bu dönem çalışmasının 25.07.2011 tarihinden başlatılmasında bir aykırılık görülmemiştir.
Davacının delillerin değerlendirilmesinden,
28.08.2008-14.10.2010/25.07.2011-01.07.2015 tarihleri arasında 6 yıl 24 gün hizmetinin bulunduğu belirlenmiştir.
Davalıların ticaret sicil kayıtlarından ticaret sicil adreslerinin aynı olması temsilci ortaklarının aynı olması, davalılar vekilinin vekaletnamesinde aynı temsilci tarafından görevlendirildiği dikkate alındığında aralarında organik bağ bulunduğu ve davacının tüm hizmetine ilişkin alacaklarından müteselsilen sorumlu bulunduklarına ilişkin kabulde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı iş sözleşmesinin davalılar tarafından haksız feshedildiğini ileri sürmüş davalılar ise ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmayacağını savunmuşlardır. Davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen Türkmenistan Mahkeme kararından davacının para karşılığı fuhuşta bulunduğu tespit edilmesi nedeniyle Türkmenistan Göçmenler hakkındaki yasayı ihlal ettiği belirlenmekle idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ayrıca sınır dışı edilmesine ve Türkmenistan’a girişinin 5 yıl süreyle engellenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenler tarafından 01.07.2015 tarihli fesih bildiriminde belirtilen eylemi gerekçe gösterilerek davacının eyleminin “sınırdışı edilmesine sebep olan eyleminin işverene bağlılık ve doğruluk ilkelerine aykırı olduğu gibi davalı şirketin Türkmenistandaki itibarını zedeleyici nitelikte davranış olup bu şekilde işverene sadakat yükümlülüğünü ihlal edildiğini…Türkmenistan sınırdışı edilmeniz zorlayıcı sebebiyle hizmet akdinin devamı da kusurlu hareketiniz ile imkansızlaşmış olup iş sözleşmeniz 48857 sayılı Yasa’nın 25. Maddesi uyarınca feshedildiğini….” bildirmiştir. Davalı F2 Yapı ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin 16.2.2 bendinde Türkmenistan örf ve ananelerine ve kadın erkek ilişkilerine uygun davranması konusunda uyarılmış olup iş sözleşmesinin bu durumlarda derhal feshedileceği taraflarca kararlaştırılmıştır. Bu nedenle davacının sözleşme ile kabul edip Türkmenistan yasalarına uygun davranış göstermemesinin kendi kusurlu hareketinden kaynaklandığı, işverenin itibarını Türkmenistan makamları önünde zedelediği doğruluk ve bağlılık kuralına aykırı hareket ettiği dikkate alındığında davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-e bendi uyarınca haklı nedenle feshedilmiştir. Davacının kusurlu hareketi nedeniyle meydana gelen zorlayıcı neden oluşması tek başına fesih nedeni değildir. Bu nedenle mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmiş olması hatalıdır. İş sözleşmesi davalılar tarafından haklı nedenle feshedildiğinden davacı ihbar tazminatına hak kazanmamıştır.
Davacı vekili davacının ücretinin net 2.250 USD olduğunu ileri sürmüş davalılar ise 2008-2009 yıllarındaki sözleşmelerle 550 USD, 2014 yılındaki sözleşme ile 1.450 USD karşılığı ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını ileri sürmüşlerdir. Davacının iş sözleşmesinin feshinden önceki son 4 aya ilişkin ücret ortalamasının 1.750 -1.950 USD olduğu banka kayıtlarından tespit edilmiştir. Davacı tanığının davalıya karşı davası olduğundan beyanına itibar edilmemiştir. Davalı tanıkları davacının ücretinin 1.400-1500 USD olduğunu en 300 en fazla 500 USD elden avans olarak ödeme yapıldığını beyan etmişlerdir. Davalı işveren tarafından tutulan puantaj kayıtları ile ücret bordrolarının çelişkili olduğu bilirkişi de davalıların gerçek ücreti fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacakları şeklinde tahakkuk yapıp muhtemel davada alacak çıkmasını önleme gayreti yönünde kanaat oluştuğunu belirtmiştir. Bu nedenle 2015 Haziran ayındaki ücreti olan 4.378,00 TL’de dikkate alınamamıştır. Açıklanan nedenle davalı tanık beyanları dikkate alınarak davacının ücretinin 2.250 USD net olarak kabulünde bir aykırılık görülmemiştir. Emsal ücret araştırmaları yurt dışı işçilerin ücretine değil Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte geldiğinden dikkate alınamamıştır. Davacının üç öğün yemek ve barınması davalılar tarafından sağlandığından yerleşik içtihatlar uyarınca davacının çıplak brüt ücretine 150 USD yemek ve barınma yardımı eklenmesinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı davacı işyerinde 08-18 saatleri arasında haftanın 7 günü en az 4-5 gün 24/01 ‘e kadar çalıştığını dini bayramların 1. Günleri dışında UBGT günlerinde de çalıştığını ileri sürmüştür.
Davacı tanığının davası olduğu için beyanı dikkate alınmamıştır.
Davalı tanıkları davalı işyerinde iki vardiya bulunduğunu gündüz vardiyasının 08-18 gece vardiyasının 19-05 olduğunu haftanın iki günü 18’den sonra çalışmanın iki saat daha uzadığını, çalışmanın haftanın 6 günü olduğunu, 1 gün dinlendiklerini, davalı tanığı K3 davacının laboratuvarda çalıştığından genellikle gündüz çalıştığını beyan etmiştir. Davacı da gündüz çalıştığını beyan ettiğinden bu tanık beyanı ile iddiası örtüşmektedir. Bu nedenle davalı tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 08-18 saatleri arasında 10 saatlik çalışmadan yasal bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 9 saat X4=36 saat, 2 günü 08-20 saatleri arasında 12 saatlik çalışmadan yasal 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 10.5 saatX2=21 saat+36 saat 57 saat yasal 45 saatin düşülmesi ile haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabulü dosya kapsamındaki delillere uygun olmuştur.
Davacının beyanı Türk Hukuk mevzuatının uygulanması yönündeki yerleşik içtihatları dikkate alındığında dini bayramların 1. Günleri dışında geri kalan Türk UBGT günlerinde çalıştığı kabulünde bir aykırılık görülmemiştir.
Pol-net kayıtlarına göre davacının Türkiye’de olduğu süreler fazla mesai ve UBGT çalışmalarında dışlanarak dikkate alınmıştır. Davacının Türkiye’de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arası da hesap tablosunda fazla mesai ve UBGT hesabı yönünde davalılar aleyhine hesaplama yapılmamıştır.
Davacı tanığının davalılara karşı davası olması nedeniyle beyanı dikkate alınmadığından, davacı haftada 7 gün çalıştığını ispatlayamamıştır. Hafta tatili alacak talebinin reddinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının fazla mesai ve UBGT günlerine ilişkin hesaplama USD karşılığı ücret aldığından ait olduğu dönem USD ücretine göre hesaplama yapılmıştır. Davacının alacakları belirlendikten sonra TL’ye çevrilmesinde bir aykırılık görülmemiştir.
Davalı tanıklarının ara dinlenme sürelerine ilişkin beyanları 10 saatlik çalışmada 2 saat gibi hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan ara dinlenme sürelerinde yasal ara dinlenme sürelerin düşülmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı vekilinin hükme esas alınmasını talep ettiği 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda hizmet süresine ilişkin belirlemesi dayanağı davacının iddiasına dayanmasıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise polnet kayıtları, davacı talebi ve SGK kayıtları karşılaştırılarak dayanaklı şekilde doğru tespit söz konusudur. Her iki bilirkişi raporunda davacının ücreti aynı şekilde net 2.250 USD olarak hesaplamaya esas alınmış olup kıdem ve ihbar tazminatlarındaki farklılıklar hesaplama tekniği ve değerlendirme farklılığından kaynaklanmakta olup 06.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması dayanakları ve hesaplama tekniği yönünden doğru bulunmuştur.
Davacı vekili ihtarname ile davalıların temerrüde düşürüldüğünü ileri sürmüş ise de ihtarname içeriğine ilişkin kısım dosya kapsamında bulunmadığından temerrüt tarihi tam olarak tespit edilemediğinden mahkemece esas alınan faiz başlangıç tarihlerinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Alacakların muacceliyet tarihlerine göre ıslah zamanaşımı başlangıcında bir aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusu dayanaksız olduğundan reddine, her iki davalı vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan nedenlerle kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak kıdem tazminatının reddi yönünde yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
I-1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gereken 54,40 TL maktu istinaf harcından davacının yatırdığı 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irad kaydına,
3- Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının talebi halinde ilgililere iadesine
II-Her iki Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ayrı ayrı KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE:
1-Fazla mesai ücret alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 41.581,68-TL/F2 alacağın 15.000,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 1.931,21-TL/F2 alacağın 500,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Hafta tatili, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin REDDİNE,
4-Alınması gerekli 2.972,36-TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah ile alınan 1.078,51-TL ile davalılar tarafından yatırılan 1.489,60 TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 404,25 TLharcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından ödenen toplam 1.078,51-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davacının yaptığı 700,00-TL. bilirkişi ücretleri, 208,60-TL tanık, posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 908,60-TL yargılama giderden kabul red oranına göre 625,75-TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 6.456,67-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalıların kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 3.400-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9- Taraflarca yatırılan gider avansından kalan miktarın resen yatırana iadesine,
10-Davalılar tarafından yapılan 74 TL istinaf giderinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine harcanmayan istinaf gider avansının ilgilisine iadesine,
11-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararının tebliğ ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin,İLK DERECE MAHKEMESİ tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9. maddesi yollamasıyla HMK’nın 362 1 (a) maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere 04/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yurt dışında çalışan işçinin hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup, fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün değildir.

Hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup, fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün değildir.

Hafta tatilinde yapılan çalışman fazla mesaiye dahil edilmesi ve Pazar günü 3 saat çalışmanın dahil edilerek haftada 12 saat fazla mesaisi olduğu yönündeki kabul hatalıdır. Davacının haftanın 6 günü 9×6;54 saat çalıştığı haftalık 45 saati aşan 9 saat fazla mesaisi olduğu kabul edilmelidir.

İş Kanununun 37 maddesinde işverenin ücret ödemesine ilişkin ispat yükümlülüğü düzenlenmiştir. İş K. m. 37/1 hükmüne göre, “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır”. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise işçiye verilecek bu pusulada bulunması gereken kalemler, “Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan çeşitli eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir” denilmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu halde ücretin ödendiğinin ispatı işverene düşecektir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Bursa BAM, 3. HD., E. 2019/2000 K. 2020/1120 T. 26.6.2020
Esas No.: 2019/2000
Karar No.: 2020/1120
Karar tarihi: 26.06.2020
DAVACI(İSTİNAF EDEN) :K1 – TC: N1
DAVALI(İSTİNAF EDEN) :F1 SERAMİK A.Ş.
DAVA TÜRÜ: Alacak
Davacı iddiası; Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkete 03/08/2016 tarihinde işe girdiğini, iş akdini feshettiği 27/05/2017 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, müvekkilinin maaşlarını alamaması sebebiyle fabrikadan ayrıldığını, müvekkilinin Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, net maaşının 7.500,00 TL olduğunu, ancak maaşının bir kısmının bordroya yansıtıldığını, diğer kısmının ise kendisine haricen ödendiğini, 2017 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin maaş alacağı bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin, davalıya ait işyerinde çalışma için görüştüğünde kendisine, çalışma yerinin Bulgaristan’da olması sebebiyle pasaport ve vize masrafları ile yemek alacakları ve barınma masraflarının da fabrika tarafından karşılanacağının söylendiğini ve ilk aylarda aldığı maaşlara bu farkların yansıtılmasına rağmen daha sonra müvekkiline bu yönde her hangi bir ödeme yapılmadığını, davalıya ait fabrikanın Bulgaristan’da kurulma faaliyetlerinde bulunduğu için, mesai mefhumu gözetmeden çalıştığını, günlük 12 saate yakın bir çalışma yaptığını, Cumartesi günleri tam gün, Pazar günleri de yarım gün çalışmışlığının olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000,00 TL maaş alacağının, 100,00 TL fazla mesai alacağının, 100,00 TL resmi tatil alacağının, 100,00 TL davalı tarafından söz verilmesine rağmen ödenmeyen yemek ve barınma ihtiyaçlarına dair alacağın iş akdinin feshi tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduatı faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında ibraz ettiği ıslah dilekçesiyle;ücret alacağını 9.333,33 TL, fazla çalışma ücret alacağı 15.161,42 TL, dini ve milli bayramlar çalışma alacağı 1.647,38 TL olarak karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı savunması;Davalı vekili, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, dava konusu taleplerin belirsiz alacak davasına konu edilemeyecek olduğundan, davanın usulden reddi gerektiğini, davacının, müvekkili şirketin Bulgaristan’daki işyerinde, Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, ücretinin 2.376 TL olduğunu, davacının iddia ettiği gibi 7.500 TL ücret hiçbir zaman almadığını, vize işlemlerinin müvekkili şirket tarafından yapıldığını, kendisine Bulgaristan’da kalacağı ev kiralandığını, eve ilişkin kira kontratlarının işyeri kayıtları arasında yer aldığını, davacının Bulgaristan’a geldiğinde müvekkili şirketin kiraladığı evlerden birinde konaklamaya başladığını, ancak daha sonra kendisinin müvekkili şirket işyerinden istifa ederek ayrıldığını, SGK çıkışının 03 numaralı kod ile yapıldığını, davacının müvekkili şirket işyerinde Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, aynı işi yapan kişinin brüt 2.160 TL aldığını, davacıya ödenmeyen bir ücretinin bulunmadığını, müvekkili şirket işyerinde haftalık 45 saatlik çalışma süresinin hiçbir şekilde aşılmadığını, bu nedenle davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, aynı şekilde, müvekkili şirket işyerinde resmi tatillerde çalışma olmadığını, ancak çalışıldığı takdirde, ücretinin de ödendiğini, davacının yemek ve barınma masraflarının müvekkili şirket tarafından karşılandığını, buna karşılık bir ücret ödemenin söz konusu olmadığını, davacının vize masrafları ve yurt dışı seyahat sigortası da müvekkili şirket tarafından karşılandığını, hatta davacının ve davacının eşinin vize ve yurt dışı seyahat sigortasının da müvekkili şirket tarafından karşılandığını, davacının müvekkili şirketten bir alacağı bulunmadığını belirterek, davacının taleplerinin haksız olması nedeniyle davanın usulden ve esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece;”1-) Davanın Kısmen Kabulü, Kısmen Reddi ile; Davacının net 5.910,51 TL fazla çalışma ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiye 5.810,51 TL’sine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)Davacının net 673,64 TL UBGT ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiye 573,64 TL’sine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, c) Davacının maaş alacağı talebinin Reddine, d) Davacının yemek ve barınma masrafları alacağı talebinin Reddine,” şeklinde karar verilmiştir.
Davacı istinaf sebepleri: Duruşmada dinlenen tanıklarının davalının ücret ödemelerinin resmi olan kısmını bankaya yatırdığını, bakiye olan kısmını ise K2 ismi ile yine müvekkilin banka hesabına havale yaptıklarını, müvekkilin aldığı ücretin resmiyetteki ücretten fazla olduğunu belirttiklerini, dosyaya ibraz edilen banka kayıtlarından da müvekkili adına ücret ödemesi dışında ödeme yapıldığı da belli ve sabit olduğunu, davalı tanıkları da müvekkilin aldığı ücret konusunda resmiyette gözüken rakamı mı aldığını yoksa fazladan ücret ödenmesi mi yapıldığını bilmediklerini kaydettiklerini, bilirkişi tarafından hüküm verme yetkisinin mahkemede olduğu belirtilerek her iki duruma göre hesaplamalar yapıldığını, ancak mahkemece yanlış hüküm tesis edilerek müvekkilimin alacakları resmiyette gözüken ücret üzerinden yapıldığını, banka hesabına periyodik olarak K2 isimli şahıs tarafından paralar yatırıldığını, K2’ün ise davalı işyerinin hakim ortağı ve yetkilisi olduğunun ticari kayıtlarla tespit edildiğini, yapılan ödemelerin ücret ödemesi olarak kabul edilmesi gerektiğini, müvekkilinin davalı firmada yaptığı işin teknik bir iş olduğu ve kurulma aşamasında bulunan fabrikada makine bakım şefi olarak çalışan müvekkilinin kurulum aşamasında hayati bir görev yaptığı ortada olduğunu, belirli bir ustalık ve donanım gerektirdiği için yüksek bir ücret ödemesi gerektirdiğini , müvekkilinin hak etmiş olduğu ücret alacağı doğru bir şekilde hesaplandığını, 2017 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin ücret alacakları hiç ödenmediğini, mahkemece de bu durum nazara alınmadığını, UBGT ve Fazla çalışma ücretleri de hesaplanırken elbette müvekkilinin cari ücreti üzerinden yapılması gerektiğini, talep edilen barınma, yemek ve pasaport ücretleri ile ilgili olarak mahkemece ispat edilemediğinden dolayı taleplerin reddine karar verilmiş ise de, yurt dışı işçileri için teamüle göre işçilerin yurt dışındaki gidiş geliş konaklama ve yemek bedellerinin tamamı işverenler tarafından karşılandığını, bu teamül göz ardı edildiğini ve doğrudan doğruya taleplerin reddine karar verildiğini belirterek yerel mahkeme ilamının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı istinaf sebepleri:Davacının fazla çalışmaları ve fazla çalışma ücretleri için tanık ifadelerine dayanılarak kararın verildiğinden bahsedildiğini davacının, çalışması 7 gün üzerinden dikkate alındığını davacının bir tanığı dahi, Pazar çalışmasından söz etmediğini her Pazar fazla çalışma yapılmış olduğu yönünde karar verilmesi ise hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının fazla çalışma yaptığı iddiasını ancak yazılı bir belge ile ispatlaması gerektiğini, davacının UBGT ücretine hak kazandığına yönelik kararını kabul etmediklerini, Bulgaristan devletince resmi tatillerde çalışma yapılması yasaklandığını , Bulgaristan takvimine göre, 2016 yılında, 3-4 Mart, 29 Nisan, 2,6, 23,24 Mayıs, 5,6,22,23 Eylül, 26 Aralık tarihleri, 2017 yılında ise 2 Ocak, 3 Mart, 14,17 Nisan, 1,8,24 Mayıs tarihleri resmi tatil günleri olduğunu, davacının ve dahil diğer çalışanlarının bu günlerde de çalışmaları olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf taleplerinin değerlendirilmesi ve gerekçe;6100 sayılı HMK’nın 355. Maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılan inceleme sonunda;
Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve davacının dava konusu işçilik alacaklarına hak edip etmediği hususu ihtilaf konusudur.
Davacı makine bakım şefi olarak en son net 7.500 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş davalı taraf davacının ücretini bordrolarda gösterilen miktarda net 2376,00 TL olduğunu savunmuştur.Davacı tanıkları davacının net 6.000,00 TL ücret aldığını beyan etmişlerdir.Dosyaya gelen banka hesap hareketlerinden davacıya davalı şirket tarafından bordrolara uygun ödeme yapılmış ise de şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı K2 tarafından da davacının hesabına Ekim-Kasım -Aralık 2016 yılında net 3500 TL daha ödeme yapıldığı, Ocak 2017 tarihinden sonra ise 5000 TL yatırıldığı tespit edilmiştir.Davalı tarafça ödemelerin nedeni izah edilemediği gibi davacının yurtdışında fabrika kurulum aşamasında çalışmış olduğu nazara alındığında ücretinin (2376+5000 TL olarak ödeme yapılması) 7.500 TL olarak kabulü gerekmektedir.
İş Kanununun 37 maddesinde işverenin ücret ödemesine ilişkin ispat yükümlülüğü düzenlenmiştir. İş K. m. 37/1 hükmüne göre, “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır”. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise işçiye verilecek bu pusulada bulunması gereken kalemler, “Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan çeşitli eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir” denilmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu halde ücretin ödendiğinin ispatı işverene düşecektir.
Dosyada 2017 yılı Nisan Mayıs aylarına ilişkin ücretlerin ödendiğinin davalı işverence ispat edilemediği anlaşılmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, fazla çalışma yaptığını iddia ederek fazla çalışma ücreti talep etmiştir. Davalı, fazla mesai yapılmadığını, alacak taleplerini kabul etmediklerini savunmuştur. Dinlenen davacı tanıkları iş yeri çalışma koşulları ile ilgili iddiayı doğrulamışlardır.
Ancak,4857 sayılı yasanın 46.maddesinde de hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup 41.maddedeki fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir. Bilirkişi tarafından, davacının talebi aşılarak hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla mesaiye dahil edilmesi ve Pazar günü 3 saat çalışmanın dahil edilerek haftada 12 saat fazla mesaisi olduğu yönündeki kabul hatalı olmuştur.
Davacının haftanın 6 günü 9×6;54 saat çalıştığı haftalık 45 saati aşan 9 saat fazla mesaisi olduğu kabul edilmelidir.
Alacak miktarı yeniden hesaplanacaktır.
04.08.2016-31.12.2016 : 54,80*21*9 = 10357,2 TL
01.01.2017-27.05.2017 : 68,70*20*9 = 12366 TL
Toplam: 22723,2 TL Brüt miktar olup
% 14 sgk kesintisi: 3181,24
% 1 İşsizlik Sigortası Primi :227,23
% 15 Gelir Vergisi :3408,48
%0,759 Damga Vergisi: 172,46
Net : 15733,79 TL dir.
%30 hakkaniyet indirimi ile: 11.013,65 TL miktara karar verilmesi gerekmektedir.
Buna ilişen davalı istinafı kabul edilmiştir.
Diğer yandan davacı tanık beyanları ile davacının dini ve resmi bayramlarda çalıştığı ispatlanmış olup bilirkişi raporu hesap yöntemi açısından herhangi bir hesap hatası içermemektedir. İspat yükü üzerinde olan davalı işveren tarafından ödendiği ispatlanamamıştır.
Sonuç olarak; ücret miktarı, ücret alacağı ve ücret miktarının diğer taleplere etkisi yönünden davacı vekilinin, fazla mesai alacağı yönünden davalı vekilinin, istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme ilamı kaldırılarak yeniden aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :
1-Tarafların istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Bozüyük 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi’nin 2017/411 Esas – 2019/36 Karar sayılı ilamının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİile,
a)Davacının net 9.333,33 TL net ücret alacağının 1.000,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b)Davacının net 11.013,65 TL fazla çalışma ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
c)Davacının net 1.647,38 TL UBGT ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d-Davacının yemek, barınma vs masrafları alacağı talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 1.502,43 TL harcın, 31,40 TL’si peşin, 426,00 TL’si ıslah ile olmak üzere 457,40 TL olarak alındığından eksik 1.045,03 TL’sinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderleri olan 31,40 TL başvuru harcı ve 457,40 TL karar harcının toplamı olan 488,80 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-161,00 TL posta ve tebligat masrafı, 300,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 461,00 TL yargılama giderinin davanın 0.80 kabul oranına göre 368,80 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça yapılan 76,50 TL talimat, posta ve tebligat masrafı yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 15,30 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. gereğince 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. gereğince 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan gider avanslarından arta kalan kısmın ilgili tarafa iadesine,
10-İstinaf nedeniyle davacı taraftan peşin alınan 44,40 TL, davalı taraftan peşin alınan 112,50 TL nisbi istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde adı geçenlere iadesine,
11-Davacıtarafça yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve 14,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
12-Davalı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve 14,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
13-Harç tahsil ve karar tebliğ işlemlerinin dosya temyiz edilmesi halinde dairemiz tarafından, temyiz edilmediği taktirde ise ilk derece mahkemesince ikmal edilmesine,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-a maddesi gereğince davacı taraf yönünden ret edilen kalem yönünden kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere, hükmün diğer yönlerinden taraflar yönünden KESİN olmak üzere OY BİRLİĞİ ile karar verildi. 26/06/2020

Yurt dışında çalışan işçinin işçilik alacakları davasında Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı

Yurt dışında çalışan işçinin işçilik alacakları davasında Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.
Dosya kapsamı, tanık anlatımları, dosyaya sunulu X1 Projesi bordroların ihbar olunan F1 Saudi Co. Şirketince düzenlenmiş olması davalı F1 İnşaat San.ve Tic.A.Ş .nin logusunun kullanılmış olması, davacı ile imzalanan yurt dışı iş sözleşmesi ile bilgi formunda işveren vekili olarak imzası bulunan ve davalı tanığı olarak dinlenen K2’in davalı şirket personel şefi olarak bu evrakları imzalaması ,yine 01/09/2013 tarihli Görev Atama Formunun başlığında da davalı şirketin kaşesi bulunduğu gözetildiğinde davalı şirket ile ihbar olunan şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalının ise Türkiye’de faaliyette bulunan, Türk Ticaret Siciline kayıtlı, adresi Üsküdar olarak belirtilen şirket olması karşısında; taraflar açısından sıkı ilişki içinde bulundukları hukukun Türk Hukuku olduğu, keza MÖHUK 27/1 maddesi gereğince işçinin asgari koruma haklarının saklı kalması gerektiği, MÖHUK 27 maddesi gereğince yabancı ülke hukukunun olayda uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından yargılamanın Türkiye Kanunları hükümlerine göre yürütülmesinde ve yine davalı şirketin organik bağ sebebiyle davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından sorumlu olması sebebiyle davalıya husumet yöneltilmesinde ve hak kazanılan alacaklardan davalının sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, Türk Mahkemeleri davaya bakmaya görevli ve yetkilidir.

İstanbul BAM, 30. HD., E. 2018/831 K. 2020/1467 T. 14.7.2020
Esas No.: 2018/831
Karar No.: 2020/1467
Karar tarihi: 14.07.2020
DAVACI: K1 -TC No:N1
DAVALI: F1 İNŞAAT VE SAN. A.Ş.
DAVANIN KONUSU: Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama üzerine verilen davanın kabulüne yönelik karara davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili davalı olarak F1 Saudi Co hakkında düzenlenen dava dilekçesinde özetle;” Müvekkili işçinin 22/01/2013-20/11/2014 tarihleri arasında davalı işverenliğin yurtdışı şantiyesinde elektrik mekanik montajcısı olarak en son saat ücreti 5 $ ‘dan çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ancak tazminatlarının ödenmediğini fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere 250,00 TL kıdem tazminatı, 750,00 TL ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 05/11/2015 tarihli taraf değişikliği dilekçesi sunarak davayı davalı F1 İnşaat ve Sanayii Tic.A.Ş.ye yöneltmiştir.
Davalı F1 İnşaat ve Sanayii Tic.A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle;” Pasif husumet yönünden itirazları bulunduğunu,davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını,Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde kurulan ve müvekkili şirketten farklı tüzel kişiliği olan F1 Saudi Co.işçisi olduğunu,davanın bu şirkete ihbarı gerektiğini,davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını,davanın reddine karar verilmesini ”talep etmiştir.
İhbar olunan F1 Saudi Co vekili cevap dilekçesinde özetle:”Davacının iş sözleşmesinin Suudi Arabistan Kanunlarına aykırı davranışı sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini,hac vizesi olmaksızın kaçak olarak Hacca gitmeye çalıştığından Riyad polisi tarafından suçüstü yakalandığını ve tutuklandığını,bu nedenlerle sınırdışı edilmesine karar verildiğini,davacının iş akdinin Suudi Arabistan İş Kanunu 80/3 maddesi gereğince bildirimsiz,tazminatsız derhal feshedildiğini,davanın reddi gerektiğini,davanın Türk İş Mahkemelerinde ve Tür kİŞ Kanunu temel alınarak görülmesinin mümkün olmadığını,davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını,davanın reddine karar verilmesini ”talep etmiştir.
Deliller:Dava dilekçesi,talep arttırım dilekçesi,cevap dilekçeleri,SGK kayıtları,işyeri sicil dosyası,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.
İlk Derece Mahkemesi Kararı; ” Somut uyuşmazlıkta davalı davacının kendilerinde çalışmadığını iş verenin F1 Saudi Co. olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının davalı şirket ile yurt dışı hizmet sözleşmesi imzaladığı, yapılan işin Suudi Arabistan’ ta tren onarım projesi işi olduğu, davacı tanığı K3 nun beyanına göre davalı şirketin yurt dışına giden çalışanların geliş – gidiş ve çalışma durumlarını ayarladığı, davalı ile ihbar olunan şirketlerin aralarında bağ olduğunun tanık beyanlarında belirtildiği, yine söz konusu şirketlerin isimlerinin ve logolarının aynı olduğu, dikkate alındığında davalı ile ihbar olunan şirket arasında organik bağın bulunduğu bu durumda Türk vatandaşı işçiler açısından iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi gereğince somut olayda Türk İş hukukunun uygulanması gerektiği ve davacının yurt dışına gönderen davalı şirketin iş veren olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
İhbar olunan tarafından davacının iş akdinin, davacının Suudi Arabistan kanunlarına aykırı davranması ve sınır dışı edilmesi nedeniyle fesih edildiği ancak davacının Türkiye’ de davalı nezdinde çalışabileceği başkaca bir işin olup olmadığının araştırılmadığı, davacıya Türkiye’ de iş önerilmediği, bu kapsamda fesihin son çare olması ilkesine riayet edilmediği, ayrıca iş yeri dışında ve iş ile ilgisi bulunmayan davranışın iş verene haklı fesih imkanı tanımayacağı bu kapsamda fesihin haklı nedene dayanmadığı, davalı tarafından davacıya ihbar öneli kullandırıldığının da ispat edilemediği anlaşılmakla davacını kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.
Davacının çalıştığı süre ve alınan ücretlere ilişkin hizmet döküm belgeleri ve özlük dosyasına göre hazırlanan gerekçeli ve hükme yeterli bilirkişi raporuna göre tespit edilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağının hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunun ilmi ve kazai içtihatlara uygun ve denetime elverişli olduğu göz önünde bulundurularak davanın kabulüne karar verilmiştir. ” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf kanun yoluna davalı tarafından müracaat edilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;”Müvekkili şirketin savunma hakkının ilk derece mahkemesi tarafından açıkça kısıtlandığını,müvekkili “F1 İnşaat ve Sanayi A.Ş.”ye hitaben “A1” adresine gönderilmiş olan tebligatın 24/07/2015 tarihinde tebliğ alındığını ancak tebligat zarfı açıldıktan sonra zarfın içinde yer alan tensip zaptı ve dava dilekçesinde davalı olarak müvekkili şirketin değil, F1 Saudi. Co.’nun gösterildiğinin görüldüğünü,bunun üzerine, davacının dava dilekçesinde çalıştığını iddia ettiği F1 Saudi Co.’nun Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde, Suudi Arabistan’da kurulmuş olan bir şirket olması, yasal tebligat adresinin “A2” olması, bu şirketin, ne müvekkili şirketin a belirtilen adresinde, ne de Türkiye genelinde herhangi bir şube veya temsilciliği bulunmaması nedeniyle söz konusu tebligatın 28.07.2015 tarihli üst yazı z ekinde ilk derece mahkemesine iade edildiğini,
Nitekim ilk derece mahkemesinin bu hususun farkına vararak 01.07.2015 tarihinde yapılan duruşmada davalının unvan ve adresini bildirmesi konusunda davacı vekiline süre verilmesine ve davalının adresinin bildirildiğinde dava dilekçesi ve tensip zaptının yeniden tebliğ edilmesine karar verdiğini,bunun üzerine davacı vekilinin de hatasının farkına vararak ilk derece mahkemesine düzeltme talepli dilekçesini sunduğunu ve davalı tarafın F1 İnşaat ve Sanayi A.Ş. olarak değiştirilmesini talep ettiğini,ancak davacı vekilinin bu dilekçesinden sonra ara karara uygun olarak müvekkil şirkete herhangi bir tebligat yapılmadığını,niitekim, 05/11/2015 tarihinde duruşma yapılacağının dahi, ilk derece mahkemesinin kaleminden şifahen alınan bilgi sonucunda öğrenildiğini,
Kendilerine hukuka ve usule uygun yapılan bir tebligat olmadığından işbu dava bakımından taraf teşkili sağlanmamış olup, tebligat hükümlerinin müvekkili şirket aleyhine sonuç doğuramayacağının açık olduğunu,bu nedenle 05/11/2015 tarihli duruşma tutanağında, davalı müvekkili şirket adına dava dilekçesi ve tensip zaptının tebliğe çıkarıldığı ve 27/07/2015 tarihinde tebliğ edildiğinin belirtilmesi ve müvekkili şirkete cevaplarını sunması için süre verilmeyip sadece tanıklarını bildirmesi için süre verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu,nitekim yerleşmiş Yargıtay kararlarında da davalıya usulüne uygun tebligat yapılmaması durumunda sürelerin işlemeye başlamayacağı, dava dilekçesine karşı savunmasını bildirmek üzere kanunun gösterdiği şekle uygun olarak davalı davet edilmedikçe mahkemenin hükmünü veremeyeceğini, davalıya savunma hakkını kullanma olanağı verilmeden hüküm kurulamayacağının açıkça belirtildiğini,hal böyleyken, müvekkili şirketin savunma hakkının ilk derece mahkemesince kısıtlandığının açık olduğunu,müvekkili şirketin savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle verilen ilk derece mahkemesi kararının bu nedenle kaldırılması gerektiğini,
Davaya pasif husumet yönünden yapmış oldukları itirazı ilk derece mahkemesince dikkate alınmadığını,dosyada mübrez dilekçede açıkça belirtildiği üzere davacının Suudi Arabistan’da kurulmuş olan N2 Ticari Sicil (commercial registration) No.lu F1 Saudi Co. unvanlı bir şirket ile imzalamış olduğu bir İşkur Sözleşmesi kapsamında bu şirketin Suudi Arabistan’daki X2 Projesinde çalıştığını,davacının çalışmasına ilişkin belgelerin tümü F1 Saudi Co. temsilcisi ve yetkilileri tarafından imzalandığını,ihbar olunan F1 Saudi Co.,nin Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde, Suudi Arabistan’da kurulmuş olan bir şirket olduğunu ve müvekkili şirketten farklı tüzel kişiliğe sahip olduğunu,davacının 05/11/2015 tarihli beyan dilekçesinde yer alan, F1 Saudi Co.’nun, müvekkil şirketin “Suudi Arabistan versiyonu” olduğu iddiasının mesnetsiz ve her türlü hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,davacının müvekkili şirketin değil F1 Saudi Co.’nun çalışanı olduğunu,davacı ile müvekkili şirket arasında işçi – işveren ilişkisi bulunmadığını,dolayısıyla müvekkili şirketin işbu davada davalı olabilmesinin hukuken mümkün olmadığını,bu hususun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu tarafından düzenlenmiş olan 02.10.2012 ve 12/12/2012 tarihli dosyada mübrez tutanaklar ile açık şekilde tespit edildiğini,
İşbu davanın Türk İş Mahkemelerinde görülmesi ve yargılamanın da Türk İş Kanunu temel alınarak yapılmasının hukuken mümkün olmadığını,davacı ile davacının işvereni F1 Saudi Co. arasında imzalanmış olan dosyada mübrez Yurtdışı Hizmet Akdi’nin 16. Maddesinde sözleşmenin uygulanmasında doğacak anlaşmazlıklar ile diğer ihtilafların giderilmesinde işverenin şirket merkezinin bulunduğu şehir mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğu, söz konusu ihtilafların hallinde de öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı açık şekilde düzenlendiğini,MÖHUK ilgili hükümlerince yetki sözleşmesi mevcut ise münhasıran yetkili kılınan ülkenin Mahkemelerin yetkili olduğunu,benzer şekilde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. Maddesinde de iş mahkemelerinde açılacak her davanın, açıldığı tarihte dâvaolunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde veya işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de açılabileceği açık şekilde düzenlendiğini,davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. Suudi Arabistan Kanunlarına göre kurulmuş olan bir Suudi şirketi olduğunu,davacnın ı da çalıştığı süre boyunca Suudi Arabistan’da, Suudi Arabistan kanunlarına uygun şekilde çalıştığını, hakettiği tüm ücretleri ve sosyal hakları da Suudi Arabistan mevzuatına uygun olarak hesaplanarak davacının işvereni tarafından eksiksiz ve zamanında ödendiğini,davacının Suudi Arabistan Kanunlarına uygun olarak çalıştığı ve hakettiği her türlü ücretinin kendisine ödendiği hususunun davacının kendi tanıklarının beyanları ile de sabit olduğunu,dolayısıyla işbu dava kapsamında yargılamanın 4857 sayılı Türk İş Kanununa uygun olarak Türk İş Mahkemelerinde değil, Suudi Arabistan İş Kanunu’na göre Suudi Arabistan İş Mahkemeleri nezdinde yapılması gerektiğini,
Davacının ihbar tazminatı talebinin haksız ve kötüniyetli olduğu bilirkişi raporu ile sabitken, ilk derece mahkemesince davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,dosya kapsamında görevlendirilen bilirkişinin düzenlemiş olduğu rapor ile davacının ihbar tazminatına hak kazanmadığını açıkça ifade ettiğini ancak ilk derece mahkemesinin aksi yönde karar vermesi ihtimaline karşılık hesaplama yaptığını,bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere, davacının iş sözleşmesi haklı sebeple derhal feshedilmiş olup, davacının ihbar tazminatına hak kazanmasının hukuken mümkün olmadığını,ancak ilk derece mahkemesi, bilirkişi raporu ile de sabit olan bu hususu tamamen göz ardı ederek davacı lehine ihbar tazminatına hükmettiğini,
Davacının iş sözleşmesi, davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. tarafından Suudi Arabistan Kanunlarına aykırı davranışları dolayısıyla haklı nedenle feshedildiğini,davacının işvereni F1 Saudi Co. tarafından ilk derece mahkemesine sunulan ihbara cevap dilekçesinde de açıkça belirtildiği üzere davacının çalışmakta olduğu dönemde şirketin bilgisi dışında, yasak olduğunu ve ciddi yaptırımlarının bulunduğunu bildiği halde hac vizesi almaksızın, kaçak olarak hacca gitmeye çalıştığını ve Riyad polisi tarafından suçüstü yakalanarak tutuklan davacının Suudi Arabistan’da geçerli olan Umre Mevzuatına aykırı olarak kaçak şekilde hacca giderken yakalanması üzerine, ihbar olunan tarafından sunulmuş olan dosyada mübrez noter onaylı tercümesi olan belgelerden de açıkça görüleceği üzere, ülke yetkilileri tarafından bu nedenle davacının sınır dışı edilmesine karar verildiğini,Suudi Arabistan sınırları içerisinde kalması mümkün olmayan davacının, münhasıran Suudi Arabistan sınırları içinde faaliyet göstermekte olan işvereni bünyesinde çalışmaya devam etmesinin de hukuken ve fiilen mümkün olmadığını,dolayısıyla, davacının iş sözleşmesi, tabi olduğu ülke mevzuatına göre ağır bir suç işlediği göz önünde bulundurularak, Suudi Arabistan İş Kanunu’nun 80. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca haklı sebeple, bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini,ancak tüm bu hususlara rağmen davacının zor duruma düşmemesi için Türkiye’ye dönüş bileti de iyiniyetli olarak davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. tarafından karşılandığını,davacının hukuka aykırı davranışını ilk derece mahkemesinden gizleyerek iş sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini iddia etmesi davacının kötüniyetinin ve haksız kazanç elde etme saikiyle hareket ettiğinin açık bir göstergesi olduğunu,
İlk derece mahkemesi, dosya kapsamında tanzim edilen bilirkişi raporundaki aleyhe hususlara ilişkin yapmış oldukları itirazların dikkate alınmadığını,dosya kapsamında görevlendirilen bilirkişinin görevinin verdiği yetki sınırlarını aşarak müvekkili şirket ile ihbar olunan F1 Saudi Co. arasında organik bağ olduğu yönünde karar verdiğini ve hesaplamalarını da bu kararına göre yaptığını,hesap raporu sunmakla görevli bilirkişinin, davanın esasına ilişkin görüş bildirmesinin münhasıran ilk derece mahkemesinin takdirinde olan delillerin değerlendirilmesi yetkisine müdahalesi anlamına gelmekte olup, açık bir yetki aşımı teşkil etttiğini,ayrıca bilirkişinin düzenlemiş olduğu raporda davacının net ücretini iş sözleşmesinin fesih tarihinde geçerli olan döviz kurunu göz önünde bulundurarak aylık net 2.518,99.-TL (1.125-USD) olarak hesapladığını, bu hesaplama üzerinden davacının brüt ücretinin 3.343,77.-TL olacağına kanaat getirdiğini,ancak Sayın Bilirkişinin raporunda davacının brüt ücretini ne şekilde hesapladığı konusunda hiçbir açıklamaya yer vermediğini,bununla birlikte, davacının brüt ücretinin davacının iş sözleşmesinin fesih tarihindeki net asgari ücret ve brüt asgari ücret oranı göz önünde bulundurularak hesaplanmış olması ihtimalinde, davacının brüt ücretinin 3.205,99.-TL olacağını,hal böyleyken, brüt ücretin tümüyle Türk Hukuku dikkate alınarak 3.343,77.-TL olarak hesaplanmasının hatalı olduğu ve bu tutar dikkate alınarak yapılan diğer hesaplamaların da gerçeği yansıtmadığının açık olduğunu,kaldı ki, bilirkişinin davacının barınma, yol ve günde üç öğün yemek bedelini 200.-USD olarak takdir etmesinin de fahiş olup, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,hal böyleyken, objektiflikten uzak biçimde yetki sınırları aşılarak, eksik ve hatalı inceleme sonucu tanzim edilmiş olan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini,açıklanan nedenler ve inceleme sırasında rastlanacak sair nedenlerle usul ve esas bakımından yasaya aykırı olarak verilen ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini”talep etmiştir.
K A R A R
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355 maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelenerek aynı kanunun 353 maddesi gereğince duruşma yapılmaksızın yapılan inceleme sonunda;
İstinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;Davaya bakmaa Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı,davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilip edilmediği,davalıya husumet yöneltilip yöneltilmeyeceği,davacının aylık ücreti ve giydirilmiş brüt ücreti,davacının kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı,hesap bilirkişi raporunun hükme esas alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davalı vekili müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığını savunmaktadır.Davacı vekilinin davalı şirket hakkında düzenlediği ve 6100 sayılı HMK124/3 maddesi gereğince aynı zamanda taraf değişkliği talebini içerir ve davalı şirketin ünvan ve adresi belirtilerek hazırlanmış olan dilekçenin davalı şirkete tebliğine karar verilmesi sonrası sehven ihbar olunan şirket adına düzenlenmiş dava dilekçesi tebligatı 24/07/2015 tarihinde tebliğ edildikten sonra davalı vekilince 28/07/2015 tarihli dilekçe ile tebligat içinden müvekkili şirket adına düzenlenen dava dilekçesi bulunmadığından bahisle iadesi sonrası davalı vekilince bu kez 19/11/2015 tarihinde davayA cevap dilekçesi sunulmuş olması,bu dilekçede delil ve tanık listesi sunulması ve yine ekinde davalı yazılı delil ve belgeleri sunulduğu gözetildiğinde ve yine davalının tanıkları dinlenip ,sunulan delillerin de değerlendirilmesi karşısında taraf teşkilinin sağlandığı,davalının kendisi vekil ile temsil ettirdiği,cevap dilekçesi sunduğu,delillerini bildirdiği ve toplandığı gözetildiğinde artık davalının savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceğinden ve bu aşamadan sonra tekrar davalı adına dava dilekçesi tebliğ edilmesine gerek bulunmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, tanık anlatımları, dosyaya sunulu X1 Projesi bordroların ihbar olunan F1 Saudi Co. Şirketince düzenlenmiş olması davalı F1 İnşaat San.ve Tic.A.Ş .nin logusunun kullanılmış olması, davacı ile imzalanan yurt dışı iş sözleşmesi ile bilgi formunda işveren vekili olarak imzası bulunan ve davalı tanığı olarak dinlenen K2’in davalı şirket personel şefi olarak bu evrakları imzalaması ,yine 01/09/2013 tarihli Görev Atama Formunun başlığında da davalı şirketin kaşesi bulunduğu gözetildiğinde davalı şirket ile ihbar olunan şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalının ise Türkiye’de faaliyette bulunan, Türk Ticaret Siciline kayıtlı, adresi Üsküdar olarak belirtilen şirket olması karşısında; taraflar açısından sıkı ilişki içinde bulundukları hukukun Türk Hukuku olduğu, keza MÖHUK 27/1 maddesi gereğince işçinin asgari koruma haklarının saklı kalması gerektiği, MÖHUK 27 maddesi gereğince yabancı ülke hukukunun olayda uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından yargılamanın Türkiye Kanunları hükümlerine göre yürütülmesinde ve yine davalı şirketin organik bağ sebebiyle davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından sorumlu olması sebebiyle davalıya husumet yöneltilmesinde ve hak kazanılan alacaklardan davalının sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Türk Mahkemelerinin davaya bakmaya görevli ve yetkili olmadığı Suudi Arabistan Mahkemelerinin yetkili ve görevli olduğuna ve yine husumetin davalı şirkete yöneltilemeyeceğine yönelik davalı vekili istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Dosyaya ibraz edilen 20/11/2014 tarihli Personel çıkış formunda davacının işten ayrılış sebebinin ”Bsz.S.İşSz.İşv Trf.Hk.SebepsizF” (Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Sebep olmaksızın Feshi olarak belintilmiş olması ve yine dosya içinde mevcut -Medine Yabancılar Şube Müdürlüğü yazısında davacı hakkında izin olmadan hac farizesini yapmaktan ülkeye dönüş işleminin yapılmasının belirtilmesi,4857 sayılı İş Kanunu hükümleri gereğince haklı neden teşkil edecek devamsızlık,tutukluluk veya gözaltı süresine ilişkin bir açıklamada bulunmadığı da gözetildiğinde davacının iş akdinin kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona erdiği hususunda ispat yükü kendisinde olan davalı işverenliğin bu ispat yükünü yerine getirememesi karşısında davacının hak kazandığı kıdem tazminatının ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Yargıtay 9.H.D.nin 04.05.2015 tarih ve 2015/7420 Esas 2015/16223 Karar; 9. HD 02.11.2015 tarih ve 2015/29179 Esas 2015/30886 Karar sayılı emsal kararlarında yurt dışında işçi istihdam eden başka işverenlikler aleyhine açılan davalarda belirlenen 200 $ sosyal yardımların makul kabul edildiği görülmektir.
Davacının yurt dışında çalışan işçi olması ve işin mahiyeti gereği yol, yemek, barınma ve ısınma gibi her türlü yaşamsal ihtiyaçlarının işveren tarafından karşılanması karşısında İlk Derece Mahkemesince davacıya ilişkin davalı işverenlikçe karşılanan sosyal yardımlar toplamının 200 USD (Dolar ) olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
Yine davacının saat ücretinin 5,00 $ oduğu dosya kapsamındai delillerden anlaşılmakta olup saat ücretinin aylık ücrete dönüştürülerek fesih tarihindeki $ kuru üzerinden TLye çevrilerek aylık ücretin belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yönlere ilişkin davalı vekili istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur. 

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur.

İstanbul BAM, 25. HD., E. 2018/243 K. 2020/1285 T. 1.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
DAVACI:K1 – -N1
VEKİLİ:Av. K2 A1
DAVALI:F1 İNŞAAT TAAHHÜT VE SAN. TİC. A.Ş. A2
VEKİLİ:Av. K3
İHBAROLUNAN:F2 TEKNOLOJİ VE DIŞ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ – A3
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı grup şirketlerinden F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş’nin Türkmenistan’daki projelerinde 25/11/2011-05/03/2016 tarihleri arasında IT sorumlusu olarak çalıştığını, 5,500,00 USD olan ücretinin 01/01/2014 tarihinde 6,500,00 USD olduğunu, bu tarihten sonra bilişim teknolojisi grup müdürü olarak görev yaptığını beyanla davalarının kabulü ile fazla mesai, UBGT ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01/03/2004-05/03/2016 tarihleri arasında F1 nezdinde broadcast müdürü olarak çalıştığını, bu tarihten önceki çalışmalarının farklı bir tüzel kişiliği olan dava dışı F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş nezdinde gerçekleştiğini, davacının ücretinin 3,611,00 USD olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını ve iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı, puantaj kayıtlarına dayandıklarını sunulan diğer 3 davadaki işçilere ait puantaj kaydına göre hesaplama yapıldığını, takdiri indirim yapılmadan karar verilmesi gerektiğini, %40 indirimin hakkın özüne dokunduğunu, net ücretten tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığını, sözleşmede Türkmenistan daki genel tatil bayram tatili günlerinde yapılan çalışmaların %100 zamlı olacağının yazdığını, bilirkişinin Türkiye UGBT günlerini esas alarak ve zamsız hesap yaptığını, Türkmenistan da haftalık çalışma süresinin 40 saat olup fazla çalışmaların da % 50 zamlı olduğunu, fazla mesai sürelerinin hesabının haftalık 45 saat üzerindeki çalışmalar için yapılmasının hatalı olduğunu, mahkemenin puantaj kayıtları için HMK 220 madde hükmünü tatbik etmediği itirazında bulunmuştur.
Davalı, davacının maaşının 3611 USD olduğu halde husumetli tanık beyanı ve davacı iddiasına göre ücret tespitinde bulunduğunu, maaşın banka aracılığıyla ödendiğini, İşkur Sözleşmesinde açıkca aylık ücretin yazdığını, emsal ücret araştırması yapılmadığını, davacının Yurt Dışında Türkmenistan da çalışması ve Genel Sağlık Sigortası ödemesi yapılması nedeniyle gelir vergisi ve damga vergisinden muaf olduğunu, bunlar eklenerek brüt maaş hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, fazla mesai hafta tatili, ugbt ücretine dair davacı tarafca sunulmuş her hangi bir yazılı belge bulunmadığını ve iddialarını ispatlayamadığını, firma aleyhine davası bulunan husumetli tanık beyanının esas alınarak karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu davacının izinli olduğu 196 günün yurtdışı giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu, ve hesaplamadan bunların dışlanmadığı itirazında bulunmuştur.
GEREKÇE :
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Davalı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 09/10/1978 Tarih 1978/11457 – 1978/12157 sayılı kararında merkezi Türkiye de bulunan iş verene Türkiye de dava açılacağını belirtmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04/06/2012 tarih 2012/11514-19339 sayılı ve 07/05/2012 tarih 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da iş verenin Türk olması halinde iş yeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı benimsenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda davalının taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarına iştirak edilmemiştir.
Yine davalının brüt ücret hesabında yurt dışı işçi, vergiler ile SGK ve işsizlik primi düşülmesi itirazına itibar edilmemiştir.
Ve davacının net ücretten tekrar vergi SGK prim kesintisi yapıldığı itirazlarına da yukarıda açıklanan gerekçelerle itibar edilmemiştir.
Bilirkişi raporunun incelenmesinde; davacının izinli olduğu günlerin yurt dışı giriş çıkış kayıtları ile değerlendirilerek, davacının yurt içinde bulunduğu haftaların fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili hesabından dışlandığı görülmekle itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dosyadaki banka kayıtlarının incelenmesinde bankaya maaş + fazla mesai olarak yatan rakamın hep sabit rakamlar olduğu bu durum Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre hileli bordro olarak kabul edilmekte olup davacının gerçek ücretinin bir kısmının fazla mesai olarak kayıtlara geçirildiği kanaatine varılmıştır.
Yine emsal bordrolarda da her ay aynı saat miktarı fazla mesai yapıldığının kayıtlara işlendiği görülmüş ve toplamda banka kaydı ile davacının sabit ücretinin aynı olduğu görülmekle, 2014 yılında bankaya yatılına ödemenin 5100 USD olduğu görülmekle, 2016 yılında davacının bu rakamın altında 3611 USD aldığı yönünde davalının iddiası inandırıcı bulunmamıştır.
Ayrıca davacı davalıda Broadcast Manager ( Müdürü ) olarak görev yapmış olup, emsal İstanbul 3 İş Mahkemesinin 2014/63 Esas 2015/357 Karar sayılı dosyadaki çalışanın proje yönetim yardımcısı olup 6500 USD aldığına dair davalının düzenlediği belge dosyaya sunulmuş olup, avacının görevi davacıya yapılan banka ödemeleri göz önüne alındığında davacının 6500 USD maaş aldığı bunun %20 sinin yurt dışında elden avans olarak ödendiği geri kalan kısmın bankaya yatırıldığı kanaatine varılmış, ayrıca emsal dosyalardan da eden ödemenin varlığı da anlaşılmakla davalının ücret itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Şahidin davasının olması onun beyanına tamamen itibar edilmemesi sonucunu doğurmaz diğer delillerle desteklenmesi halinde itibar edilebilecektir. Emsal dosyalarda davalının sunduğu puantaj kayıtlarının ve o dosyalardaki kararların incelenmesinde, ayrıca emsal davalı firmanın davalı olduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk dairesinin 2020/233 Esas ve 2020/293 Esas sayılı dosyaları ve bilirkişi raporları ile 26. Hukuk Dairesinin 2018/496 Esas 2020/523 Karar sayılı ve 28. Hukuk Dairesinin 2017/1237 Esas 2018/1271 karar sayılı ve 2017/1240 Esas 2018/1273 Karar sayılı dosyalarına ait bilirkişi raporlarının incelenmesinde davalı iş yerinde çalışma saatlerinin 08:00-19:00 saatleri arasında haftada 6 gün olduğu, haftalık izninin 2 haftada 1 gün kullanıldığı, davacının 1 haftada 6 gün 1 haftada 7 gün çalıştığı, böylece fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, yine ayda iki hafta tatilinde çalıştığı, ayrıca yılbaşında 1 gün, Ramazan Bayramında 1 gün, Kurban Bayramında 2 gün izin kullanıp geriye kalan dini ve milli bayram günleri ile genel tatillerde çalıştığının sabit olduğu, böylece bilirkişinin fazla mesai hafta tatili ve ilisal bayram genel tatil ücreti alacağı hesabının usul ve yasaya emsal dosyalara ve Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu, davalı itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Davacı HMK 220 madde hükmünün tatbik edilmediğini belirtmişse de mahkemece tensip ara kararı ile HMK 220 maddesi hükmü uygulanarak ihtaratlı yazı yazılmasına ve iş yeri dosyasının celbine karar verip 31/08/2016 tarihli ihtarlı HMK 220 madde içerikli davalıya müzekkerenin dava dilekçesinin tebliğine dair tebligatla birlikte 29/09/2016 tarihinde puantaj kayıtlarını sunmadığı görülmekle davacının mahkemenin bu hükmü tatbik etmediği itirazına itibar edilmemiştir.
Yine davacı yazılı belgeler ile değil diğer delillerle iddiasını ispatlamakla kanun ve Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince hakkaniyet indirimi yapılması bu indirim oranının %40 olması usul ve yasaya ve Yargıtay içtihatlarına uygun olup itirazlar yerinde değildir.
Bilirkişinin hesaplarını brüt ücretten yaptığı görülmekle davacının tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığı itirazı yerinde değildir.
Yine bilirkişinin ulusal bayram genel tatil günleri çalışması sözleşmeye göre %100 zamlı olarak hesaplandığı görülmekle davacı itirazı yerinde değildir.
Ayrıca dosyada Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygun olup davacı itirazları yerinde değildir.

İşverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukuku uygulanır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09/10/1978 T. 1978/11457 – 1978/12157 Sayılı kararında: Merkezi Türkiye’de bulunan işverene Türkiye’de dava açılacağı belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/07/1981 T.1979/9-226 – 1981/370 Sayılı kararında da aynı husus belirlenmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 06/07/1992 T. 1992/1621 – 1992/7890 Sayılı Kararında da: İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükmünün kamu düzeniyle ilgili olduğu, bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığı Türk Hukukuna göre çözülmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/06/2012 T 2012/11514 – 19339 Sayılı ve 07/05/2012 T. 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da, işverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı belirlenmiştir.

İstanbul BAM, 25. HD., E. 2018/1287 K. 2020/824 T. 18.6.2020
Esas No.: 2018/1287
Karar No.: 2020/824
Karar tarihi: 18.06.2020
DAVACI:K1
DAVALI:F1 İNŞAAT A.Ş. A1
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 27.03.2007 tarihinden itibaren davalı şirketin Rusya şantiyelerinde alçıpanocu olarak 13.06.2014 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, son olarak aylık net 1400 dolar fix ücretle aldığını, ayrıca günde 3 öğün yemek ve yatmak için tahsis edilen koğuştan yararlandığını, işin bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, haftanın 7 günü 08.00-20.00 saatleri arasında mesai yaptığını, ayda 2 gün hafta tatili izni olmasına rağmen sadece bir gün hafta izni kullandığını, dini bayramların 1. günü dışında tüm bayram ve genel tatillerde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını belirterek 1000 TL kıdem tazminatı,1000 dolar ihbar tazminatı, 5.000 dolar fazla çalışma, 2.000 dolar hafta tatili, 500 dolar bayram ve genel tatil, 1.000 dolar yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yurtdışı şantiyelerinde alçı panocu olarak çalıştığını, 29.03.2007 – 03.01.2008, 13.05.2008 – 05.03.2009, 19.12.2013- 15.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını, izin sonunda işe geri dönmeyerek eylemli olarak iş akdini feshetmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının 3,69 USD saat ücret aldığını, hiçbir zaman 1400 USD fix ücret almadığını, davacıyla imzalanan Yurtdışı Hizmet Sözleşmelerinde aldığı ücretin belirtildiğini, hak ettiği aylık ücretler, fazla çalışma, hafta tatili ve resmi tatil dahil bordroda tahakkuk edilip, banka hesabına yatırıldığını, yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin bordrolarda tahakkuk edilerek banka hesabına yatırıldığını, imzalı ücret bordrolarının aksinin ancak yazılı delillerle ispat edilebileceğini, 2010 yılı öncesine ait ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı, yıllık izin alacağının hatalı olarak eksik hesaplandığını, çalışırken yapılan ödemelerin yıllık izin alacağından mahsup edilemeyeceğini, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücret alacaklarında %30 oranında yapılan takdiri indirimin ölçüsüz ve hukuka aykırı olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olmasına rağmen faiz başlangıç tarihinin hatalı belirlendiğini ve vekalet ücretinin eksik hesaplandığı itirazında bulunmuştur.
Davalı, uyuşmazlığın çözümünde çalışılan yabancı ülke hukukunun uygulanması gerektiğini, belirsiz alacak davası olarak açılan davanın koşulları bulunmadığından hukuki yarar yokluğundan usulden reddi gerektiği, davacının izin dönüşü yapmayıp eylemli olarak iş akdini kendisinin sonlandırdığını, kıdem ve ihbar tazminatı talep etmeyeceği, bilirkişi ücret hesabının hatalı oluğunu davacının sözleşmesi ve bordrolar ile saat ücretine göre çalıştığını, sabit ücret ile çalıştığının kabulünün hatalı olduğunu, fazla mesai, hafta tatili, bayram genel tatil yıllık izin ücretlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, yine brüt ücret hesabında yurt dışında çalışan işçi olduğundan SGK ve işsizlik priminin düşülmesi gerektiğini, tanıkların çalıştıkları süre ile sınırlı beyanlarına itibar edilebileceğini buna dikkat edilmeden yapılan hesapların hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.
GEREKÇE :
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Davacı itirazları yönünden yapılan incelemede, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacakları yönünden mahkemece yapılan takdiri %30 hakkaniyet indiriminin usul ve yasaya, yargıtay içtihatlarına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Davacı davanın belirsiz alacak davası olduğunu faiz başlangıç tarihine itirazda bulunmakla, dava dilekçesinin incelenmesinde, davanın nitelik olarak belirsiz alacak dava türlerinden olan kısmi eda külli tespit davası olarak açıldığı görülmekle, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu nedenle mahkemenin belirlediği faiz başlangıç tarihleri Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına uygundur. ( Emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/15809 Esas 2020/428 Karar, 12/03/2020 tarih, 2017/16184 Esas 2020/3902 Karar 09/03/2020 tarihli kararları )
Davacı vekalet ücreti yönünden karar tarihi itibariyle Merkez Bankası efektif satış kuru 1 USD, 3,57 TL olup buna göre davada kabul miktarı yönünden eksik vekalet ücretine karar verildiği itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Yıllık izin alacağı yönünden davacının davalı da;
27/03/2007 – 03/01/2008
13/05/2008 – 05/03/2009
19/12/2013 – 15/06/2014 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmakla, davalı her proje bitiminde son ay maaş bordrosunda yıllık izin ücreti açıklaması ile ödendiğini belirttiği görülmüştür. Bordrolar ile belgelerin incelenmesinde, davacıya çalışma devam ederken 2008 yılı 11.ay (kasım ) bordrosunda 372,72 USD , 2014 yılı 3.ay (Mart) bordosunda 88,56 USD yılık izin ücreti adı altında ödeme yapıldığı anlaşılmakla, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/8588 Esas 2016/20520 Karar sayılı 21/11/2016 tarihli kararı da dikkate alınarak ” çalışma sürerken yıllık izin kullanılmaksızın ücretinin ödenmesi, iş akdinin sona ermesinden sonra aynı dönem için yıllık izin ücretinin talep edilmesine engel değildir. Zira çalışma sürerken yıllık izin kullandırılması yerine ücretinin ödenmesi yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz, çalışma devam ederken yıllık ücretli izin paraya tahvil edilemez ” buna göre iş bitimi dönemi sonuna denk gelmediği ve çalışma devam ederken ödendiği anlaşılan toplam 461,28 USD nin yıllık izin hesabından mahsup edilemeyeceği anlaşılmakla, buna göre davalı tarafından davacıya ödenen toplam 1.127,38 USD – 461,28USD=661,1 USD olup, (1.306,66-666,1 USD = 640,56 USD ) davacının yıllık bakiye izin alacağının 640,56 USD olduğu, davacının yıllık izin alacağı itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Davacının sair istinaf itirazları yerinde olmadığı, ancak vekalet ücreti ve yıllık izin alacağı miktarı yönünden davacının istinaf itirazı ve istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne karar verilmesi ve kararın yönü ile kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davalı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09/10/1978 T. 1978/11457 – 1978/12157 Sayılı kararında: Merkezi Türkiye’de bulunan işverene Türkiye’de dava açılacağı belirtilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/07/1981 T.1979/9-226 – 1981/370 Sayılı kararında da aynı husus belirlenmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 06/07/1992 T. 1992/1621 – 1992/7890 Sayılı Kararında da: İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükmünün kamu düzeniyle ilgili olduğu, bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığı Türk Hukukuna göre çözülmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/06/2012 T 2012/11514 – 19339 Sayılı ve 07/05/2012 T. 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da, işverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı belirlenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda davalının taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukukunun uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarına iştirak edilmemiştir.
Brüt ücret hesabında yurt dışı işçi SGK ve işsizlik primi düşülmesi itirazına itibar edilmemiştir.
Davalı, davacının saat ücreti ile çalıştığını, sabit ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilemeyeceği itirazında bulunmuşsa da; davacı şahit beyanları, emsal cevapları, dosya içeriği yapılan işin niteliği Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/28612 Esas 2016/2267 Karar sayılı 28/01/2016 tarihli 2020/535 Esas 2020/2685 Karar sayılı 20/02/2020 tarihli, 2018/10051 Esas 2018/23120 Karar sayılı 13/12/2018 tarihli, 2020/431 Esas 2020/2679 karar sayılı 20/02/2020 tarihli, 2015/6022 Esas 2016/21597 karar sayılı 05/12/2016 tarihli 2016/11084 Esas 2019/22295 Karar sayılı 12/12/2019 tarihli, 2016/18651 Esas 2019/22244 karar sayılı 12/12/2019 tarihli, 2019/6804 Esas 2019/17262 KARAR 03/10/2019 tarihli kararları da göz önüne alınarak davacının aylık 1400 usd sabit ücretle çalıştığı anlaşılmakla davalı itirazının yerinde olmadığı görülmüştür.
Davacının işin bitişi çıkışı yapılarak yurda döndüğü ve yeniden iş başı için çağrılmadığı anlaşılmakla, istifa belgesi olduğu davalıca belirtilen belgede vize izni için yurda dönüş yazısı olup gerek bir istifa iradesi unsurlarını taşımadığı anlaşılmış, davalı iş akdini haklı veya geçerli nedenle feshettiğini ispatlayamadığından, kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı anlaşılmakla itirazların yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bordrolarda fazla mesai, hafta tatili, bayram genel tatil ücreti olarak gözüken ücretin davacının aslında gerçek ve sabit ücreti olduğu, ve gerçek ücretin bordro içine değişik kalemlere dağıtıldığı böylece aslında fazla mesai, hafta tatili ve bayram genel tatil çalışması ücretlerinin ödenmediği ve davacının bu konularda alacakları bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı şahitlerinin çalışma süreleri ile sınırlı olarak hesap yapıldığı, ayrıca şahit … ın da davacı ile birlikte 2007-2014 tarihleri arasında Rusya da bulunan inşaatlarda çalıştığı, hesaplamaların davalı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dosya içeriği mevcut delil durumu değerlendirildiğinde davalının istinaf itirazları ve istinaf başvurusunun Esastan Reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM
1-) Davalının istinaf başvurusunun Esastan Reddine,
2-) Davacının sair istinaf itirazlarının Reddi ile
3-)Yıllık izin alacağı ve vekalet ücreti hesabı yönünden davacının istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne,
4-) İstanbul 16. İş Mahkemesinin 2015/95 Esas 2017/322 Karar sayılı 24/05/2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
5-)Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile;
a-)7029,91 TL net kıdem tazminatının akdin feshi tarihi olan 15/06/2014’den itibaren işleyecek yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-)2.400 USD net ihbar tazminatının 1000 USD’sinin dava tarihi olan 13/02/2015den itibaren bakiye kalan kısmın ise talep arttırım tarihi olan 19/06/2016’den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-)3281,25 USD net fazla mesai ücret alacağından%30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 2296,87 USD net fazla mesai alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d-)910 USD net hafta tatili alacağından%30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 637 USD net hafta tatili alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
e-)140 USD net resmi tatil alacağından %30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 98 USD net resmi tatil alacağınının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
f-)640,56 USD net yıllık izin alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
g-)Alınması gereken 3.324,67 TL istinaf peşin karar harcından davacı tarafından yatırılan peşin ve ıslah harcı toplamı 529,65 TL’nin harcın mahsubu ile eksik kalan 2.795,02 TL’nin harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
ğ-)Davacı tarafından yatırılan 529,65 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
h-)Kabul edilen miktar üzerinden 7.127,15 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
ı-)Reddedilen miktar üzerinden 3.944,51 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
i-)Hakkaniyet indirimi yapılan miktar üzerinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
j-)Davacı tarafından yapılan 790,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 542,34 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
k-)Davalı tarafından yapılan 131,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 41,18 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, artan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
l-)Tarafların artan gider avanslarının talep halinde iadesine,
6-)Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının talep halinde iadesine,
7-)Alınması gereken 3.324,67 TL istinaf peşin karar harcından davalı tarafından yatırılan 367,00 TL nin mahsubu ile eksik kalan 2.957,67 TL nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
8-)İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
9-)Davacı ve Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
10-) Karar kesin olduğundan kesinleştirme ve harç tahsil müzekkeresi yazım işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kesin olmak üzere 18/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır. 

İş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır.

İstanbul BAM, 24. HD., E. 2018/4397 K. 2020/1388 T. 9.7.2020

İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davada, kararın istinaf kanun yolunda incelenmesi istenmiş olmakla, Hakim K1 tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü;
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı Vekili; Müvekkilinin davalıya ait işyerinde 2002 – 2009 yıllarında en son Başpuantör olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini belirterek davacının kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanmasında yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası mı, kısmi dava mı olduğunun dava dilekçesinde belirtilmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin Türk hukukuna göre zamanaşımına uğradığını, davacının hak kazandığı ve ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davalının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ispatlayamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunduğu kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf:
Davalı Vekili; -davacının belirli süreli iş akdiyle istihdam edildiğini, iş akdinin iş bitimi nedeniyle son bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini,
Davacının 04.06.2008-14.08.2009, 28.08.2005-01.04.2007 tarihleri dışında müvekkil firma nezdinde başkaca bir çalışması bulunmadığını, SGK kayıtlarında adı geçen firmaların müvekkil F1 Firması ile organik bağı bulunup bulunmadığı araştırılmadan hizmet süresinin tespitinde esas alınan çalışma dönemlerinin hesaba dahil edilmesinin ilgili yasal düzenlemeler ve kemikleşmiş Yargıtay İçtihatlarına tamamen aykırı olduğunu,
-Bilirkişinin ilk seçenek 3,20-USD x 240 saat = 768,00-USD (net) ikinci seçenek 2.000,00-USD (net) olarak hesaplama yaptığını, bilirkişinin somut hiçbir gerekçe gösterilmeksizin Davacının ücretinin son olarak net: 2.000,00-USD olduğunun kabulü ile hesaplama yaptığını, bilirkişinin yazılı delillerle bağdaşmayan ve tamamen Davacı tarafın beyanı ve tanık anlatımlarına itibar ederek belirlediği ücretin gerçeği yansıtmadığını, dosyaya sunulan ücret bordroları, mesai şeridi tabloları, bankaya yatan ücretler ve cari kart verilerinin de de bu tespiti doğrulamadığını,
-Davacının saat ücreti ile çalıştığını, bu hususun dosyaya ibraz edilen özlük dosyası kapsamındaki maaş bordroları, mesai şeridi tabloları ile belgelendiğini,
-Davacının Müvekkili Şirketin yurtdışında bulunan dönemsel inşaat projeleri kapsamında şantiyelerde görev yaptığını, son olarak 3,20-USD/saat ücreti karşılığında çalıştığını, Maaş bordroları, puantaj kayıtları, ve bunlarla uyumlu cari kart ve banka ödeme kayıtları karşısında davacının son ücretinin kesin olarak kanıtlandığını, aksinin ancak eşdeğer yazılı kayıtlarla ispat edilebileceğini, bu nedenle dosya kapsamında toplanan yazılı delillerle uyumlu olmayan ikinci seçenek hesaplamaya itibar edilmemesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının sabit ücretle çalıştığının kabulünün dosya kapsamına ve konuya ilişkin aşağıda arz olunan emsal içtihatlara aykırı olduğunu
-İstanbul Bam 24. Hukuk Dairesi 2016/165e-2017/13k. Sayılı 19/12/2016 tarihli kararında “Davacı vekili süre tutum dilekçesinde belirtmiş olduğu gerekçesinde, her ne kadar Mahkemece dosya içerisinde ücret araştırması bulunduğu ve tanık beyanlarında geçtiği halde bunların dikkate alınmadan, davalının bildirmiş olduğu ücret üzerinden hesaplama yapıldığını , bu nedenle bu kararın bozulması talebinde bulunmuş ise de , dosya içerisinde mevcut 2008/03 bordrosundan, aylık ücretini saat ücreti üzerinden aldığı ve buna göre tahakkuk ettirilen 1.253,11 USD ödemenin aylık ve ücretli izin parası toplamından ibaret olduğu dikkate alındığında , Mahkemece kabul edilen aylık sabit ücretin 854,40 USD olduğu yönündeki değerlendirmesinin, dosya kapsamsıyla uyumlu ve yerinde olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin bu yönü amaçlayan istinaf sebep ve gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.” denildiğini, Bu karar ile davacı gibi çalışan işçilerin saat ücreti ile çalıştıklarının kabul edilmesi gerektiğinin anlaşıldığını,
-emsal kararın bu konudaki beyanlarını doğruladığını,
-mahkeme kararının gerek dosya kapsamına gerekse Yargıtay kararlarına uygun olmadığını, hukuka aykırı şekilde davacının sabit ücret alarak çalıştığının kabul edilmiş olması yönünden kararın bozulması gerektiğini, Yargıtay’ın savunmalarının doğrular şekilde pek çok kararı bulunduğunu,
-net ücret hesaplanırken 240 saat üzerinden hesaplama yapılmasnın konuya ilişkin yasal hükümler ve Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, İstanbul BAM 26. Hukuk Dairesi 2017/25 E. 2017/100 K. No’lu 08.02.2017 tarihli kararında “…Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19/11/2012 T. 2010/29488 – 2012/38204 Sayılı Kararında da: Yurt dışında günde 8 saatlik süreye göre belirlenen çalışma düzeninin İş Kanunu’nun 41.maddesine aykırı olduğu ve olaya 4857 Sayılı İş Kaununu hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20/02/2016 T. 2016/19333 – 14689 tarihli kararında da, yurt dışındaki işyerindeki çalışma düzeninin günlük 8 saate göre değil, İş Kanunu hükümlerine göre belirleneceği ve saat ücretinin 225 sayısıyla çarpılarak işçinin aylık ücretinin tespit edilebileceği belirlenmiştir.
Davacının en son saat ücretinin net 3,56 USD olduğu tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Ancak yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının saatlik ücreti 3,56 USD kabul edilmiş ise de aylık net ücreti 240 saat üzerinden hesaplanmış, kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarlarının tespitinde esas alınan aylık ücretin hatalı olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalara göre somut uyuşmazlıkta; İş Kanunu’na göre aylık çalışma süresi 225 saat olup, davacının aylık net ücreti (3,56×225=)801,00 USD ‘dir. Davalı vekilinin aylık 240 saat üzerinden ücretin tespit edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarına yönelik itirazları yerinde olup, Dairemizce aylık çalışma süresi 225 saat üzerinden ücret tespit edilmiş ve bu tespite gere davacının hak edeceği kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarları aşağıda gösterildiği şekilde hesaplanmıştır.
BRÜT ÜCRET >1.120,42 USD
SGK Primi (% 14) = 156,86 USD
İşsizlik Primi (% 1) = 11,21 USD
Gelir Vergisi (% 15) = 142,85 USD (Matrah: 1.120,42 -156,86 -11,21= 952,35)
Damga Vergisi (‰ 7,59) = 8,50 USD
NET ÜCRET >801,00 USD
Buna göre davacının aylık ücreti brüt 1.120,42 USD’dir.” şeklinde hüküm kurulduğunu,
-belirtilen karar ile benimsenen görüşün konuya ilişkin Yerleşik Yargıtay içtihatları ile de örtüştüğünü,
-Davacının brüt ücret hesaplamasında yurtdışında çalışmış bir işçi olduğu dikkate alınmadığını, işçinin brüt ücret hesaplamasında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 6. maddesi doğrultusunda isteğe bağlı sigortalılık kaydı olup olmadığı incelenmeden brüt ücret hesaplaması yapılması yasaya aykırılık teşkil edeceğinin ifade edilmekte olduğunu, Bilirkişi tarafından davacının yurt dışında çalıştığı dikkate alınmadan, haksız şekilde brüt ücret tespiti yapıldığını, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/12296 E. 2014/16488 K. “Davacının bilinen net ücretinden bilinmeyen brüt ücreti hesaplanırken eklenecek kesintilerin ne olduğu konusunda anlaşmazlık bulunmaktadır. Bu noktada özellikle davacı işçinin 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinde düzenlenen topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığıyla 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 6. madde hükümleri de dikkate alınarak isteğe bağlı sigortalılık durumunun ne olduğu belirleyici olacaktır. Mahkemece, bu hususlar acılığa kavuşturulmadan ve davalı tarafın bu yöne dair itirazları karşılanmadan davacı işçinin yurt içinde çalışan işçiler gibi brüt ücretinin tespit edilmesi hatalı olmuştur. Şu halde mahkemece, davacının sigortalılık durumu netleştirilmeli, buna göre de davacının ücretinden kesilmesi gereken primler tespit edildikten sonra brüt ücreti belirlenmelidir. Bundan sonra ise davacının talepleri hakkında karar verilmelidir.” şeklinde verdiği karar ile yurt dışında çalışan işçiler ile yurt içinde çalışan işçilerin brüt ücretinin aynı hesaplamaya tabi olamayacağının ortaya konulduğunu,
-Bilirkişi tarafından hesap edilen brüt ücret tutarının da hatalı olduğunu ve davacının sigortalılık durumu nazara alınmak sureti ile ücret tespiti yapılması gerektiğini,
-Bilirkişi raporunda “Taraflar arasındaki davacının davalıya ait işyerlerinde çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığından; yemek ücreti, konut yardımı karşılığının aylık 200-USD” gibi fahiş bir rakam olarak tespiti ile hesaplama yapıldığını,
-Yurt dışında işçilerin konutta değil, işverence sağlanan yatakhanelerde kaldıklarını, Duş ve yatakhane elektriği dışında sarfiyat yapmadıklarını, topluca alınan kumanya kahvaltısı ve iki öğünün de şantiyede pişen 4 kap sıcak yemekten yenildiğini, Bu giderler için işçinin işverene maliyetinin günlük 2 ila 2,5 USD civarında olup aylık 60-75-USD olduğunu, bu nedenle giydirilen ilave menfaatin fahiş olduğunu
-Dava dosyasına sundukları Prof. Dr. K3, Prof. Dr. K4 ve Prof. Dr. K2’nın hazırladığı Hukuki Mütalâalarda ayrıntılı gerekçeleri belirtildiği üzere; dava konusu uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını, uyuşmazlığın MÖHUK hükümleri dairesinde karara bağlanması gerektiğini, dava konusu yapılan tüm hak ve alacak talepleri bakımından davacının çalıştığı ülke İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının uyuşmazlık konusu hâline getirdiği tüm hak ve taleplerinin hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte zamanaşımına uğradığını, aksi yöndeki bilirkişi görüşüne de itibar edilmemesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
D) Gerekçe:
İleri sürülen istinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;  davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bulunup bulunmadığı konusundadır.
Davalı taraf ilk olarak 5718 Sayılı Kanuna göre uyuşmazlıkta yabancılık unsuru bulunduğuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını iddia etmiştir. 5718 sayılı Kanunun 27.maddesine göre değerlendirme yapıldığında da iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. Somut olayda da taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle davada yabancılık unsuru bulunmadığına yönelik Mahkemenin kabulü yerindedir.
Davacının yaptığı işin niteliği itibariyle belirsiz süreli iş akdiyle çalıştığı, iş akdinin fesih şekli itibariyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına ilişkin Mahkemenin kabulü yerindedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi davacının ücretin miktarına ilişkin iddiasının, emsal ücretle örtüşüyor olması, bankadan yapılan ödemelerin de davacı tarafın bu konudaki beyanlarını doğruluyor olması nedeniyle hesaplamaya esas alınan ücretin dosya içeriğine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında davacının  kalacak yer ve yemeğinin işveren tarafından karşılanmış olmasına göre barınma ve yemek yardımının 200 USD olarak belirlenmiş olması da uygun görülmüştür.
Davacının topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı ya da isteğe bağlı sigorta olup olmadığı konusunda belge ibraz edilmemiştir. Bu nedenle davacının saat ücretine göre hesaplanan aylık ücretinin net olarak kabulü ve buna göre brüt ücretinin hesaplanması yerinde olmuştur. Dolayısıyla davacının tazminata esas ücretinin hatalı hesaplandığına ilişkin istinaf gerekçesi de yerinde değildir.

Sigorta primi ödenmeyen işçinin tazminat alacağı

İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı HMK 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir.

Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir.

Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır.

Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır. Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.

İşverenle herhangi bir husumeti bulunmadığı anlaşılan tanığın iş yerinde tam olarak hangi tarihler arasında çalıştığının tespiti için hizmet döküm cetveli getirtilerek dosya kapsamı, davacı işçinin iddiası ve bu tanık beyanına göre davacının davalı bünyesinde hizmeti bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve çıkacak sonuca göre alacak kalemleri hakkında karar verilmelidir.

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi 2017/27177 E. , 2020/1428 K.
“İçtihat Metni”
MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:Davacı vekili, davacının 15.02.2009-30.04.2012 tarihleri arasında davalıya ait olan …Tekstil isimli işyerinde satış danışmanı olarak çalıştığını,iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai alacağı, hafta tatili alacağı ile genel tatil alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmektedir.Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının müvekkili bünyesinde çalışması bulunmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.
2-Taraflar arasında davacının davalı bünyesinde çalışması bulunup bulunmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Hizmet süresinin uyuşmazlık konusu olması ya işveren tarafından çalışmanın hiç bildirilmemesinden ya eksik bildirilmesinden ya kayıtların düzgün tutulmamasından ya da aralıklı kesintili çalışmalarda çalışmanın kesintisiz olup olmadığının belirsizliğinden kaynaklanmaktadır. Çalışmanın hiç bildirilmemesi durumlarında ispata daha ihtiyatlı yaklaşmak gerekir. İşçinin hiç sigorta bildirimi yapılmasa da sigortasız çalıştırılmış olması ihtimali bulunduğundan 6100 sayılı HMK 24/2 maddesi gereğince hizmet tespiti davası açmaya zorlanmadan davanın alacak yönünden çözümlenmesi yoluna gidilmelidir. Ancak açılmış bir hizmet tespiti davası varsa bunun da sonucu beklemelidir. Tanıkların aynı dönemde çalışmış sigortalı kişiler olmasına özen gösterilmelidir. Çalıştığını gösteren işveren kayıtları veya onun adına iş yaptığını gösteren başkaca deliller bulunması halinde ispatlandığı ölçüde sürelere itibar edilmelidir. Çalışmanın kısmen aralıklı bildirilmesi hallerinde de işten ayrılma bildirgeleri getirtilmeli, ara dönemlerde çalışıp çalışmadığı, hizmetinin kesintisiz olup aynı dönemde çalışmış sigortalı tanık beyanlarıyla net bir şekilde ortaya konulmalıdır. Yakın akrabaların komşuların tanıklıklarına da o işyerinde çalışmadıklarından ihtiyatlı yaklaşılmalı ispat için yan deliller aranmalıdır. Aksinin yani kesintisiz çalıştığının ispat edilememesi halinde kayıtlara üstünlük tanınmalı ve hizmet süresi kesintisiz değil aralıklı çalışma kabul edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta Mahkemece, davacının SGK hizmet dökümünde 07.10.2011-13.10.2011 tarihleri arasında 6 gün, 13.12.2011-29.12.2011 tarihleri arasında 16 günlük farklı iş yerlerinde çalışmasının da bilindiği ve davacı iddiası ile SGK hizmet dökümünün çelişki teşkil ettiği , davacı tanık beyanlarının soyut ve yetersiz olduğu yukarıda açıklanan hususlarda dikkate alındığında taraflar arasındaki iş akdinin varlığının ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Ne var ki; davacı … … beyanında 2010 yılında 7 – 8 ay kadar davalı yanında satış danışmanı olarak çalıştığını, kendisi işe başladığında davacının davalı yanında çalışmakta olduğunu , kendisi ayrıldığında davacının çalışmaya devam ettiğini belirtmiştir. Davalı vekilinin de, davacı … …’ın müvekkili bünyesinde çalıştığına dair beyanına bir itirazda bulunmadığı anlaşılmakla Mahkemece davacı tanığının beyanına itibar edilmemesinin bir gerekçesi bulunmamaktadır. Mahkemece, işverenle herhangi bir husumeti bulunmadığı anlaşılan bu tanığın davalı iş yerinde tam olarak hangi tarihler arasında çalıştığının tespiti için hizmet döküm cetveli getirtilerek dosya kapsamı, davacı iddiası ve bu tanık beyanına göre davacının davalı bünyesinde hizmeti bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve çıkacak sonuca göre alacak kalemleri hakkında karar verilmelidir. Anılan yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yurt dışında şantiye şefi olarak çalışan işçi, çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması halinde fazla mesai ücreti talep edemez.

Yurt dışında şantiye şefi olarak çalışan işçi, çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması halinde fazla mesai ücreti talep edemez.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/4839 E. ,  2021/2202 K.

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı şirkete ait işyerinde 07.08.2007 – 26.05.2016 tarihleri arasında şantiye şefi olarak çalıştığını, işyerinde çalışma saatleri 08:00 – 17:00 olarak düzenlendiğini, ancak şantiye şefi olan davacının mesai sonrası işler nedeniyle, haftanın 3 günü saat 21:00’e kadar çalıştığını, davalı şirkette göreve başladıktan 2 – 3 ay sonra … şantiyesinde şef olarak görevlendirildiğini ve hafta tatili kullanmadan 7 – 8 ay çalıştığını, 2009 yılında … şantiyesinde görevlendirildiğini, bu şantiyedeki 3 – 4 ay çalışmasının davalıya ait …’daki … firmasında gösterildiğini, daha sonra 2 yıl kadar bu firmada çalıştığını, 2011 yılında Türkiye’ye geldiğini, 2011 – 2016 yıllarında muhtelif zamanlarda 3 yıl kadar davalı şirketin Irak şantiyesinde çalıştığını, bu iş yerindeki çalışmalarının haftada 2 gün saat 21:00’e kadar sürdüğünü, Irak’a son gidişinde sözleşme gereği ödenmesi gereken %50 maaş farkının ödenmediğini, 05.03.2016 – 26.05.2016 tarihleri arasında ise … şantiyesinde çalıştığını, aylık ücretinin net 5.014,00 TL olduğunu, dini ve milli bayramlarda da çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, bu izinlerin karşılığı ile ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmediğini, iş sözleşmesine göre maaşlarının yurtdışı çalışmalarda %50 şehir dışı çalışmalarda %20 fazlasıyla ödenmesi gerekirken, yurt dışı çalışmada son 6 aylık %50 fark ile şehir dışı çalışmada %20 farkların ödenmediğini, fazla çalışma ücretlerinin de ödenmediğini, işçilik ücretlerinin ödenmemesini dile getirmesi üzerine, davalı işverenin davacının bir şirkette hissesi bulunduğu ve bu durumun haksız rekabet oluşturduğu gerekçesiyle iş akdini 26.05.2016 tarihli ihtarname ile feshettiğini, fesih tarihinde sözü edilen A.Ş’nin henüz faaliyette bulunmadığını, davalı işveren şirketle de herhangi bir ilgisinin olmadığını iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:Davalı vekili; zamanaşımı def’inde bulunduklarını, davacının davalı şirkette çalışmaya devan ederken, davalı şirketle aynı alanda faaliyet gösteren başka bir şirkette kurucu ortak olduğu ve bu durumu işverenden gizleyerek dürüstlük kuralına riayet etmediği için iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, ücret alacağı bulunmadığını, net maaşının iddia edilen miktarda olmadığını, ücretlerin davacının banka hesabına yatırıldığını, fazla mesai yapmışsa karşılığının ödendiğini, geç saatlere kadar çalıştığı iddiasının kabul edilebilir olmadığını, hafta sonu ile dini ve milli bayramlarda davalı işyerinde çalışılma olmadığını, yıllık izinlerin kullandırıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, taraflar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının, davalıya ait iş yerinde şantiye şefi olarak görev yaptığı dava dilekçesindeki açıklamalardan ve dosya kapsamındaki bilgi-belgelerden görülmekte olup, şantiye şefinin çalışma düzenini kendisinin belirlemesi, üzerinde çalışma koşullarını düzenleyen amirinin olmaması, projeyi sevk ve idare eden kişi olması nedeniyle fazla mesai ücreti talep edemeyeceği Dairemizin yerleşik uygulaması olup, fazla mesai ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.SONUÇ:Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.01.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Avukat Ahmet Can 

İletişim Bilgilerimiz : 

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr 

Anahtar Kelimeler: #Yurt #dışı #kıdem #ihbar #tazminatı #işçi #işveren #işkur #fazla #mesai #fesih #dolar #maaş #yurtdışı #yabancı #döviz #alacak #yıllık #izin #iş #yevmiye #şantiye #inşaat #baraj #otoyol #fabrika #toplukonut #dışında #çalışan #emek #uluslararası #pasaport #vize #tazminat #maaş #ücret #istihdam 

Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi

Yurt dışında çalışmaya gidecek işçilerin, yurt dışına götüren kişi ya da firmaların Yurtdışı Müteahhitlik Belgesinin olup olmadığını araştırmaları, sonradan ortaya çıkacak yurt dışı işçilik alacaklarının tahsili ve ödenmesi açısından önem taşımaktadır. 

Zira, ülkemizi yurtdışında temsil edebilecek nitelikteki müteahhitlik firmalarının oluşmasını sağlamak ve çalışmalarını kolaylaştırmak üzere yurtdışında; inşaat, tesisat, montaj, mühendislik, proje, müşavirlik, işletme, bakım ve onarım gibi hizmetleri yapacak gerçek kişi ve firmaların, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’ndan Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi veya yerine geçen Yurtdışı Geçici Müteahhitlik Belgesi alması zorunludur. 

Söz konusu belge başvuruları Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Mesleki Hizmetler Genel Müdürlüğü bünyesinde teşkil edilen ve faaliyet gösteren Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi Komisyonuna yapılır.  Bu komisyon, gerçek kişi ve firmaların yurt içinde ve yurt dışında bitirdikleri işlerin tamamını inceler ve başvuran şahıs ve firmalara Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi veya yerine geçen Yurtdışı Geçici Müteahhitlik Belgesi verilip verilemeyeceğini veya verilmiş olanların da iptal edilmesini karara bağlar. 

Bakanlık yetkililerince, Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi veya yerine geçen Yurtdışı Geçici Müteahhitlik Belgesi talebinde bulunan veya belge alan gerçek kişi ve firmaların yurtiçinde ve yurtdışında üstlenmiş olduğu taahhütleri ile ilgili belgeler üzerinde ihtiyaç duyulduğunda mahallinde inceleme ve denetlemede bulunulur.

Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi verildiği tarihten itibaren (3) yıl süre ile geçerlidir. 

Yapı, tesis, bakım, onarım işleri için 40 milyon ABD Dolarının altında kalan firmalara, Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi verilmez.

Sınaî ve teknolojik imalât, tesisat ve montaj işleri için 15 milyon ABD Dolarının altında kalan firmalara, Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi verilmez.

İşletme, yönetim, bakım ve idame işleri için 5 milyon ABD Dolarının altında kalan firmalara, Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi verilmez.

Proje, mühendislik, müşavirlik işleri için, taban miktarı sınırı aranmaz.

Yurtdışında iş tecrübesi olmayan gerçek kişi ve firmalara verilecek Yurtdışı Müteahhitlik Belgesinin tutarı yapı, tesis, bakım, onarım işleri, sınaî ve teknolojik imalât, tesisat ve montaj işleri için 200 milyon ABD Dolarından fazla olamaz.

Yapı, tesis, bakım, onarım işleri, Sınaî ve teknolojik imalât, tesisat ve montaj işleri, İşletme, yönetim, bakım ve idame işleri için, belge miktarı 500 milyon ABD Dolarını geçen firmalara sınırsız (Limitsiz) Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi düzenlenir.

Proje, mühendislik, müşavirlik işleri  için belge tutarına bakılmaksızın sınırsız Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi verilir.

Bu nedenle, Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi olmayan gerçek kişi ya da firmalara karşı tedbirli davranmak yurt dışına gidecek işçilerin faydasına olacaktır. 

Kaynak: Yapı, Tesis Ve Onarım İşleri̇ İhalelerine Katılma Yönetmeliği ve Yurtdışı Müteahhitlik Belgesi Tebliği (Tebliğ No:Tau/2007-001)

Yurt Dışında Çalışmış Olan İşçinin İhtilaflı Aylık Ücretin Belirlenmesi

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. 

Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. 

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Aynı zamanda aylık ücret emsal olması açısında Türkiye İstatistik Kurumu’nun web sayfasında yayınlamış olduğu https://biruni.tuik.gov.tr/medas/kbs.zul sayfasından da emsal ücret alınabilir. Bu sayfada 2006, 2010 ve 2014 yıllarına ait emsal ücretler bulunmaktadır. 

Tuik KAZANÇ YAPISI ARAŞTIRMASI MİKRO VERİ SETİ’nde bu emsal ücret araştırmasında KAZANÇ YAPISI ARAŞTIRMASI MİKRO VERİ SETİ Structure of Earnings Survey Micro Data Set 2014 şu tanımlamalar yapılmıştır. 

Ücretli çalışanlar: İş sahibi ve ortakları ile ücretsiz çalışan aile fertleri dışında işyerindeki sıfatı ne olursa olsun, emeği karşılığında maaş, ücret, yevmiye vb. adı altında para almak suretiyle çalışanları kapsar.

Ücretli çalışanlar, uyruğuna ya da çalışma sürelerine bakılmaksızın, işletme ya da işyeri ile yazılı ya da sözlü, doğrudan istihdam sözleşmesine sahip olan ve yerine getirilen işin türü, işyerinde çalışma şekli (tam süreli/kısmi süreli), istihdam türü (sürekli, geçici ya da belirlenmiş bir dönem için, ücretli stajyer ya da ücretli çırak olarak) ne olursa olsun, çalışması karşılığında kendisine bir ödeme yapılan tüm çalışanları kapsamaktadır.

Ücretli çalışanlar, işyerindeki beyaz yakalı, mavi yakalı ve idari görevlerde faaliyet gösteren tüm çalışanları kapsamaktadır. İş sahibi ve ortaklardan kar payı almaksızın emeği karşılığı ücret alanlar varsa bu kişiler de ücretli çalışanlar olarak değerlendirilmiştir.

Aylık temel ücret: İşveren tarafından ücretli çalışanlara referans ayında çalışılan ve çalışılmayan süreler için hizmeti karşılığında ödenen ücretler toplamıdır. İkramiye, prim, sosyal yardım, fazla çalışma gibi ödemelerin dışında kalan, sadece brüt ücret olarak üzerinde anlaşılan ve hesaplanan bedeli kapsar.

Aylık ücret: İşveren tarafından ücretli çalışanlara referans ayında yapılan temel ücret ödemeleri, fazla çalışma ödemeleri, vardiyalı çalışma/gece çalışması için yapılan ödemeler ve ücret niteliğindeki diğer düzenli ödemelerin toplamıdır.

Aylık ücreti ödenen süre: Referans ayı temel ücretine konu olan normal çalışma süresi ile ücret karşılığı yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma sürelerinin toplamıdır.

Saatlik ücret: Referans ayı ücretinin aylık ücreti ödenen süreye bölümüdür.

Kazanç: İşveren tarafından referans döneminde ücretli çalışana yapılan temel ücret ödemeleri, düzenli ödemeler, düzensiz ödemeler ve ayni yardım ödemelerinin toplamıdır.

Temel ücret ödemeleri: İşveren tarafından ücretli çalışanlara, referans döneminde, çalışılan ve çalışılmayan süreler için, hizmeti karşılığında ödenen ücretler toplamıdır. İkramiye, prim, sosyal yardım, fazla çalışma gibi ödemelerin dışında kalan, sadece brüt ücret olarak üzerinde anlaşılan ve hesaplanan bedeli kapsar.

Düzenli ödemeler: İşveren tarafından ücretli çalışanlara, referans döneminde nakdi olarak her ay düzenli olarak yapılan ikramiye, prim, nakdi sosyal yardım (aile ve çocuk yardımı, konut ve kira yardımı gibi düzenli sosyal yardımlar) vb. adı altındaki ödemelerin toplamıdır. Vardiyalı çalışma/gece çalışması için yapılan özel ödemeler ve fazla çalışma için yapılan ödemeler dahildir.

Vardiyalı çalışma/gece çalışması için yapılan özel ödemeler: Vardiyalı çalışma, farklı işçiler veya çalışma gruplarının farklı zamanlarda aynı işleri yaptıkları bir çalışma organizasyonudur.

Ücretli çalışanlara işveren tarafından vardiyalı çalışma/gece çalışması karşılığında temel ücret ve maaşın dışında ayrıca yapılan ödemelerdir.

Fazla çalışma ödemesi: Ücretli çalışana normal çalışma süresinin üzerinde çalıştığı süre olan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma süreleri karşılığında yapılan ödemelerdir.

Düzensiz ödemeler: İşveren tarafından ücretli çalışanlara düzenli aralıklarla olsa dahi her ay yapılmayan ikramiye, prim, sosyal yardım vb. ödemelerin referans döneminde yapılan toplam miktarıdır. Referans döneminde yapılan aşağıdaki ödeme türlerini kapsar.

• Yılın belirli dönemlerinde ödenen ikramiyeler

• Düzensiz olarak ödenen kar payı, prim vb. ödemeler

• Tatil yardımı olarak yapılan ödemeler

• Yakacak yardımı gibi yılda bir ya da iki kez yapılan sosyal yardım ödemeleri

• Evlenme, doğum ve ölüm yardımı olarak yapılan ödemeler

• Dini bayramlarda yapılan ödemeler

• Bu kapsamda yapılan diğer düzensiz ödemeler 

Ayni ödemeler: İşverenin ücretli maaşlı çalışanlara referans döneminde ayni olarak (işyerinde verilen yemek, ulaşım için verilen toplu taşım kartı, kömür olarak verilen yakacak yardımı vb. için) yaptığı ödemelerin işverene mal oluş değerleri toplamıdır.”

https://www.tuik.gov.tr/media/microdata/pdf/kazanc-yapisi.pdf

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi E. 2015/43693 K. 2016/4130 T. 23.2.2016 kararına göre “Davacı vekili, davalı şirketin … Köyünde şantiyesinde demirci ustası olarak çalışırken haklı olmayan sebeplerle iş akdinin feshedildiğini, en son ücretinin net 2000,00 TL olduğunu, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalı taraftan tahsilini istemiştir. Davalılar vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, … İş Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacı tarafın fazlaya dair haklarını saklı tutarak dava açamayacağından davanın hukuki yarar yokluğundan reddi gerektiğini, iddia ettiği ücretle çalışmadığını, davacının talebini yazılı delille ispat etmesi gerektiğini, bir kimsenin uzun süre izin kullanmadan çalışabilmesinin hayatın olağan akışına uymadığını beyanla davanın reddini istemiştir. Mahkemece iş sözleşmesinin feshinin haksız olduğu, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca bilirkişi raporunda hesap edilen diğer alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Aylık ücret ihtilaflıdır. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, davacı vekili davacının ücretinin net 2000,00 TL olduğunu iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda … İş Mahkemesinde görülen … Şirketine karşı açılan yurt dışında çalışan bir işçi için yapılan emsal ücret araştırmasını esas alarak davacının fesih tarihindeki ücretinin net 1750,00 TL olduğunu kabul etmiş ise de, sadece tek tanık beyanı ve başka bir şirkette üstelik yurt dışında çalışan bir işçi için yapılan emsal ücret araştırması ile sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Bu itibarla davacı işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş ve işyerinin özellikleri belirtilmek sureti ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalıdır. Ayrıca Türkiye İstatistik Kurumu’nun 8.12.2015 tarih ve 73640249-045.02[02]-552-2015-E.464/16514 Sayılı Genelgesi’nde  de belirtildiği üzere Kurumun Web Sitesinden veya “https://biruni.tuik.gov.tr/medas/kbs.zul” linkinden ulaşılmak sureti ile emsal ücret araştırması yapılarak bu şekilde toplanacak deliller toplanmış deliller ile birlikte değerlendirilerek aylık ücretin ne olabileceği belirlenmeli, işçilik alacakları da gerekirse yeniden hesaplattırılmalıdır.” denmiştir.