Mahkeme Kararı arşivleri • Can Hukuk Bürosu

Kategori: Mahkeme Kararı

Avukat, davayı kaybetse de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanır. 

  • Avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığı olup, yapılan işin olumlu sonuçlanmasının ya da davayı kazanmanın değil verilen hizmetin karşılığıdır.

 

  • Avukatın haksız azli halinde ücretin tamamı verilir. 

 

  • Avukat, davayı kaybetse de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanır. 

 

  • Avukat, açılan icra takibinde hiçbir ücret tahsil edilmese de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanır. 

 

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi  11/03/2019l, 2016/28078 E.,  2019/3110 K.

 

MAHKEMESİ : Tüketici Mahkemesi

 

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

 

KARAR

 

Davacı, davalıların murisi … tarafından vekil tayin edildiğini, 6 adet dosyada icra ve dava takibi yaptığını ve sonuçlandırdığını, aralarında yazılı bir vekalet sözleşmesi bulunmadığını, haksız olarak azledildiğini, işbu davalar sebebiyle hak kazandığı vekalet ücretinin tahsili için … 33. İcra Müdürlüğü 2015/….. Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, davalıların itirazı nedeniyle takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptaline ile takibin devamına, lehine %20 inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Eldeki davada taraflar arasında yazılı bir avukatlık ücret sözleşmesi imzalanmamıştır. Davalılar murisinin davacıya 23.08.2006 tarihinde vekaletname verdiği, 21.07.2014 tarihinde de azlettiği, azilde haksız olduğu, avukatlık ücreti talep edilen dava ve işlerin ise azilden önce kesinleştiği dosya kapsamından anlaşıldığı gibi bu hususlar mahkemenin de kabulündedir. Öncelikle avukatlık ücreti yapılan işin olumlu sonuçlanmasının ya da davayı kazanmanın değil verilen hizmetin karşılığıdır.

Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen “…avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemez. (Bkz. Aynı doğrultuda HGK. 23.3.1983 4/562-156; HGK. 3.7.1987 3/92-599; 13. HD. 2005/15433 E. 2008/3694 K.; 13. HD.2008/6280 E. 2008/11580 K.) Avukatlık Kanunu’nun 174.maddesinde de “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez” düzenlemesi mevcuttur.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakacak olursak; ….4. İcra Müdürlüğü’nün 2006/…. E.. Sayılı ve …1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/… Esas sayılı dosyalarında davacı, alacaklı vekili olup davayı kaybetse de ya da takipte hiçbir ücret tahsil edilmese de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanması gerekirken, yukarıda bahsedilen Avukatlık Kanununun ilgili maddeleri gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

Ücretin Gerçek Ücret Üzerinden Bildirilmemesi Nedeniyle Kıdem Tazminatı Hakkı

  • İşçi, işverenden Sosyal Güvenlik Kurumuna ücret bildiriminin gerçek ücreti üzerinden yapılması talebinin karşılanmaması nedeniyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshederek kıdem tazminatına hak kazanır. 

Yarg. 9.HD. 07/01/2019 2015/27966 E.,  2019/74 K.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin yangın söndürme cihazlarının ithalatını, satışını, montajını, projelendirmesini ve servis hizmetlerini yapan davalı işyerinde 01/01/2007-31/05/2013 tarihleri arasında teknik servis şefi ve satış tekliflendirme sorumlusu olarak ve en son net aylık 2.500 TL ücretle çalıştığını ancak davalı işveren tarafından sigorta bildiriminin asgari ücret üzerinden yapıldığını, müvekkilinin 24/05/2013 tarihinde sigorta primlerinin gerçek maaşı üzerinden ödenmesini talep etmesi üzerine ayı gün müvekkilinin yanına gelen şirket yetkilisinin hiçbir gerekçe belirtmeksizin iş akdine 31/05/2013 tarihi itibariyle son verileceği belirtilerek, hazırlık yapması, işlerini arkadaşlarına teslim etmesini istediğini ve akabinde de 31/05/2013 tarihi itibari ile iş akdine son verildiğini, müvekkiline işten çıkış sebebi açıklanmamış ise de, müvekkilinin sigorta primleri hususundaki talebi sebebiyle iş akdine son verildiğini, müvekkilinin 03/06/2013 tarihli ihtarname ile işçilik alacaklarının ödenmesini talep ettiğini ancak davalı işverenin cevabi ihtarname ile istifa gerekçesi ile ödeme yapmayacağını, 2000 TL borcunun bulunduğunu bildirdiğini, aylık net ücret 2,500 TL ücretin sadece 1,100 TL’sinin banka kanalıyla ödendiğini, normal mesainin beş gün 9-18 saatlerinde olmasına rağmen haftada en az 2 gün çıkışın saat 21.00-21.30’u bulduğunu, haftada en az iki gün sabah saat 7.00’de işbaşı yaptığını, yılda 20 defa şirket aracı ile il dışına gidildiğini ve cumartesi günü çalışmak zorunda kaldığını ve yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde aylık net 1.121 TL ücretle çalıştığını, işten çıkarılmadığını, uzun zamandır ayrılma hazırlıkları yapan davacının tüm müşterilere 27/05/2013 tarihli e-mail ile 31/05/2013 tarihinde işten ayrılacağını ilan ettiğini, 31/05/2013 tarihinden itibaren ise işe gelmeyen davacının takip eden günlerdeki devamsızlığının tutanak ile tespit edildiğini ve ardından müvekkili şirket tarafından 05/06/2013 tarihinde iş sözleşmesinin feshinin bildirildiğini, davacının kısa süre sonra… adlı firmada işbaşı yaptığını, davacının fazla çalışmasının olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, 2011-2012 dönemi izin ücretinin ödenemediğini ancak bu alacağın davacının 2.000 TL avans borcundan mahsubunu talep ettiklerini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işverenin istifa ve devamsızlık savunmasının çelişkili olduğu, davacı işçinin sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmasına dair isteği nedeniyle iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem ve ihbar tazminat talepleri kısmen kabul, yıllık izin talebi tamamen kabul ve fazla mesai talebi ise tamamen reddedilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin aylık net 2.500 TL aldığını ileri sürmekte, davalı işveren vekili ise aylık net 1.121 TL aldığını savunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının ileri sürdüğü ücret içinde asgari geçim indirimi ücreti de bulunduğu gerekçesiyle davacının aylık net 2.415,60 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Davacı ücret iddiasını ispat için 2 tanık dinletmiş olup, davacının her iki tanığı da davacıdan önce işyerinden ayrılmışlardır. Ancak davalı işyerinde muhasebe elamanı olarak çalıştığını beyan eden davacı … …, davalı işyerinden Eylül/2012 tarihinde ayrıldığını ve davacının net ücretinin Eylül/2012 tarihi itibariyle asgari geçim indirimi dahil 2.100 TL olduğunu beyan etmiştir. Bu durum karşısında, davacının muhasebe elamanı olan tanığının beyanı gözetilerek davacının bilinen son ücreti Eylül/2012 tarihi itibariyle net 2.100 TL kabul edilip bu miktardan Eylül/2012 tarihinde olması gereken asgari geçim indirimi çıkarılıp davacının net ücreti belirlendikten sonra 2013 yılı başında asgari ücrete yapılan zam oranında uyarlamaya tabi tutularak davacının fesih tarihi olan 31/05/2013 tarihindeki net ücreti bu şekilde belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken usulüne uygun şekilde ispat edilemeyen davacı iddiasına değer verilerek son ücretin net 2.415,60 TL olduğuna dair kabul hatalıdır.

3- Davacının ihbar tazminatı almaya hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna ücret bildiriminin gerçek ücreti üzerinden yapılması talebinin karşılanmaması üzerine, iş akdinin davacı işçi tarafından feshedildiği dosyadaki bilgi, belgeler ve özellikle davacı işçinin işyeri arkadaşlarına ve davalı işverenin müşteri çevresine gönderdiği elektronik posta içeriğinden anlaşılmaktadır. Haklı nedenle dahi olsa iş akdini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek, davacının ihbar tazminatı talebinin reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4- Dava belirsiz alacağın bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak açılmış olup, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden Dairemiz uygulaması kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu itibarla, hüküm altına alınan kıdem tazminatı dışındaki alacakların faiz başlangıcının dava dilekçesiyle istenen miktar bakımından dava, arttırılan miktar bakımından ise artırım tarihi olması gerekirken, alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder. 

  • Yargılama usulü bakımından ikrar, açıklayan tarafından hasmının karara bağlanmasını istediği hakkın veya hukuki durumun meydana gelmesine esas olan ve hasmınca ileri sürülen maddi olayların tümünün veya bir bölümünün doğru olduğunun bildirilmiş olması demektir. 

 

  • Davada bir tarafça ileri sürülen bir vakıa iddiasının, mahkeme önünde karşı taraf ya da vekili tarafından ikrar edilmesiyle artık o vakıa, taraflar arasında çekişmeli olmaktan çıkar ve bunun sonucu olarak ispatı gerekmez. 

 

  • İspatın gerekmediği bir halde delilden söz edilemez. 

 

  • İkrar, tek taraflı bir usuli işlem olarak, delil ikame faaliyetini ve ispat ihtiyacını ortadan kaldıran bir taraf beyanıdır.

 

  • Mahkeme içi ikrarın, taraflardan ya da onların yetkili temsilcilerinden sadır olması ve ikrarın yargılama içinde, mahkemeye karşı yapılması gerekir. 

 

  • Mahkeme içi ikrar, mahkeme önünde sözlü olarak yapılabileceği gibi; bir dilekçe veya layiha ile de vakıa ikrar edilebilir. 

 

  • Mahkeme içi ikrar, bir kesin delildir.

 

  • Bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder. 

 

  • İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. 

 

  • İş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenir. 

 

  • Haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

  • İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa bile, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. 

 

  • İşçi, 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşçi, 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşçi, 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez. 

 

  • İşveren, işçinin 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşveren, işçinin 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşveren, işçinin 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2016/9141 K. 2019/16505 T. 23.9.2019

 

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı … (Eski Ünvan … …………… A.Ş.) vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

 

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

 

Davacı vekili, … Yemek San. ve Tic. Ltd. Şirketi’nde 04.06.2011 yılında işe başladığını, diğer davalı … Şirketi’nin asıl işveren olduğunu, … Şirketi’nin işyerini sattığını, kendisine de bu doğrultuda İstanbul’da işe devam etmesi için ihtar çekildiğini, hasta olduğunu, bu sebeple şehir dışına çıkamayacağını, davalıya çıkışının verilmesini istediğini, bunun üzerine hiçbir sosyal hakkının kendisine ödenmediğini, kendisinden imza istendiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

 

B-) Davalı Cevabının Özeti:

 

Davalı …öncelikle yetki itirazlarının bulunduğunu, davacının bulaşıkçı veya servis elemanı olarak çalıştığını, müvekkilinin davacıyı … Mağazası Yemek dağıtım ve bulaşık işleri için görevlendirdiğini ancak sözleşme süresi bittiği için davacıyı 18.11.2013 tarihinde …’da çalıştırmak istediğini bunun üzerine davacının bir hafta işe gelmediğini, buna ilişkin tutanak tutulduğunu, noter aracılığı ile ihtar gönderildiğini, cevap verilmemesi üzerine iş akdinin devamsızlık sebebi ile müvekkili tarafından feshedildiğini, davacının her ne kadar dava dilekçesinde hastalığını sebep göstermiş olsa da bu hususta işverene herhangi bir bildirimde bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

 

Diğer davalı … Şirketi vekili cevap dilekçesi ile; davacının kendi işçileri olmadığını, öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, … Kurumsal Hizmetleri A.Ş. ile Gebze de yemek hizmeti, depolama sözleşmesinin yapıldığını, … kurumsal şirketi ile davalı … Yemek şirketi arasında iş ilişkisinin bulunduğunu, müvekkili şirketin anahtar teslim sureti ile … Kurumsal Şirketi anlaştığını, bu sebeple bir alt üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının hiçbir şekilde müvekkili şirketten emir ve talimat almadığını, kaldı ki davacının iş akdinin fesih tarihinde … Kurumsal Şirketi ile aralarındaki ilişkinin sona erdiğini davacının kendi çalışanı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

 

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

 

Mahkemece, davalı … Şirketi vekili, diğer davalı şirketteki işlerinin sona ermesi üzerine davacıya … İlçesinde yeni bir işyeri gösterdiklerini ancak davacının burada işe başlamadığını beyan ederek sözleşmenin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de; İş Kanunu’nun 6/5. maddesi uyarınca, işyeri devrinin başlı başına fesih sebebi olmaması ve davacının iş sözleşmesinde sadece Büyükşehir sınırları içerisinde işyerinin değiştirilebileceği yönündeki hüküm dikkate alındığında; davacının …da başka bir işyerinde görevlendirmesi yönündeki işyeri değişikliğinin esaslı değişiklik niteliğinde olduğu ve işçinin kabul etmemesi halinde hüküm ve sonuç doğurmayacağı anlaşıldığından feshin haklı nedene dayanmadığı; bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle dosya kapsamına ve banka kayıtlarındaki ücrete göre hesaplanan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

 

D-) Temyiz:

 

Kararı davalı …. (Eski Ünvan: … …………… A.Ş.) vekili temyiz etmiştir.

 

E-) Gerekçe:

 

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı … (Eski Ünvan: ……………… A.Ş.) vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

 

2-)6100 Sayılı HMK’nın 187. maddesinde; ispatın konusunun, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalardan oluştuğu ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilebileceği, herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıaların çekişmeli sayılmadığı hükme bağlanmıştır.

 

Yargılama usulü bakımından ikrar, açıklayan tarafından hasmının karara bağlanmasını istediği hakkın veya hukuki durumun meydana gelmesine esas olan ve hasmınca ileri sürülen maddi olayların tümünün veya bir bölümünün doğru olduğunun bildirilmiş olması demektir ( YHGK 09.11.1955 gün E:4-79 K:78; YHGK 25.06.1975 gün E.4/681 K.879 ).

 

Davada bir tarafça ileri sürülen bir vakıa iddiasının, mahkeme önünde karşı taraf ya da vekili tarafından ikrar edilmesiyle artık o vakıa, taraflar arasında çekişmeli olmaktan çıkar ve bunun sonucu olarak ispatı gerekmez. (HMK 188/1.m) İspatın gerekmediği bir halde ise, delilden söz edilemez. İkrar, tek taraflı bir usûlî işlem olarak, delil ikame faaliyetini ve ispat ihtiyacını ortadan kaldıran bir taraf beyanıdır.

 

Mahkeme içi ikrarın, taraflardan yada onların yetkili temsilcilerinden sadır olması ve ikrarın yargılama içinde, mahkemeye karşı yapılması gerekir. Mahkeme içi ikrar, mahkeme önünde sözlü olarak yapılabileceği gibi; bir dilekçe veya layiha ile de vakıa ikrar edilebilir. Mahkeme içi ikrar, bir kesin delildir.

 

Önemle vurgulanmalıdır ki; bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı baskı, İstanbul 2001, C:2, s:2045 ).

 

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 Sayılı Kanun’un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

 

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirketin … şubesinde çalışmakta olan davacının çalıştığı şubenin kapatılması üzerine … şubesine nakledildiği, aynı zamanda dosyaya sunulan raporlara göre MS hastası olan davacının aradaki mesafe gözetildiğinde iş şartlarında aleyhe değişiklik oluşturan bu durumu kabul etmeyip davalı işverenden çıkışının verilmesini istediği, bu durumun dava dilekçesindeki açıklamalarla sabit olduğu, açıklanan oluşa göre iş akdinin feshedenin aleyhe değişikliği kabul etmeyen işçi olduğu, işçinin feshinden sonra davalı işverenin …’daki işyerine gidilmediğinden bahisle tuttuğu devamsızlık tutanaklarının ve buna bağlı gerçekleştirdiği feshin sonuca etkili olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin dava dilekçesi dikkate alındığında, işçilik alacakları ödenmeyen ve iş şartlarındaki aleyhe değişikliği kabul etmeyen davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği açık olup, iş akdini haklı nedenle de olsa fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı anlaşıldığından, davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

 

3-) Davacının vekili olmadığı halde vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalıdır.

 

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Rusya’ya Türk Şirketi Tarafından Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacakları

Rusya’ya Türk Şirketi Tarafından Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacakları

Özet:

Davaya konu olayda yurt dışına gönderilen işçi ile imzalanmış olan iş sözleşmesinde çalışma süreleri ve fazla çalışmalarda, yıllık ücretli izinde, fesih durumunda ve diğer anlaşmazlıklarda Rusya hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Böylesi bir hüküm varsa tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları kabul edilecektir.

İşçinin çalışma dönemlerinde işveren ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olduğu ve bu durumda ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında; 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, işçinin çalışma dönemleri yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemleri hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir.

Hâl böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.[1]

Mahkeme Kararı:

“DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR :

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı Şirketin yurt dışı inşaat projelerinde 17.06.1989 – 27.12.1990, 10.03.1991 – 15.03.1996, Temmuz 1996-Haziran 1997, 27.12.1997 – 05.05.2000, Ağustos 2002-Nisan 2003, Haziran 2003-Ağustos 2003, 14.12.2003 – 20.05.2009 ve 01.08.2012 – 30.06.2014 tarihleri arasında olmak üzere toplam sekiz dönem hâlinde kesintili çalıştığını, son ücretinin net 2.500,00 USD olduğunu, tüm dönem çalışmalarının işveren tarafından iş bitimi gerekçe gösterilerek ve tazminat ödenmeden sonlandırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı Şirketin Rusya’da bulunan şantiyelerinde 12.12.2003-21.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını, uyuşmazlığın çözümünde yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, belirli süreli iş sözleşmesine dayalı çalışması sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, brüt ücret hesaplamasında davacının yurt dışında çalışmış bir işçi olduğunun dikkate alınması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı Şirketin çeşitli projelerinde aralıklı olarak 17.06.1989-18.06.2014 tarihleri arasında toplam 17 yıl, 2 ay, 17 gün çalıştığı, son ücretinin aylık net 2.500,00 USD olduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalı Şirket merkezinin Türkiye’de olduğu, davalı işyerinden davacı adına sigorta primlerinin ödendiği, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili hukukun Türk hukuku olduğu, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı, davacıya yapılan yemek ve barınma yardımı eklenmek suretiyle giydirilmiş ücretin tespit edildiği, iş sözleşmesi haksız olarak feshedildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ve bu alacakların zamanaşımına uğramadığı, dosyada bulunan ibranameye koşulları taşımadığından itibar edilmediği, hesaplamaların brüt ücret üzerinden yapılması gerektiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının hizmet süresinin hatalı hesaplandığını, davacının davalıya ait işyerinde sadece 12.12.2003-21.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını, husumetli tanığın beyanına itibar edilemeyeceğini, davacının saat ücreti ile çalışmış olmasına rağmen sabit ücret üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının brüt ücreti hesaplanırken yurt dışında çalışmış bir işçi olduğunun dikkate alınmadığını, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı olmadığını, taraflar arasındaki ilişkide yabancılık unsuru bulunduğundan uyuşmazlığın yabancı hukuk kuralları ile çözülmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı vekili tarafından hizmet süresine ve husumetli tanık beyanına ilişkin itirazda bulunulmuş ise de tanıkların aynı işverene karşı davalarının olmasının başlı başına tanıklığı geçersiz kılmayacağı, tanıkların gerçeğe aykırı beyanda bulunduğuna dair dosyada bir delil bulunmadığı ve yalnızca tanık anlatımlarına göre değil dosya kapsamındaki bütün deliller bir arada değerlendirilmek suretiyle kanaate varıldığı, dosyaya ibraz edilen bordrolar imzasız oldukları gibi bordrolardaki fazla çalışma tahakkuklarının gerçeği yansıtmadığı, davalının sabit 2.500,00 USD ücretle çalıştığı, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un (5718 Sayılı Kanun) 27. maddesine göre iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânının iş sözleşmelerinin niteliği gereği ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanındığı, somut uyuşmazlıkta taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmadığı, Yargıtayın emsal kararları doğrultusunda mevcut davada Türk Hukuku hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik olmadığı, iş bitiminin davalıya haklı fesih imkânı vermediği gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesindeki belirttiği itirazları ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması, İlk Derece Mahkemesi kararının ise bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; iş sözleşmesine hangi ülke hukukunun uygulanmasına gerektiğine, hizmet süresine, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığına, ücret ve ücretin belirlenmesi yöntemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.5718 Sayılı Kanun’un 2, 27, 40 ve 44. maddeleri.

2. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11, 17, 25, 32, 120. maddeleri ve 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi.

3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2020/5615 Esas, 2020/16554 Karar sayılı kararında iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunması hâlinde uygulanacak hukukun belirlenmesi yöntemi şu şekilde açıklanmıştır:

“…

Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İ., “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972)….”

4. Yine aynı mahiyette Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.03.2022 tarihli ve 2021/13329 Esas, 2022/4113 Karar; 22.03.2022 tarihli ve 2022/1470 Esas, 2022/3903 Karar; 16.03.2022 tarihli ve 2022/2894 Esas, 2022/3517 Karar sayılı kararları.

3. Değerlendirme

1.Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalının yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını, ücretinin USD olarak ödendiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacının çalıştığı yerin yurt dışı olması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında isabetsizlik olmadığı kabul edilmiştir. Ne var ki Mahkemelerce varılan bu sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

2. 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler.

3. Dosya kapsamına göre davacı işçi; davalının yurt dışı işyerinde 17.06.1989 – 27.08.1990, 10.03.1991 – 15.03.1996, 11.08.1996 – 02.06.1997, 29.12.1997 – 18.04.2000, 23.08.2002 – 10.02.2013, 26.06.2003 – 19.08.2003, 14.12.2003 – 20.05.2009 ve 12.08.2012 – 18.06.2014 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışmıştır. Davacının tüm çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan 14.12.2003 tarihinden önceki çalışma dönemleri için Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

4. 14.12.2003-20.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemlerine ilişkin olarak ise taraflar arasında ayrı ayrı yurt dışı iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. 07.10.2003 imza ve 14.12.2003 başlangıç tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin 4 ve 6. maddelerinde çalışma süreleri ve fazla çalışmalarda, 7. maddesinde yıllık ücretli izinde, 9. maddesinde ise fesih durumunda ve diğer anlaşmazlıklarda Rusya hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmıştır. 13.08.2012 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin 5. maddesi sözleşmenin süresi ve sona erdirilmesine, 8. maddesi çalışma süreleri ve fazla çalışmaya, 9. maddesi hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına, 10. maddesi ise yıllık ücretli izin alacağına ilişkin olup sözleşmenin bu maddeleri ile 16. maddesinde çalışılan ülke mevzuatında düzenleme varsa öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Bu açıklamalara göre davacının 14.12.2003-20.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları kabul edilmelidir. Davacı, belirtilen çalışma dönemlerinde davalıya ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.

5. Tüm bu hususlar dikkate alındığında; 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, davacının 14.12.2003-20.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemleri hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23.05.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

[1] T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2022/5441 K. 2022/6381 T. 23.5.2022

Yüksek Enflasyon Nedeniyle Temerrüt Faizini Aşan Zararın Ek Tazminat Davasıyla Alınabilmesi

Yüksek Enflasyon Nedeniyle Temerrüt Faizini Aşan Zararın Ek Tazminat Davasıyla Alınabilmesi[1]

 

DAVA : 1. Taraflar arasındaki “munzam zarar alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Dinar Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ( Kapatılan ) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; artırılan kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı uğranılan 15.000TL munzam zararın 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun ( BK ) 105. maddesi gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak koşuluyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; zararın somut vakıalara dayanmadığını, hizmet kusuru iddiasına dayanıldığından yargı yolu, zamanaşımı ve hukukî yarar yokluğu itirazlarını ileri sürerek haksız ve yersiz açılan munzam zarar davasının koşulları oluşmadığı iddiası ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 23.02.2012 tarihli ve 2009/99 E. 2012/45 K. sayılı kararı ile; yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranı, döviz kurlarında meydana gelen değişiklikler nedeniyle aradan geçen zaman dilimi içerisindeki paranın değerinin düşmesi ve alım gücünün azalması nedeniyle davacının uğradığı munzam zararın bilirkişilerce tespit edildiği, davalı tarafın paranın geç ödenmesinde kusurlarının olmadığını ispat edemediği, davanın hizmet kusurundan kaynaklanmadığı, on yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle 10.046,71 TL tazminatın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile birlikte davacılara verilmesine, fazlaya ve alacağa kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay ( Kapatılan ) 18. Hukuk Dairesince 11.03.2013 tarihli ve 2013/370 E. 2013/3521 K. sayılı kararı ile; “…Dosyada toplanan belge ve bilgiler bilirkişiye incelettirilmiş, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; davanın niteliği ve özellikle davacının uğradığını ileri sürdüğü zararın somut olaylara dayandırıp bunları yöntemince kanıtlaması gerektiği ve ayrıca zararın doğumunda borçlunun bir kusuru bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamış, artırılan kamulaştırma bedelinin ilk taksiti ödendikten sonra kalan 2.673,57 TL sının 22.06.1999 tarihinden en son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihine kadar değişen oranlarda uygulanan yasal faiziyle birlikte hesaplanması sonucu davalının 10.046,71 TL munzam zararının olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece yukarıda değinilen bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüyle 10.046,71 TL nın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dava, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesinden dolayı oluşan zararın Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tahsili istemine ilişkindir.

Dava konusu edilen zararın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Yasasının 105. maddesi hükmüne göre, borcun ödenmemesi veya geç ödenmesi nedeniyle alacaklı –geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak- bir zarara uğramış ise, borçlu, geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlamadıkça bu zararı da karşılamak zorundadır. Yasa bu hüküm ile alacaklıya temerrüt faizini aşan zararını borçludan isteme olanağı tanımıştır. Ancak bunun için uğranılan zararın varlığı ve miktarının alacaklı tarafından kanıtlanması gerekir. Zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ödemenin geç yapılmasında kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlaması halinde bu zararı ödeme yükümlülüğünden kurtulabilir. O halde, munzam zararın ödenmesi söz konusu olduğunda kusur, bir unsur olarak yer almaktadır. Kısacası, munzam zarar davasında davacı, zararın varlığını ve miktarını; davalı ise, borcun geç ödenmesinde kusurunun olmadığını kanıtlayacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.1996 gün ve 1996/5-144 esas 1996/503 karar sayılı kararında da değinildiği üzere; bu konuda kanıtlanması gereken, belli paranın ( somut olayda kamulaştırma bedelinin ) gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Açıkçası alacaklı, borcun kendisine geç ödenmesi yüzünden uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan olası ( muhtemel ) kar ya da varsayılan ( farzedilen ) gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Hal böyle olunca davada istenen zararı doğuran somut olayın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği duraksama yaratmayacak denli açık bir olgudur.

Munzam zararın tazmini konusuyla ilgili olup Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin 22.03.1994 gün ve 1994/2060-3571 Sayılı kararı ve bunu izleyen kararlarında belirtildiği gibi; alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu somut olgulara dayanarak inanılır, kesin ve net bir biçimde kanıtlamak zorundadır. Genel ve soyut nitelikteki enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus, enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin, alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını; alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi, yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark nedeniyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını; borçludan alacağını zamanında tahsil edeceğine güvenerek üçüncü kişilere karşı bir takım yükümlülükler altına girip, borçlunun borcunu geç ödemesi yüzünden bu üçüncü kişilere karşı edimini yerine getiremediği için cezai şart ya da vergi cezası ödediğini, mallarının haczedildiğini veya yüksek faizli kredi almak zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Yoksa soyut ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen, genel ekonomik konjöktürel olgular Borçlar Yasasının 105. maddesinde sözü edilen munzam zararın tazminini gerektirmez.

Öte yandan, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklının başkaca bir hususu kanıtlamadan salt ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar ( enflasyon, yüksek faiz, döviz kur farkı, paranın değerindeki düşüş vb. gibi olgular ) Borçlar Yasasının 105. maddesindeki munzam zararın kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluk gerçek zarar olarak gösterilemez. Bunu kabul etmek hukuk tekniği bakımından da olanaklı değildir. Çünkü, alacaklının somut olarak herhangi bir zarara uğradığını kanıtlamaksızın salt enflasyon ( ya da onun yarattığı diğer olumsuzluklar ) oranında bir zarara uğradığını varsaymak, yasal faiz oranını enflasyon oranına çıkarmak olur ki, bu yetki yalnızca Yasa koyucuya verilmiştir. Yasa koyucunun amacı, vadeli mevduat ya da enflasyon oranını aynen yansıtmak olsaydı, temerrüt faizini de bu unsurlara bağlardı ve 3095 ve 4489 Sayılı Yasalarda yaptığı gibi belli bir oran belirlemezdi. Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların yaratacağı zarar dolayısıyla tazminat oranını –Anayasadan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak- belirlemiş iken, bu yasal düzenleme gözardı edilip, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın –temerrüt faizinden- daha fazla olduğu kabul edilemez.

Bu durumda Borçlar Yasasının 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, Ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların ( enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri vb. gibi ) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulüyle değil, bunlar dışında davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Bu konularda alacaklı, önemli bir kanıtlama külfeti altındadır. Kanıtlama yükünü yerine getirirken, kural olarak her hangi bir kanıtlama kolaylığından yararlanabilir. Örneğin enflasyon, somut olguların kanıtlanmasında özellikle zararın miktarının saptanmasında kolaylık sağlayabilir ise de, kanıtlama zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra miktarının belirlenmesinde -yukarıda açıklandığı gibi- zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, malvarlığında oluşan azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede geçerli diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı doğaldır.

Bundan ayrı, uğranılan zararın, borçlunun ve alacaklının dışında gelişen Ülkenin ekonomik politikasına bağlı verilere endekslenmesi durumunda, bunlardan hangisinin uygulanacağı konusu da ayrı bir kargaşa yaratmaktadır. Örneğin zararın hesaplanmasında TEFE mi, TÜFE mi, döviz mi, mevduat faizi mi, yoksa Devlet Tahvili mi esas alınacaktır! Nitekim somut olayda bilirkişi, davacının zararını yıllık yasal faiz oranlarına göre hesaplamış mahkemece de bu miktar esas alınmıştır. Bu da gösteriyor ki, davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayacak, bir bakıma varsayıma dayanacaktır.

Yukarda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; davada somut olaylara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, yöntemince kanıtlanmış bulunmadığı cihetle, Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 13.03.2014 tarihli ve 2014/32 E. 2014/99 K. sayılı kararı ile önceki karardaki gerekçe ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı munzam zararın tahsili istemine ilişkin eldeki davada, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi uyarınca talep edilen munzam zararın varlığının somut vakıalarla ispatının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

13. Borçlar Kanunu’nun ( BK ) 105. maddesi;

“…Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.

Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir…” şeklindedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ( TBK ) 122. maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesini düzenleyen 6101 Sayılı Kanun’da bu konuda bir düzenleme bulunmadığından, munzam zararla ilgili bir değişiklik de sözkonusu olmadığından değerlendirmenin iddia olunan zarar ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 105/1. maddesine göre yapılması gerekmektedir.

14. 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2. maddesi “ ( DEĞİŞİK MADDE RGT: 18.12.1999 RG NO: 23910 KANUN NO: 4489/2 ) ( YÜR. TAR.: 01.01.2000 ) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz…” hükmünü içermektedir.

15. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır.

16. Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine 818 Sayılı BK’nın 103. maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir.

17. Türk hukukunda alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır. Ayrıca faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz.

18. Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz.

19. Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukukî ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir ( Barlas, Nami; Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İstanbul 1992, s. 127 ).

20. Somut olayda uyuşmazlık konusu olan munzam zarar ise, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde düzenlenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.11.1999 tarihli ve 1998/13-353 E. 1999/929 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere munzam zarar, sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.

21. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, sebepsiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü ( BK m. 105 ), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi ( BK m. 105/2 ) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Bu nedenle asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.

22. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK’nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.

23. Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır.

24. Munzam zarar alacaklısı, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesine dayalı tazminat isteminde bulunabilmesi için, kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu ve illiyet bağını, eş söyleyişle bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır.

25. Alacaklının, borcun yerine getirilmemesinden, kısmen yerine getirilmesinden veya geç ifadan maddi bir zarar veya kazanç yoksunluğuna uğradığını ispat etmiş sayılması için, borçlunun borcunu zamanında gereği gibi yerine getirse idi, zarar ve kar yoksunluğunun önleneceğini kanıtlaması başka bir anlatımla illiyet bağını da kurması zorunludur.

26. Hemen ifade etmek gerekir ki faiz oranları 818 Sayılı BK ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir.

27. Kanun koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik konjonktürü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir. Nitekim 818 Sayılı BK’nın 103. maddesine göre temerrüt faizi oranı %5 iken, 04.12.1984 tarihli ve 3095 Sayılı Kanun ile bu oranın %30’a çıkarılması ve yine 3095 Sayılı Kanunda 15.12.1999 tarihli ve 4489 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont faiz oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır.

28. Bu noktada ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar ( enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş ) dikkate alınarak, kanun hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar gerçek zarar olarak gösterilemez.

29. Kanun koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların doğuracağı zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa’dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez.

30. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlediğinden fazla ve bu nedenle 105. maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı/dikkate aldığı/değerlendirdiği ölçülere ve bunların “maruf ve meşhur” oldukları olgusuna değil, davaya özgü somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır.

31. Burada kanıtlanacak olgular geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı doğuran vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, ya da alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur.

32. 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın, aynı Kanun’un 103. maddesi ve 3095 Sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir. Bu itibarla 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların ( ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri ) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Başka bir anlatımla yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Aksinin kabulü hâlinde 3095 Sayılı Kanun ile diğer Kanunlardaki faizle ilgili hükümlerin uygulanması sonuçsuz kalacak, her olayda munzam zarara hükmedilmesi sonucunu doğuracaktır ki, kanun koyucunun 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde yaptığı düzenlemenin amacının da bu olmadığı anlaşılmaktadır.

33. O hâlde somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp kanıtlanmadığından, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği sonuca varılmıştır.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zararın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesce bilinen bir olgu olmakla birlikte, bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiğinin karine olarak kabul edilmesinin gerektiği, bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karinenin uygulanmayacağı, bu nedenle direnme kararının uygun olduğu ve işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Aynı Kanun’un 440/III-1 maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Dava 26.03.2009 tarihinde açılmış olup iddia olunan zarar tarihine göre 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. Borçlar Kanunu’nun 105/1. maddesinde munzam zarar başlığı altında yapılan düzenlemede; “Alacaklı düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.” denilmek suretiyle alacaklının temerrüt faizini aşan zararını borçlunun kusurunun bulunmadığını ispat edememesi hâlinde ödemekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay HGK’nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 Sayılı kararında vurgulandığı üzere; munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu para borcunun vadesinde ödemediğinde ( temerrüt ) oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK’nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır.

Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK’nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.

Anılan BK 105. madde, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü ( BK 105 ), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur.

Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sonuç vermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi ( BK’nın 105/2 ) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hâl böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşamı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.

Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK’nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.

Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.

Yargıtay uygulamasında aşırı fiyat artışları ile gerçekleşen enflasyon karşısında munzam zararın varlığının kanıtlanmış sayılacağı yönünde bazı kararlar bulunmakla birlikte ağırlıklı uygulama olarak munzam zararın varlığının davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilerek verilen kararlar da bulunmaktadır.

Munzam zararla ilgili bu farklı uygulamalar sürmekte iken somut zararın varlığı ve ispatı aranarak rededilen bir davayla ilgili olarak yapılan bireysel başvuruda ihlal kararı ile sonuçlanan Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 21.12.2017 gün ve 2014/2267 başvuru numaralı bu kararında; başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararıyla birlikte, somut zararın varlığı ve ispatını arayan mevcut ağırlıklı uygulamanın yeniden gözden geçirilmesi gerekir. Zira bireysel başvuru kararları ilgili dosya bakımından bağlayıcı olup tüm yargısal uygulamalar için bağlayıcı olduğundan söz edilemez ise de temel hak ve hürriyetlerin kapsamının belirlenip bu kapsama uygun yargısal uygulamaların gerçekleştirilebilmesi için yol gösterici, subjektif etkiye sahip kararlar olarak dikkate alınmalıdır.

Alacaklının alacağını zamanında alamaması nedeniyle kredi çekmek zorunda kalması, faizle borç para alması gibi nedenlerle somut zararın varlığı kabul edilirken, bu şekilde davranmayıp mülkiyet hakkına tabi elindeki kaynakları kullanmak zorunda kalan ve bu kapsamda malvarlığı eriyen kimsenin enflasyon ortamında zarara uğramadığından söz edilemez. Zira zarar sadece pasiflerdeki artma ile değil aktiflerdeki erime ile de gerçekleşir. Ayrıca alacağını zamanında alsa idi bir aktiflere katılarak değerin korunacağı bir malvarlığı değerinin ( ev, araba vs. ), alacak elde edildiğinde alım gücünü aşan malvarlığına katılamayacak derecede fiyatının yükselmiş olması nedeniyle malvarlığına katılamayacak olması da malvarlığı değerindeki azalmaya işaret edecektir.

Açıklanan nedenlerle pasiflerdeki artma anlamında her zaman somut zararın aranması hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyecektir. Fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zarın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesçe bilinebilen bir olgu olmakla bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiği karine olarak kabul edilmelidir. Bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karine uygulanamayacak ve somut zararın gerçekleştiğinin ispatı yine de aranacaktır.

Sözü edilen karinenin gerçekleştiği durumlarda munzam zararın varlığı ve zarar miktarı konusunda fiyat artış endeksleri, döviz kurları, yatırım araçları, faiz kurları, çalışanların ücretleri gibi ekonomik göstergeler de değerlendirilmek suretiyle alınacak bilirkişi veya bilirkişi kurulu raporu ile elde edilen ve elde edilmesi gereken değerler de karşılaştırılmak suretiyle munzam zararın varlığı ve miktarı belirlenebilecektir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle munzam zararın ispatında somut zararın varlığını arayan bozma kararına karşı somut zararın somut olgularla ayrıca ispatı gerekmediği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesi isabetli ve yerindedir. Ne var ki özel dairece bu kapsamda bir değerlendirme yapılarak işin esası incelenmemiş ve salt faiz oranlarına dayalı hesap içeren bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı, yeniden rapor alınması gerekip gerekmediği değerlendirilmemiş olduğundan bu kapsamda temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.


[1] T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/18-2800 K. 2021/1629 T. 9.12.2021

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı İle İlgili Güncel Mahkeme Kararları

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı İle İlgili Güncel Mahkeme Kararları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2021/7531 E. , 2021/11509 K.

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 6. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 32. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı Belediyede Belmek kurslarına katıldığını ve burada usta öğretici olarak çalıştığını ve hizmet ilişkisinin haklı sebep olmaksızın sona erdirildiğinden alacaklarının davacıya ödenmediğini iddia ederek bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili taleplerin zamanaşımına uğradığını ve yargı yerinin idari yargı olduğunu ve davacının alacaklarını hak kazanmadığını savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye mahkemesi tarafından “dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında ve resen kamu düzeninden yapılan incelemeye göre davacının istinaf talebinin esastan reddine, davalının istinaf talebinin ise zamanaşımı ve yıllık izin alacağı bakımından kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Dava dilekçesinde davacının, “taahhütname” başlıklı belgelere imzası alınarak usta öğretici olarak çalıştığı ileri sürülmüştür.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde davacının, 657 sayılı Kanun’nun “ek ders görevi” başlıklı 89. maddesine ve aynı Kanun’un 176 maddesine göre ek ders ücreti ödenerek kısmi zamanlı usta öğretici olarak çalıştığını savunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ücret alacağı olarak hükmedilen miktar, davacının fiilen çalışılmadığı için ödenmemiş olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretidir.
Dosyada bir kısım aylar için mevcut bulunan puantajlarda davacının genelde haftada 6 gün çalıştığı görülmekte ise de bazı haftalarda 4 gün, 5 gün, bazen 7 gün çalıştığı, puantajlarda günlük çalışma süresi çoğu kere 6 saat ise de çoğu kez de 5 saat, daha az sıklıkla olmakla birlikte bazı dönemlerde ise günlük 7 saat olduğu görülmektedir.
Dosyaya bir kısım bordro ve puantajların celbinden sonra Mahkeme’nin müzekkeresi ile eksik puantaj ve bordroların da celbedilerek tamamlama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bölge Adliye Mahkemesi hükmüne esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ayda 26 gün çalıştığı kabulü ile bulunan günlük ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/29017 Esas sayılı ve 2015/2652 Esas sayılı ilamlarında da işaret edildiği üzere; davacının bir ayda çalıştığı toplam ders saati süresi, o ayda fiilen çalıştığı toplam gün sayısına bölünerek, o ay için günlük ortalama çalışma saat süresi bulunmalıdır. Bulunan günlük ortalama çalışma saat süresinin, ders saati ücreti ile çarpılması neticesinde ulaşılan miktar o ay için çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretlerinin hesabına esas 1 günlük yevmiyedir.
Bu hesaplama, her ay için ayrı ayrı yapılmalıdır.
Örnek vererek açıklamak gerekirse; ilgili ayda, toplam yüzkırk ders saati fiilen çalışan bir usta öğreticinin, o ay için aylık fiilen çalıştığı gün sayısının yirmi gün olduğu ve ders saati ücretinin ise 10,00 TL olduğu kabul edilirse; bu ayda çalışılan toplam ders saatinin (140 saat), fiilen çalıştığı toplam gün sayısına (20 gün) bölünmesi neticesinde, günlük ortalama çalışma saat süresinin yedi saat olduğu sonucuna ulaşılacaktır. Söz konusu günlük ortalama çalışma saat süresinin (7 saat), ders saati ücreti (10,00 TL) ile çarpımı neticesinde ulaşılan, 70,00 TL miktarı, çalışma karşılığı olmayan bir günlük hafta tatili veya ulusal bayram ve genel tatili ücretidir.
Mahkemece yapılacak iş; her ay için ayrı ayrı o ayın puantajlarına göre yapılan ders sayısı ve çalışılan toplam gün sayısı tespit edilerek yukarda açıklanan şekilde “o ay için günlük ücretin kaç lira olduğu” tespit edilmek sureti ile her ay için çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti ayrı ayrı tespit edilerek hüküm altına alınmalıdır.
İlave tediye alacağının hesaplanmasında, yukarıda açıklanan çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günü için belirlenen günlük ücret hesap yöntemi esas alınarak, Bakanlar Kurulunca tespit edilen ilave tediye ödeme tarihindeki işçinin bir günlük ücreti dikkate alınmalıdır.
Puantajlar her ay için ayrı ayrı değerlendirilmeksizin haftalık “ortalama” çalışılan gün sayısı ve günlük “ortalama” çalışılan saat sayısı şeklinde genelleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
3-Hesaplamalara esas saat başı ücret meblağının tespiti bakımından;
Hükme esas bilirkişi raporunda İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün her dönem için ayrı ayrı bildirdiği saat başına ek ders ücretleri esas alınmıştır.
Bordrolarda tahakkuk ettirilen ücretler esas alınmalıdır. Ancak, bordrolar her ay için ayrı ayrı denetlenerek, bordrolarda tahakkuk ettirilen saat başı ders ücretinin maaş katsayısı/göstergeler gibi mevzuattan doğan unsurlara göre olması gerekenden daha az olup olmadığı denetlenmelidir. Bordrosunda tahakkuk ettirilen saat başı ders ücreti miktarının mevzuata göre olması gerekenden düşük olduğu ay var ise o ay için mevzuata göre olması gereken saat başı ders ücreti esas alınmalı, bordrodaki saat başı ders ücreti mevzuata göre olması gerekenden yüksek ise o ay için bordrodaki ücret esas alınmalıdır.
4-Giydirilmiş ücretin tespiti bakımından;
Yol ve yemek yardımlarının giydirilmiş ücret hesabında dikkate alınması gerektiği davalının 13/01/2014 tarihli yazısndan, bordorlardaki yemek tahakkukundan anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, iş bu bozma kapsamında ay ay fiilen çalışılan gün sayısı ve sair bozma nedeni yapılan unsurlara göre bu sosyal yardımların miktarının etkilenip etkilenmeyeceği, etkilenecek ise nasıl etkileneceği, puantajlar ve bordrolardaki tahakkuklar da göz önüne alınarak denetime elverişli bilirkişi raporu ile ortaya konarak sonuca gidilmelidir.
5-Kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin hesabına esas ücret miktarı bakımından;
Aylık ücret miktarının belirlenmesine gelince; usta öğreticiye ilgili ay için, yukarda açıklanan şekilde tespit edilecek o ayda fiilen çalıştığı ders saati ile yukarda açıklanan şekilde tespit edilecek ders saat ücretinin çarpımı neticesinde bulunacak tutara, yukarda açıklanan şekilde tespit edilecek o ayda çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri için hesaplanan ücret tutarı eklenmeli ve ulaşılan sonuç aylık ücret miktarı olarak esas alınmalıdır.
Kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi feshe bağlı haklarda, yukarda belirtilen şekilde tespit edilecek son bir yıllık aylık ücret ortalamasının esas alınması gereklidir.
İş bu bozma kapsamında yeniden yapılacak yargılamada, İlk Derece Mahkemesi kararının sadece davalı tarafından temyiz edilmesi nedeni ile doğan usuli müktesep haklar ve neticeten hükmedilecek miktarlar bakımından davalı lehine oluşan usuli müktesep haklar da gözetilmelidir.
Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine talep edilen alacak kalemleri hakkında yeniden kurulan hükümde yukardaki hususların gözetilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.09.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Read More

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1.maddesinin 1.fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4.fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk hakkında Kanununun 27.maddesinde;
“(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” kuralı öngörülmüştür.
Buna göre, 5718 sayılı Kanunda iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.
Maddede mutad işyeri hukukunun işçiyi koruyan hükümleri asgari koruma standardı olarak kabul edilmekte ve hukuk seçimi yoluyla bu standardın altına inilmesi engellenmektedir. Böylece seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmayacaktır.

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

Tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanacaktır.

“Sıkı ilişki”nin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

MÖHUK 24. maddenin göz önünde bulundurulması gerekir. Bahse konu düzenleme “Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk” başlıklı olup, (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” düzenlemesini içermektedir.

İşin birden fazla ülkede ifa edilmesi durumunda, gerek Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları gerekse de doktrin görüşleriyle mutad işyeri tespiti bakımından birtakım kriterler geliştirilmiştir. Buna göre işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçlirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer gibi kritlerler mutad işyeri tespitinde önem taşımaktadır (ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2018, s.292; EKŞİ, Nuray, “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, Prof. Dr. Kenan TUNÇOMAĞ’a Armağan, İstanbul 1997, s. 116-148. ).

Türk Ticaret Kanunu 946. maddeye göre, “Bir geminin bağlama limanı o gemiye ait seferlerin yönetildiği yerdir” düzenlenmesini içermekte olup; bağlama limanının tespiti de mutad işyerinin tespiti bakımından önemlidir.

Yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesi bulunmayan yabancı bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalışan Türk bir işçi ile işvereni arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsuru bulunduğu tartışmasızdır.

Yatın faaliyetleri sırasında seferlerinin nereden organize edildiği, taşıma işinin gerçekleştiği, seyrüsefer sırasında yatın devamlı döndüğü bir limanın olup olmadığı, yatın yolcularını hangi ülkeden aldığı ve tekrar hangi limanda yolcularını indirdiği gibi hususlar “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un tespitinde önemlidir.

Bunun yanı sıra davacının sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerinin ödendiği ülke de mutad işyeri tespitinde dikkate alınabilecektir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/9339 E. , 2019/16564 K. “Davacı vekili, davalı şirkete ait teknede nezdinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile tekne kaptanı olarak görev yaptığını, günde 14 saat çalışmak zorunda kaldığını, teknenin sürekli seyrüsferde olması nedeniyle müvekkilinin izin kullanamadığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından fesih hakkı kötüye kullanılmak suretiyle 04.03.2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davalının yabancı uyruklu bir tüzelkişilik olduğunu, Türkiye’de herhangi bir acentasının bulunmadığını, davalının Türkiye’de mutad meskeni olmaması nedeni ile davanın Türkiye’de görülemeyeceğini, iş mahkemelerinin de görevli olmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Somut olayda, davacının Yunanistan bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalıştığı hususunda ihtiaf yoktur. Dosya kapsamına göre de, yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesinin bulunmadığı, işin bir kısmının yabancı ülkede ifade edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre taraflar arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsurunun bulunduğu hususu tartışmasızdır. Dosyada yer alan ve tercümesi yaptırılmış “Kesin Süreli İş Akdi” başlıklı orijinali yabancı dilde olan ve Yunanistan Hanya’da düzenlendiği anlaşılan 02.04.2011 tarihli sözleşmenin 4. maddesi, “Taraflardan her biri, iş bu akdin süresinden önce feshini ancak M.K.’nun 672. maddesinde yer alan önemli hususların vukuunda isteyebilirler ve ancak bu durumda akit süresinden önce feshedilir” hükümünü haizdir. Bu maddeye göre, taraflar akdin feshinde Medenî Kanunun 672. maddesine yollama yapmışlardır. Yollama yapılan kanun, Yunan Medenî Kanunudur. Çünkü Türk Medenî Kanunun 672. Maddesi Miras Hukukuna ilişkin iken, Yunan Medenî Kanunun 672. maddesi iş akdinin feshini düzenlemektedir1 ve “Taraflardan her birisi haklı sebepler ile önceden herhangi bir önel vermeksizin sözleşmeyi her zaman feshetme hakkını haizdir. İşbu hak sözleşme ile de bertaraf edilemez.” hükmüne yer vermektedir. Bu durumda taraflar, sözleşmenin feshinde Yunan Medenî Kanununa göndermede bulunmuşlardır. Öncelikli mesele tarafların bu şekilde göndermede bulunmasının taraflar arasında bir hukuk seçimi anlamına gelip gelmediğini değerlendirmektir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bahse konu 4. maddesinin içeriği ve MÖHUK 24. madde dikkate alındığında, tarafların yalnızca sözleşmenin feshi bakımından Yunan Medeni Kanununun uygulanmasını amaçlamış oldukları, aralarında uygulanacak hukuku tereddüde yer vermeyecek şekilde kararlaştırmış olduklarından söz edilemeyeceği; nitekim davalı vekilinin temyiz itirazlarında da iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk seçimi yapılmadığının ifade edildiği gözetildiğinde taraflar arasındaki iş sözleşmesine, 5718 sayılı Kanunun 27/2. maddesine göre işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağını kabul etmek gerekir. Dosyada yalnızca davacının gerek … şubesi gerekse de Yapıkredi Bankası … şubesinde banka hesaplarının bulunduğu, ödenen paraların ise Euro cinsinden olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yukarıdaki açıklamalar dikkate alınmak ve yeniden taraflar dinlenmek suretiyle, elde edilecek deliller ve tüm dosya kapsamına göre “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un mevcut olup olmadığı araştırılmalı, sonucuna göre 5718 sayılı Kanunun 27. maddesi göz önünde bulundurulmak suretiyle taraflar arasındaki iş sözleşmesine uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekirken eksik değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin emsal ücret araştırmaları, Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte olamaz. 

Ankara BAM, 7. HD., E. 2018/3714 K. 2020/1033 T. 4.6.2020
DAVACI:K1 – N1
DAVALI:1 -F1 İNŞAAT TURİZM TAŞIMACILIK TİC. VE SAN. AŞ. –
DAVALI:2 -F2 YAPI VE TİC. MÜH. MİM. MÜŞ. LTD. ŞTİ. –
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı işçi, aralarında organik bağ bulunan davalılar nezdinde Türkmenistan şantiyesinde beton laboratuvar teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı işverenler vekili, davalılar arasında organik bağ bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin Türkmenistan Kanunlarına aykırı hareket etmesi nedeniyle sınırdışı edilmesinden kaynaklı olarak haklı nedene dayandığını, ücret iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davaya konu tazminat ve alacaklara hak kazanılmadığını savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesi tarafından, davalılar arasında organik bağın bulunduğunun tespit edildiği, davacının sınırdışı edilmesi nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa’nın 25/III. Maddesi uyarınca zorlayıcı nedenle feshedildiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacının fazla mesai yaptığını, UBGT günlerinde çalıştığını ispatladığı, hafta tatillerinde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı, fazla mesai, UBGT alacakları hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
İstinaf kanun yoluna taraflar başvurmuştur.
Davacı vekilinin istinaf sebepleri :
-Fazla mesai ve UBGT alacakları yönünden davalılar ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünden ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 21. 07.2015 itibaren faizin işletilmesine karar verilmesi gerektiğini,
-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının dikkate alınmadığını,
-Bilirkişi raporunda hizmet süresinin hatalı esas alındığını, dava dilekçesindeki beyanlarına göre hizmetin esas alınması gerektiğini,
-Davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ihbar tazminatının da hüküm altına alınması gerektiğini,
-Davacının net 2.250 USD ücretle çalıştığını, bilirkişi raporunda ücretin eksik olarak hesaplamaya esas alındığını,
-Davacının kıdem ve ihbar tazminatının 26.01.2017 tarihli raporda hesaplandığı gibi 22.949,36 TL 11.200,33 TL olarak hak kazandığının kabulü gerektiğini,
-04.04.2018 tarihli ek raporda davacının fazla mesai ücret alacağının hatalı ve eksik hesaplandığını, davacı tanığının beyanlarının dikkate alınmadığını, ücret bordrolarının imzalı olduğu gerekçesiyle düşük ücretten hesaplanmasının hatalı olduğunu, 26.01.2017 tarihli rapora göre karar verilmesi gerektiğini,
-Davacının hafta tatillerinde çalıştığını, reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-UBGT alacağının eksik hesaplanıp hüküm altına alındığını, 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre hüküm altına alınması gerektiğini, ileri sürmüştür.
Davalılar vekilinin istinaf sebepleri :
-Yemin teklif etme haklarının bulunduğu hatırlatılmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-Hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, hizmet süresine ilişkin cevap dilekçesinde beyanda bulunduklarını,
-Davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının mahkeme kararı ile sınırdışı edildiğini iş sözleşmesinin davalı işverenler tarafından haklı nedenle feshedildiğini,
-Davacının ücretinin hatalı tespit edildiğini, bankaya yatırılan ücretlerinin içinde fazla mesai, UBGT ücretlerinin de bulunduğunu, ücret bordroları ile puantaj kayıtlarının çelişkili olduğuna ilişkin bilirkişi tespitinin hatalı olduğunu, emsal ücret araştırması yapılmadığını, 150 USD yemek ve barınma giderinin eklenmesi ile giydirilmiş ücretin hatalı tespit edildiğini,
-Davacanın fazla mesai alacağının bulunmadığını, fazla mesai ücretlerinin ücret bordroları ile tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığını, aksini tanık beyanıyla ispatlayamayacağını,
-Davacının Türkiye de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arasındaki süre için fazla mesai hesaplamasının, UBGT günleri için fazla mesai hesaplamasının hatalı olduğunu, davacının çalışma saatlerinden 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğini, ödenen fazla mesailerin mahsubunun yapılması gerektiğini, fazla mesai, UBGT ücretinin akdin fesih tarihindeki ücretine göre hesaplanmasının hatalı olduğunu
-Islaha karşı zamanaşımı def’inde süre başlangıcının hatalı alındığını,
-Davacının UBGT alacağının bulunmadığını, ödendiğini, reddine karar verilmesi gerektiğini, Türkmenistan’da UBGT günlerinde çalışma yasağı bulunduğunu
-Davacı tanığı K2’ın davalıya karşı açtığı davasının bulunduğunu, beyanının dikkate alınamayacağını, ileri sürmüştür.
GEREKÇE :
Davacı vekili dava dilekçesinde hizmet süresine ilişkin iddiada bulunmuş davalılar vekili de davacının hizmetinin SGK’ya kayıtlara uygun olarak çalıştığı yönünde cevap vermiş ise de SGK kayıtlarına göre;
19.09.2008-14.10.2010 F2 Yapı,
13.08.2011-31.07.2012 F2 Yapı,
01.08.2012-28.02.2014 F2 Yapı,
01.03.2014-01.07.2015 F1 İnşaat nezdinde çalışması görünmekte ise de davacının iddia ettiği süreler ile yurtdışına giriş ve çıkış tarihlerinin pol net kayıtları ile karşılaştırılması sonucu davacının 27.08.2008 tarihinde yurt dışına çıktığından hizmet süresinin 28.08.2008 tarihinden başlatılması, yine kurum kayıtlarında 2. Dönem çalışması 13.08.2011 tarihinde başlatılmasına rağmen davacının 24.07.2011 arihinde yurt dışına çıkmış olduğu gözetilerek bu dönem çalışmasının 25.07.2011 tarihinden başlatılmasında bir aykırılık görülmemiştir.
Davacının delillerin değerlendirilmesinden,
28.08.2008-14.10.2010/25.07.2011-01.07.2015 tarihleri arasında 6 yıl 24 gün hizmetinin bulunduğu belirlenmiştir.
Davalıların ticaret sicil kayıtlarından ticaret sicil adreslerinin aynı olması temsilci ortaklarının aynı olması, davalılar vekilinin vekaletnamesinde aynı temsilci tarafından görevlendirildiği dikkate alındığında aralarında organik bağ bulunduğu ve davacının tüm hizmetine ilişkin alacaklarından müteselsilen sorumlu bulunduklarına ilişkin kabulde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı iş sözleşmesinin davalılar tarafından haksız feshedildiğini ileri sürmüş davalılar ise ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmayacağını savunmuşlardır. Davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen Türkmenistan Mahkeme kararından davacının para karşılığı fuhuşta bulunduğu tespit edilmesi nedeniyle Türkmenistan Göçmenler hakkındaki yasayı ihlal ettiği belirlenmekle idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ayrıca sınır dışı edilmesine ve Türkmenistan’a girişinin 5 yıl süreyle engellenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenler tarafından 01.07.2015 tarihli fesih bildiriminde belirtilen eylemi gerekçe gösterilerek davacının eyleminin “sınırdışı edilmesine sebep olan eyleminin işverene bağlılık ve doğruluk ilkelerine aykırı olduğu gibi davalı şirketin Türkmenistandaki itibarını zedeleyici nitelikte davranış olup bu şekilde işverene sadakat yükümlülüğünü ihlal edildiğini…Türkmenistan sınırdışı edilmeniz zorlayıcı sebebiyle hizmet akdinin devamı da kusurlu hareketiniz ile imkansızlaşmış olup iş sözleşmeniz 48857 sayılı Yasa’nın 25. Maddesi uyarınca feshedildiğini….” bildirmiştir. Davalı F2 Yapı ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin 16.2.2 bendinde Türkmenistan örf ve ananelerine ve kadın erkek ilişkilerine uygun davranması konusunda uyarılmış olup iş sözleşmesinin bu durumlarda derhal feshedileceği taraflarca kararlaştırılmıştır. Bu nedenle davacının sözleşme ile kabul edip Türkmenistan yasalarına uygun davranış göstermemesinin kendi kusurlu hareketinden kaynaklandığı, işverenin itibarını Türkmenistan makamları önünde zedelediği doğruluk ve bağlılık kuralına aykırı hareket ettiği dikkate alındığında davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-e bendi uyarınca haklı nedenle feshedilmiştir. Davacının kusurlu hareketi nedeniyle meydana gelen zorlayıcı neden oluşması tek başına fesih nedeni değildir. Bu nedenle mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmiş olması hatalıdır. İş sözleşmesi davalılar tarafından haklı nedenle feshedildiğinden davacı ihbar tazminatına hak kazanmamıştır.
Davacı vekili davacının ücretinin net 2.250 USD olduğunu ileri sürmüş davalılar ise 2008-2009 yıllarındaki sözleşmelerle 550 USD, 2014 yılındaki sözleşme ile 1.450 USD karşılığı ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını ileri sürmüşlerdir. Davacının iş sözleşmesinin feshinden önceki son 4 aya ilişkin ücret ortalamasının 1.750 -1.950 USD olduğu banka kayıtlarından tespit edilmiştir. Davacı tanığının davalıya karşı davası olduğundan beyanına itibar edilmemiştir. Davalı tanıkları davacının ücretinin 1.400-1500 USD olduğunu en 300 en fazla 500 USD elden avans olarak ödeme yapıldığını beyan etmişlerdir. Davalı işveren tarafından tutulan puantaj kayıtları ile ücret bordrolarının çelişkili olduğu bilirkişi de davalıların gerçek ücreti fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacakları şeklinde tahakkuk yapıp muhtemel davada alacak çıkmasını önleme gayreti yönünde kanaat oluştuğunu belirtmiştir. Bu nedenle 2015 Haziran ayındaki ücreti olan 4.378,00 TL’de dikkate alınamamıştır. Açıklanan nedenle davalı tanık beyanları dikkate alınarak davacının ücretinin 2.250 USD net olarak kabulünde bir aykırılık görülmemiştir. Emsal ücret araştırmaları yurt dışı işçilerin ücretine değil Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte geldiğinden dikkate alınamamıştır. Davacının üç öğün yemek ve barınması davalılar tarafından sağlandığından yerleşik içtihatlar uyarınca davacının çıplak brüt ücretine 150 USD yemek ve barınma yardımı eklenmesinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı davacı işyerinde 08-18 saatleri arasında haftanın 7 günü en az 4-5 gün 24/01 ‘e kadar çalıştığını dini bayramların 1. Günleri dışında UBGT günlerinde de çalıştığını ileri sürmüştür.
Davacı tanığının davası olduğu için beyanı dikkate alınmamıştır.
Davalı tanıkları davalı işyerinde iki vardiya bulunduğunu gündüz vardiyasının 08-18 gece vardiyasının 19-05 olduğunu haftanın iki günü 18’den sonra çalışmanın iki saat daha uzadığını, çalışmanın haftanın 6 günü olduğunu, 1 gün dinlendiklerini, davalı tanığı K3 davacının laboratuvarda çalıştığından genellikle gündüz çalıştığını beyan etmiştir. Davacı da gündüz çalıştığını beyan ettiğinden bu tanık beyanı ile iddiası örtüşmektedir. Bu nedenle davalı tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 08-18 saatleri arasında 10 saatlik çalışmadan yasal bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 9 saat X4=36 saat, 2 günü 08-20 saatleri arasında 12 saatlik çalışmadan yasal 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 10.5 saatX2=21 saat+36 saat 57 saat yasal 45 saatin düşülmesi ile haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabulü dosya kapsamındaki delillere uygun olmuştur.
Davacının beyanı Türk Hukuk mevzuatının uygulanması yönündeki yerleşik içtihatları dikkate alındığında dini bayramların 1. Günleri dışında geri kalan Türk UBGT günlerinde çalıştığı kabulünde bir aykırılık görülmemiştir.
Pol-net kayıtlarına göre davacının Türkiye’de olduğu süreler fazla mesai ve UBGT çalışmalarında dışlanarak dikkate alınmıştır. Davacının Türkiye’de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arası da hesap tablosunda fazla mesai ve UBGT hesabı yönünde davalılar aleyhine hesaplama yapılmamıştır.
Davacı tanığının davalılara karşı davası olması nedeniyle beyanı dikkate alınmadığından, davacı haftada 7 gün çalıştığını ispatlayamamıştır. Hafta tatili alacak talebinin reddinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının fazla mesai ve UBGT günlerine ilişkin hesaplama USD karşılığı ücret aldığından ait olduğu dönem USD ücretine göre hesaplama yapılmıştır. Davacının alacakları belirlendikten sonra TL’ye çevrilmesinde bir aykırılık görülmemiştir.
Davalı tanıklarının ara dinlenme sürelerine ilişkin beyanları 10 saatlik çalışmada 2 saat gibi hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan ara dinlenme sürelerinde yasal ara dinlenme sürelerin düşülmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı vekilinin hükme esas alınmasını talep ettiği 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda hizmet süresine ilişkin belirlemesi dayanağı davacının iddiasına dayanmasıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise polnet kayıtları, davacı talebi ve SGK kayıtları karşılaştırılarak dayanaklı şekilde doğru tespit söz konusudur. Her iki bilirkişi raporunda davacının ücreti aynı şekilde net 2.250 USD olarak hesaplamaya esas alınmış olup kıdem ve ihbar tazminatlarındaki farklılıklar hesaplama tekniği ve değerlendirme farklılığından kaynaklanmakta olup 06.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması dayanakları ve hesaplama tekniği yönünden doğru bulunmuştur.
Davacı vekili ihtarname ile davalıların temerrüde düşürüldüğünü ileri sürmüş ise de ihtarname içeriğine ilişkin kısım dosya kapsamında bulunmadığından temerrüt tarihi tam olarak tespit edilemediğinden mahkemece esas alınan faiz başlangıç tarihlerinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Alacakların muacceliyet tarihlerine göre ıslah zamanaşımı başlangıcında bir aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusu dayanaksız olduğundan reddine, her iki davalı vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan nedenlerle kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak kıdem tazminatının reddi yönünde yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
I-1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gereken 54,40 TL maktu istinaf harcından davacının yatırdığı 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irad kaydına,
3- Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının talebi halinde ilgililere iadesine
II-Her iki Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ayrı ayrı KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE:
1-Fazla mesai ücret alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 41.581,68-TL/F2 alacağın 15.000,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 1.931,21-TL/F2 alacağın 500,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Hafta tatili, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin REDDİNE,
4-Alınması gerekli 2.972,36-TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah ile alınan 1.078,51-TL ile davalılar tarafından yatırılan 1.489,60 TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 404,25 TLharcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından ödenen toplam 1.078,51-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davacının yaptığı 700,00-TL. bilirkişi ücretleri, 208,60-TL tanık, posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 908,60-TL yargılama giderden kabul red oranına göre 625,75-TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 6.456,67-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalıların kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 3.400-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9- Taraflarca yatırılan gider avansından kalan miktarın resen yatırana iadesine,
10-Davalılar tarafından yapılan 74 TL istinaf giderinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine harcanmayan istinaf gider avansının ilgilisine iadesine,
11-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararının tebliğ ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin,İLK DERECE MAHKEMESİ tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9. maddesi yollamasıyla HMK’nın 362 1 (a) maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere 04/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yurt dışında çalışan işçinin hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup, fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün değildir.

Hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup, fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün değildir.

Hafta tatilinde yapılan çalışman fazla mesaiye dahil edilmesi ve Pazar günü 3 saat çalışmanın dahil edilerek haftada 12 saat fazla mesaisi olduğu yönündeki kabul hatalıdır. Davacının haftanın 6 günü 9×6;54 saat çalıştığı haftalık 45 saati aşan 9 saat fazla mesaisi olduğu kabul edilmelidir.

İş Kanununun 37 maddesinde işverenin ücret ödemesine ilişkin ispat yükümlülüğü düzenlenmiştir. İş K. m. 37/1 hükmüne göre, “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır”. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise işçiye verilecek bu pusulada bulunması gereken kalemler, “Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan çeşitli eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir” denilmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu halde ücretin ödendiğinin ispatı işverene düşecektir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Bursa BAM, 3. HD., E. 2019/2000 K. 2020/1120 T. 26.6.2020
Esas No.: 2019/2000
Karar No.: 2020/1120
Karar tarihi: 26.06.2020
DAVACI(İSTİNAF EDEN) :K1 – TC: N1
DAVALI(İSTİNAF EDEN) :F1 SERAMİK A.Ş.
DAVA TÜRÜ: Alacak
Davacı iddiası; Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkete 03/08/2016 tarihinde işe girdiğini, iş akdini feshettiği 27/05/2017 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, müvekkilinin maaşlarını alamaması sebebiyle fabrikadan ayrıldığını, müvekkilinin Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, net maaşının 7.500,00 TL olduğunu, ancak maaşının bir kısmının bordroya yansıtıldığını, diğer kısmının ise kendisine haricen ödendiğini, 2017 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin maaş alacağı bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin, davalıya ait işyerinde çalışma için görüştüğünde kendisine, çalışma yerinin Bulgaristan’da olması sebebiyle pasaport ve vize masrafları ile yemek alacakları ve barınma masraflarının da fabrika tarafından karşılanacağının söylendiğini ve ilk aylarda aldığı maaşlara bu farkların yansıtılmasına rağmen daha sonra müvekkiline bu yönde her hangi bir ödeme yapılmadığını, davalıya ait fabrikanın Bulgaristan’da kurulma faaliyetlerinde bulunduğu için, mesai mefhumu gözetmeden çalıştığını, günlük 12 saate yakın bir çalışma yaptığını, Cumartesi günleri tam gün, Pazar günleri de yarım gün çalışmışlığının olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000,00 TL maaş alacağının, 100,00 TL fazla mesai alacağının, 100,00 TL resmi tatil alacağının, 100,00 TL davalı tarafından söz verilmesine rağmen ödenmeyen yemek ve barınma ihtiyaçlarına dair alacağın iş akdinin feshi tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduatı faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında ibraz ettiği ıslah dilekçesiyle;ücret alacağını 9.333,33 TL, fazla çalışma ücret alacağı 15.161,42 TL, dini ve milli bayramlar çalışma alacağı 1.647,38 TL olarak karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı savunması;Davalı vekili, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, dava konusu taleplerin belirsiz alacak davasına konu edilemeyecek olduğundan, davanın usulden reddi gerektiğini, davacının, müvekkili şirketin Bulgaristan’daki işyerinde, Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, ücretinin 2.376 TL olduğunu, davacının iddia ettiği gibi 7.500 TL ücret hiçbir zaman almadığını, vize işlemlerinin müvekkili şirket tarafından yapıldığını, kendisine Bulgaristan’da kalacağı ev kiralandığını, eve ilişkin kira kontratlarının işyeri kayıtları arasında yer aldığını, davacının Bulgaristan’a geldiğinde müvekkili şirketin kiraladığı evlerden birinde konaklamaya başladığını, ancak daha sonra kendisinin müvekkili şirket işyerinden istifa ederek ayrıldığını, SGK çıkışının 03 numaralı kod ile yapıldığını, davacının müvekkili şirket işyerinde Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, aynı işi yapan kişinin brüt 2.160 TL aldığını, davacıya ödenmeyen bir ücretinin bulunmadığını, müvekkili şirket işyerinde haftalık 45 saatlik çalışma süresinin hiçbir şekilde aşılmadığını, bu nedenle davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, aynı şekilde, müvekkili şirket işyerinde resmi tatillerde çalışma olmadığını, ancak çalışıldığı takdirde, ücretinin de ödendiğini, davacının yemek ve barınma masraflarının müvekkili şirket tarafından karşılandığını, buna karşılık bir ücret ödemenin söz konusu olmadığını, davacının vize masrafları ve yurt dışı seyahat sigortası da müvekkili şirket tarafından karşılandığını, hatta davacının ve davacının eşinin vize ve yurt dışı seyahat sigortasının da müvekkili şirket tarafından karşılandığını, davacının müvekkili şirketten bir alacağı bulunmadığını belirterek, davacının taleplerinin haksız olması nedeniyle davanın usulden ve esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece;”1-) Davanın Kısmen Kabulü, Kısmen Reddi ile; Davacının net 5.910,51 TL fazla çalışma ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiye 5.810,51 TL’sine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)Davacının net 673,64 TL UBGT ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiye 573,64 TL’sine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, c) Davacının maaş alacağı talebinin Reddine, d) Davacının yemek ve barınma masrafları alacağı talebinin Reddine,” şeklinde karar verilmiştir.
Davacı istinaf sebepleri: Duruşmada dinlenen tanıklarının davalının ücret ödemelerinin resmi olan kısmını bankaya yatırdığını, bakiye olan kısmını ise K2 ismi ile yine müvekkilin banka hesabına havale yaptıklarını, müvekkilin aldığı ücretin resmiyetteki ücretten fazla olduğunu belirttiklerini, dosyaya ibraz edilen banka kayıtlarından da müvekkili adına ücret ödemesi dışında ödeme yapıldığı da belli ve sabit olduğunu, davalı tanıkları da müvekkilin aldığı ücret konusunda resmiyette gözüken rakamı mı aldığını yoksa fazladan ücret ödenmesi mi yapıldığını bilmediklerini kaydettiklerini, bilirkişi tarafından hüküm verme yetkisinin mahkemede olduğu belirtilerek her iki duruma göre hesaplamalar yapıldığını, ancak mahkemece yanlış hüküm tesis edilerek müvekkilimin alacakları resmiyette gözüken ücret üzerinden yapıldığını, banka hesabına periyodik olarak K2 isimli şahıs tarafından paralar yatırıldığını, K2’ün ise davalı işyerinin hakim ortağı ve yetkilisi olduğunun ticari kayıtlarla tespit edildiğini, yapılan ödemelerin ücret ödemesi olarak kabul edilmesi gerektiğini, müvekkilinin davalı firmada yaptığı işin teknik bir iş olduğu ve kurulma aşamasında bulunan fabrikada makine bakım şefi olarak çalışan müvekkilinin kurulum aşamasında hayati bir görev yaptığı ortada olduğunu, belirli bir ustalık ve donanım gerektirdiği için yüksek bir ücret ödemesi gerektirdiğini , müvekkilinin hak etmiş olduğu ücret alacağı doğru bir şekilde hesaplandığını, 2017 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin ücret alacakları hiç ödenmediğini, mahkemece de bu durum nazara alınmadığını, UBGT ve Fazla çalışma ücretleri de hesaplanırken elbette müvekkilinin cari ücreti üzerinden yapılması gerektiğini, talep edilen barınma, yemek ve pasaport ücretleri ile ilgili olarak mahkemece ispat edilemediğinden dolayı taleplerin reddine karar verilmiş ise de, yurt dışı işçileri için teamüle göre işçilerin yurt dışındaki gidiş geliş konaklama ve yemek bedellerinin tamamı işverenler tarafından karşılandığını, bu teamül göz ardı edildiğini ve doğrudan doğruya taleplerin reddine karar verildiğini belirterek yerel mahkeme ilamının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı istinaf sebepleri:Davacının fazla çalışmaları ve fazla çalışma ücretleri için tanık ifadelerine dayanılarak kararın verildiğinden bahsedildiğini davacının, çalışması 7 gün üzerinden dikkate alındığını davacının bir tanığı dahi, Pazar çalışmasından söz etmediğini her Pazar fazla çalışma yapılmış olduğu yönünde karar verilmesi ise hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının fazla çalışma yaptığı iddiasını ancak yazılı bir belge ile ispatlaması gerektiğini, davacının UBGT ücretine hak kazandığına yönelik kararını kabul etmediklerini, Bulgaristan devletince resmi tatillerde çalışma yapılması yasaklandığını , Bulgaristan takvimine göre, 2016 yılında, 3-4 Mart, 29 Nisan, 2,6, 23,24 Mayıs, 5,6,22,23 Eylül, 26 Aralık tarihleri, 2017 yılında ise 2 Ocak, 3 Mart, 14,17 Nisan, 1,8,24 Mayıs tarihleri resmi tatil günleri olduğunu, davacının ve dahil diğer çalışanlarının bu günlerde de çalışmaları olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf taleplerinin değerlendirilmesi ve gerekçe;6100 sayılı HMK’nın 355. Maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılan inceleme sonunda;
Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve davacının dava konusu işçilik alacaklarına hak edip etmediği hususu ihtilaf konusudur.
Davacı makine bakım şefi olarak en son net 7.500 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş davalı taraf davacının ücretini bordrolarda gösterilen miktarda net 2376,00 TL olduğunu savunmuştur.Davacı tanıkları davacının net 6.000,00 TL ücret aldığını beyan etmişlerdir.Dosyaya gelen banka hesap hareketlerinden davacıya davalı şirket tarafından bordrolara uygun ödeme yapılmış ise de şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı K2 tarafından da davacının hesabına Ekim-Kasım -Aralık 2016 yılında net 3500 TL daha ödeme yapıldığı, Ocak 2017 tarihinden sonra ise 5000 TL yatırıldığı tespit edilmiştir.Davalı tarafça ödemelerin nedeni izah edilemediği gibi davacının yurtdışında fabrika kurulum aşamasında çalışmış olduğu nazara alındığında ücretinin (2376+5000 TL olarak ödeme yapılması) 7.500 TL olarak kabulü gerekmektedir.
İş Kanununun 37 maddesinde işverenin ücret ödemesine ilişkin ispat yükümlülüğü düzenlenmiştir. İş K. m. 37/1 hükmüne göre, “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır”. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise işçiye verilecek bu pusulada bulunması gereken kalemler, “Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan çeşitli eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir” denilmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu halde ücretin ödendiğinin ispatı işverene düşecektir.
Dosyada 2017 yılı Nisan Mayıs aylarına ilişkin ücretlerin ödendiğinin davalı işverence ispat edilemediği anlaşılmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, fazla çalışma yaptığını iddia ederek fazla çalışma ücreti talep etmiştir. Davalı, fazla mesai yapılmadığını, alacak taleplerini kabul etmediklerini savunmuştur. Dinlenen davacı tanıkları iş yeri çalışma koşulları ile ilgili iddiayı doğrulamışlardır.
Ancak,4857 sayılı yasanın 46.maddesinde de hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup 41.maddedeki fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir. Bilirkişi tarafından, davacının talebi aşılarak hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla mesaiye dahil edilmesi ve Pazar günü 3 saat çalışmanın dahil edilerek haftada 12 saat fazla mesaisi olduğu yönündeki kabul hatalı olmuştur.
Davacının haftanın 6 günü 9×6;54 saat çalıştığı haftalık 45 saati aşan 9 saat fazla mesaisi olduğu kabul edilmelidir.
Alacak miktarı yeniden hesaplanacaktır.
04.08.2016-31.12.2016 : 54,80*21*9 = 10357,2 TL
01.01.2017-27.05.2017 : 68,70*20*9 = 12366 TL
Toplam: 22723,2 TL Brüt miktar olup
% 14 sgk kesintisi: 3181,24
% 1 İşsizlik Sigortası Primi :227,23
% 15 Gelir Vergisi :3408,48
%0,759 Damga Vergisi: 172,46
Net : 15733,79 TL dir.
%30 hakkaniyet indirimi ile: 11.013,65 TL miktara karar verilmesi gerekmektedir.
Buna ilişen davalı istinafı kabul edilmiştir.
Diğer yandan davacı tanık beyanları ile davacının dini ve resmi bayramlarda çalıştığı ispatlanmış olup bilirkişi raporu hesap yöntemi açısından herhangi bir hesap hatası içermemektedir. İspat yükü üzerinde olan davalı işveren tarafından ödendiği ispatlanamamıştır.
Sonuç olarak; ücret miktarı, ücret alacağı ve ücret miktarının diğer taleplere etkisi yönünden davacı vekilinin, fazla mesai alacağı yönünden davalı vekilinin, istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme ilamı kaldırılarak yeniden aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :
1-Tarafların istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Bozüyük 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi’nin 2017/411 Esas – 2019/36 Karar sayılı ilamının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİile,
a)Davacının net 9.333,33 TL net ücret alacağının 1.000,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b)Davacının net 11.013,65 TL fazla çalışma ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
c)Davacının net 1.647,38 TL UBGT ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d-Davacının yemek, barınma vs masrafları alacağı talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 1.502,43 TL harcın, 31,40 TL’si peşin, 426,00 TL’si ıslah ile olmak üzere 457,40 TL olarak alındığından eksik 1.045,03 TL’sinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderleri olan 31,40 TL başvuru harcı ve 457,40 TL karar harcının toplamı olan 488,80 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-161,00 TL posta ve tebligat masrafı, 300,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 461,00 TL yargılama giderinin davanın 0.80 kabul oranına göre 368,80 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça yapılan 76,50 TL talimat, posta ve tebligat masrafı yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 15,30 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. gereğince 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. gereğince 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan gider avanslarından arta kalan kısmın ilgili tarafa iadesine,
10-İstinaf nedeniyle davacı taraftan peşin alınan 44,40 TL, davalı taraftan peşin alınan 112,50 TL nisbi istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde adı geçenlere iadesine,
11-Davacıtarafça yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve 14,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
12-Davalı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve 14,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
13-Harç tahsil ve karar tebliğ işlemlerinin dosya temyiz edilmesi halinde dairemiz tarafından, temyiz edilmediği taktirde ise ilk derece mahkemesince ikmal edilmesine,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-a maddesi gereğince davacı taraf yönünden ret edilen kalem yönünden kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere, hükmün diğer yönlerinden taraflar yönünden KESİN olmak üzere OY BİRLİĞİ ile karar verildi. 26/06/2020

Yurt dışında çalışan işçinin işçilik alacakları davasında Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı

Yurt dışında çalışan işçinin işçilik alacakları davasında Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.
Dosya kapsamı, tanık anlatımları, dosyaya sunulu X1 Projesi bordroların ihbar olunan F1 Saudi Co. Şirketince düzenlenmiş olması davalı F1 İnşaat San.ve Tic.A.Ş .nin logusunun kullanılmış olması, davacı ile imzalanan yurt dışı iş sözleşmesi ile bilgi formunda işveren vekili olarak imzası bulunan ve davalı tanığı olarak dinlenen K2’in davalı şirket personel şefi olarak bu evrakları imzalaması ,yine 01/09/2013 tarihli Görev Atama Formunun başlığında da davalı şirketin kaşesi bulunduğu gözetildiğinde davalı şirket ile ihbar olunan şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalının ise Türkiye’de faaliyette bulunan, Türk Ticaret Siciline kayıtlı, adresi Üsküdar olarak belirtilen şirket olması karşısında; taraflar açısından sıkı ilişki içinde bulundukları hukukun Türk Hukuku olduğu, keza MÖHUK 27/1 maddesi gereğince işçinin asgari koruma haklarının saklı kalması gerektiği, MÖHUK 27 maddesi gereğince yabancı ülke hukukunun olayda uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından yargılamanın Türkiye Kanunları hükümlerine göre yürütülmesinde ve yine davalı şirketin organik bağ sebebiyle davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından sorumlu olması sebebiyle davalıya husumet yöneltilmesinde ve hak kazanılan alacaklardan davalının sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, Türk Mahkemeleri davaya bakmaya görevli ve yetkilidir.

İstanbul BAM, 30. HD., E. 2018/831 K. 2020/1467 T. 14.7.2020
Esas No.: 2018/831
Karar No.: 2020/1467
Karar tarihi: 14.07.2020
DAVACI: K1 -TC No:N1
DAVALI: F1 İNŞAAT VE SAN. A.Ş.
DAVANIN KONUSU: Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama üzerine verilen davanın kabulüne yönelik karara davalı tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili davalı olarak F1 Saudi Co hakkında düzenlenen dava dilekçesinde özetle;” Müvekkili işçinin 22/01/2013-20/11/2014 tarihleri arasında davalı işverenliğin yurtdışı şantiyesinde elektrik mekanik montajcısı olarak en son saat ücreti 5 $ ‘dan çalıştığını, iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ancak tazminatlarının ödenmediğini fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak üzere 250,00 TL kıdem tazminatı, 750,00 TL ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili 05/11/2015 tarihli taraf değişikliği dilekçesi sunarak davayı davalı F1 İnşaat ve Sanayii Tic.A.Ş.ye yöneltmiştir.
Davalı F1 İnşaat ve Sanayii Tic.A.Ş vekili cevap dilekçesinde özetle;” Pasif husumet yönünden itirazları bulunduğunu,davacının müvekkili şirket işçisi olmadığını,Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde kurulan ve müvekkili şirketten farklı tüzel kişiliği olan F1 Saudi Co.işçisi olduğunu,davanın bu şirkete ihbarı gerektiğini,davacının belirsiz alacak davası açmasının mümkün olmadığını,davanın reddine karar verilmesini ”talep etmiştir.
İhbar olunan F1 Saudi Co vekili cevap dilekçesinde özetle:”Davacının iş sözleşmesinin Suudi Arabistan Kanunlarına aykırı davranışı sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini,hac vizesi olmaksızın kaçak olarak Hacca gitmeye çalıştığından Riyad polisi tarafından suçüstü yakalandığını ve tutuklandığını,bu nedenlerle sınırdışı edilmesine karar verildiğini,davacının iş akdinin Suudi Arabistan İş Kanunu 80/3 maddesi gereğince bildirimsiz,tazminatsız derhal feshedildiğini,davanın reddi gerektiğini,davanın Türk İş Mahkemelerinde ve Tür kİŞ Kanunu temel alınarak görülmesinin mümkün olmadığını,davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını,davanın reddine karar verilmesini ”talep etmiştir.
Deliller:Dava dilekçesi,talep arttırım dilekçesi,cevap dilekçeleri,SGK kayıtları,işyeri sicil dosyası,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.
İlk Derece Mahkemesi Kararı; ” Somut uyuşmazlıkta davalı davacının kendilerinde çalışmadığını iş verenin F1 Saudi Co. olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının davalı şirket ile yurt dışı hizmet sözleşmesi imzaladığı, yapılan işin Suudi Arabistan’ ta tren onarım projesi işi olduğu, davacı tanığı K3 nun beyanına göre davalı şirketin yurt dışına giden çalışanların geliş – gidiş ve çalışma durumlarını ayarladığı, davalı ile ihbar olunan şirketlerin aralarında bağ olduğunun tanık beyanlarında belirtildiği, yine söz konusu şirketlerin isimlerinin ve logolarının aynı olduğu, dikkate alındığında davalı ile ihbar olunan şirket arasında organik bağın bulunduğu bu durumda Türk vatandaşı işçiler açısından iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi gereğince somut olayda Türk İş hukukunun uygulanması gerektiği ve davacının yurt dışına gönderen davalı şirketin iş veren olarak kabul edilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
İhbar olunan tarafından davacının iş akdinin, davacının Suudi Arabistan kanunlarına aykırı davranması ve sınır dışı edilmesi nedeniyle fesih edildiği ancak davacının Türkiye’ de davalı nezdinde çalışabileceği başkaca bir işin olup olmadığının araştırılmadığı, davacıya Türkiye’ de iş önerilmediği, bu kapsamda fesihin son çare olması ilkesine riayet edilmediği, ayrıca iş yeri dışında ve iş ile ilgisi bulunmayan davranışın iş verene haklı fesih imkanı tanımayacağı bu kapsamda fesihin haklı nedene dayanmadığı, davalı tarafından davacıya ihbar öneli kullandırıldığının da ispat edilemediği anlaşılmakla davacını kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.
Davacının çalıştığı süre ve alınan ücretlere ilişkin hizmet döküm belgeleri ve özlük dosyasına göre hazırlanan gerekçeli ve hükme yeterli bilirkişi raporuna göre tespit edilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacağının hesaplanmasına ilişkin bilirkişi raporunun ilmi ve kazai içtihatlara uygun ve denetime elverişli olduğu göz önünde bulundurularak davanın kabulüne karar verilmiştir. ” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf kanun yoluna davalı tarafından müracaat edilmiştir.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;”Müvekkili şirketin savunma hakkının ilk derece mahkemesi tarafından açıkça kısıtlandığını,müvekkili “F1 İnşaat ve Sanayi A.Ş.”ye hitaben “A1” adresine gönderilmiş olan tebligatın 24/07/2015 tarihinde tebliğ alındığını ancak tebligat zarfı açıldıktan sonra zarfın içinde yer alan tensip zaptı ve dava dilekçesinde davalı olarak müvekkili şirketin değil, F1 Saudi. Co.’nun gösterildiğinin görüldüğünü,bunun üzerine, davacının dava dilekçesinde çalıştığını iddia ettiği F1 Saudi Co.’nun Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde, Suudi Arabistan’da kurulmuş olan bir şirket olması, yasal tebligat adresinin “A2” olması, bu şirketin, ne müvekkili şirketin a belirtilen adresinde, ne de Türkiye genelinde herhangi bir şube veya temsilciliği bulunmaması nedeniyle söz konusu tebligatın 28.07.2015 tarihli üst yazı z ekinde ilk derece mahkemesine iade edildiğini,
Nitekim ilk derece mahkemesinin bu hususun farkına vararak 01.07.2015 tarihinde yapılan duruşmada davalının unvan ve adresini bildirmesi konusunda davacı vekiline süre verilmesine ve davalının adresinin bildirildiğinde dava dilekçesi ve tensip zaptının yeniden tebliğ edilmesine karar verdiğini,bunun üzerine davacı vekilinin de hatasının farkına vararak ilk derece mahkemesine düzeltme talepli dilekçesini sunduğunu ve davalı tarafın F1 İnşaat ve Sanayi A.Ş. olarak değiştirilmesini talep ettiğini,ancak davacı vekilinin bu dilekçesinden sonra ara karara uygun olarak müvekkil şirkete herhangi bir tebligat yapılmadığını,niitekim, 05/11/2015 tarihinde duruşma yapılacağının dahi, ilk derece mahkemesinin kaleminden şifahen alınan bilgi sonucunda öğrenildiğini,
Kendilerine hukuka ve usule uygun yapılan bir tebligat olmadığından işbu dava bakımından taraf teşkili sağlanmamış olup, tebligat hükümlerinin müvekkili şirket aleyhine sonuç doğuramayacağının açık olduğunu,bu nedenle 05/11/2015 tarihli duruşma tutanağında, davalı müvekkili şirket adına dava dilekçesi ve tensip zaptının tebliğe çıkarıldığı ve 27/07/2015 tarihinde tebliğ edildiğinin belirtilmesi ve müvekkili şirkete cevaplarını sunması için süre verilmeyip sadece tanıklarını bildirmesi için süre verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu,nitekim yerleşmiş Yargıtay kararlarında da davalıya usulüne uygun tebligat yapılmaması durumunda sürelerin işlemeye başlamayacağı, dava dilekçesine karşı savunmasını bildirmek üzere kanunun gösterdiği şekle uygun olarak davalı davet edilmedikçe mahkemenin hükmünü veremeyeceğini, davalıya savunma hakkını kullanma olanağı verilmeden hüküm kurulamayacağının açıkça belirtildiğini,hal böyleyken, müvekkili şirketin savunma hakkının ilk derece mahkemesince kısıtlandığının açık olduğunu,müvekkili şirketin savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle verilen ilk derece mahkemesi kararının bu nedenle kaldırılması gerektiğini,
Davaya pasif husumet yönünden yapmış oldukları itirazı ilk derece mahkemesince dikkate alınmadığını,dosyada mübrez dilekçede açıkça belirtildiği üzere davacının Suudi Arabistan’da kurulmuş olan N2 Ticari Sicil (commercial registration) No.lu F1 Saudi Co. unvanlı bir şirket ile imzalamış olduğu bir İşkur Sözleşmesi kapsamında bu şirketin Suudi Arabistan’daki X2 Projesinde çalıştığını,davacının çalışmasına ilişkin belgelerin tümü F1 Saudi Co. temsilcisi ve yetkilileri tarafından imzalandığını,ihbar olunan F1 Saudi Co.,nin Suudi Arabistan Kanunlarına uygun şekilde, Suudi Arabistan’da kurulmuş olan bir şirket olduğunu ve müvekkili şirketten farklı tüzel kişiliğe sahip olduğunu,davacının 05/11/2015 tarihli beyan dilekçesinde yer alan, F1 Saudi Co.’nun, müvekkil şirketin “Suudi Arabistan versiyonu” olduğu iddiasının mesnetsiz ve her türlü hukuki dayanaktan yoksun olduğunu,davacının müvekkili şirketin değil F1 Saudi Co.’nun çalışanı olduğunu,davacı ile müvekkili şirket arasında işçi – işveren ilişkisi bulunmadığını,dolayısıyla müvekkili şirketin işbu davada davalı olabilmesinin hukuken mümkün olmadığını,bu hususun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu tarafından düzenlenmiş olan 02.10.2012 ve 12/12/2012 tarihli dosyada mübrez tutanaklar ile açık şekilde tespit edildiğini,
İşbu davanın Türk İş Mahkemelerinde görülmesi ve yargılamanın da Türk İş Kanunu temel alınarak yapılmasının hukuken mümkün olmadığını,davacı ile davacının işvereni F1 Saudi Co. arasında imzalanmış olan dosyada mübrez Yurtdışı Hizmet Akdi’nin 16. Maddesinde sözleşmenin uygulanmasında doğacak anlaşmazlıklar ile diğer ihtilafların giderilmesinde işverenin şirket merkezinin bulunduğu şehir mahkemelerinin ve icra dairelerinin yetkili olduğu, söz konusu ihtilafların hallinde de öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı açık şekilde düzenlendiğini,MÖHUK ilgili hükümlerince yetki sözleşmesi mevcut ise münhasıran yetkili kılınan ülkenin Mahkemelerin yetkili olduğunu,benzer şekilde 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. Maddesinde de iş mahkemelerinde açılacak her davanın, açıldığı tarihte dâvaolunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgâhı sayılan yer mahkemesinde veya işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de açılabileceği açık şekilde düzenlendiğini,davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. Suudi Arabistan Kanunlarına göre kurulmuş olan bir Suudi şirketi olduğunu,davacnın ı da çalıştığı süre boyunca Suudi Arabistan’da, Suudi Arabistan kanunlarına uygun şekilde çalıştığını, hakettiği tüm ücretleri ve sosyal hakları da Suudi Arabistan mevzuatına uygun olarak hesaplanarak davacının işvereni tarafından eksiksiz ve zamanında ödendiğini,davacının Suudi Arabistan Kanunlarına uygun olarak çalıştığı ve hakettiği her türlü ücretinin kendisine ödendiği hususunun davacının kendi tanıklarının beyanları ile de sabit olduğunu,dolayısıyla işbu dava kapsamında yargılamanın 4857 sayılı Türk İş Kanununa uygun olarak Türk İş Mahkemelerinde değil, Suudi Arabistan İş Kanunu’na göre Suudi Arabistan İş Mahkemeleri nezdinde yapılması gerektiğini,
Davacının ihbar tazminatı talebinin haksız ve kötüniyetli olduğu bilirkişi raporu ile sabitken, ilk derece mahkemesince davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,dosya kapsamında görevlendirilen bilirkişinin düzenlemiş olduğu rapor ile davacının ihbar tazminatına hak kazanmadığını açıkça ifade ettiğini ancak ilk derece mahkemesinin aksi yönde karar vermesi ihtimaline karşılık hesaplama yaptığını,bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere, davacının iş sözleşmesi haklı sebeple derhal feshedilmiş olup, davacının ihbar tazminatına hak kazanmasının hukuken mümkün olmadığını,ancak ilk derece mahkemesi, bilirkişi raporu ile de sabit olan bu hususu tamamen göz ardı ederek davacı lehine ihbar tazminatına hükmettiğini,
Davacının iş sözleşmesi, davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. tarafından Suudi Arabistan Kanunlarına aykırı davranışları dolayısıyla haklı nedenle feshedildiğini,davacının işvereni F1 Saudi Co. tarafından ilk derece mahkemesine sunulan ihbara cevap dilekçesinde de açıkça belirtildiği üzere davacının çalışmakta olduğu dönemde şirketin bilgisi dışında, yasak olduğunu ve ciddi yaptırımlarının bulunduğunu bildiği halde hac vizesi almaksızın, kaçak olarak hacca gitmeye çalıştığını ve Riyad polisi tarafından suçüstü yakalanarak tutuklan davacının Suudi Arabistan’da geçerli olan Umre Mevzuatına aykırı olarak kaçak şekilde hacca giderken yakalanması üzerine, ihbar olunan tarafından sunulmuş olan dosyada mübrez noter onaylı tercümesi olan belgelerden de açıkça görüleceği üzere, ülke yetkilileri tarafından bu nedenle davacının sınır dışı edilmesine karar verildiğini,Suudi Arabistan sınırları içerisinde kalması mümkün olmayan davacının, münhasıran Suudi Arabistan sınırları içinde faaliyet göstermekte olan işvereni bünyesinde çalışmaya devam etmesinin de hukuken ve fiilen mümkün olmadığını,dolayısıyla, davacının iş sözleşmesi, tabi olduğu ülke mevzuatına göre ağır bir suç işlediği göz önünde bulundurularak, Suudi Arabistan İş Kanunu’nun 80. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca haklı sebeple, bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini,ancak tüm bu hususlara rağmen davacının zor duruma düşmemesi için Türkiye’ye dönüş bileti de iyiniyetli olarak davacının işvereni ihbar olunan F1 Saudi Co. tarafından karşılandığını,davacının hukuka aykırı davranışını ilk derece mahkemesinden gizleyerek iş sözleşmesinin haksız yere feshedildiğini iddia etmesi davacının kötüniyetinin ve haksız kazanç elde etme saikiyle hareket ettiğinin açık bir göstergesi olduğunu,
İlk derece mahkemesi, dosya kapsamında tanzim edilen bilirkişi raporundaki aleyhe hususlara ilişkin yapmış oldukları itirazların dikkate alınmadığını,dosya kapsamında görevlendirilen bilirkişinin görevinin verdiği yetki sınırlarını aşarak müvekkili şirket ile ihbar olunan F1 Saudi Co. arasında organik bağ olduğu yönünde karar verdiğini ve hesaplamalarını da bu kararına göre yaptığını,hesap raporu sunmakla görevli bilirkişinin, davanın esasına ilişkin görüş bildirmesinin münhasıran ilk derece mahkemesinin takdirinde olan delillerin değerlendirilmesi yetkisine müdahalesi anlamına gelmekte olup, açık bir yetki aşımı teşkil etttiğini,ayrıca bilirkişinin düzenlemiş olduğu raporda davacının net ücretini iş sözleşmesinin fesih tarihinde geçerli olan döviz kurunu göz önünde bulundurarak aylık net 2.518,99.-TL (1.125-USD) olarak hesapladığını, bu hesaplama üzerinden davacının brüt ücretinin 3.343,77.-TL olacağına kanaat getirdiğini,ancak Sayın Bilirkişinin raporunda davacının brüt ücretini ne şekilde hesapladığı konusunda hiçbir açıklamaya yer vermediğini,bununla birlikte, davacının brüt ücretinin davacının iş sözleşmesinin fesih tarihindeki net asgari ücret ve brüt asgari ücret oranı göz önünde bulundurularak hesaplanmış olması ihtimalinde, davacının brüt ücretinin 3.205,99.-TL olacağını,hal böyleyken, brüt ücretin tümüyle Türk Hukuku dikkate alınarak 3.343,77.-TL olarak hesaplanmasının hatalı olduğu ve bu tutar dikkate alınarak yapılan diğer hesaplamaların da gerçeği yansıtmadığının açık olduğunu,kaldı ki, bilirkişinin davacının barınma, yol ve günde üç öğün yemek bedelini 200.-USD olarak takdir etmesinin de fahiş olup, hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,hal böyleyken, objektiflikten uzak biçimde yetki sınırları aşılarak, eksik ve hatalı inceleme sonucu tanzim edilmiş olan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerektiğini,açıklanan nedenler ve inceleme sırasında rastlanacak sair nedenlerle usul ve esas bakımından yasaya aykırı olarak verilen ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini”talep etmiştir.
K A R A R
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 355 maddesi gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı incelenerek aynı kanunun 353 maddesi gereğince duruşma yapılmaksızın yapılan inceleme sonunda;
İstinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;Davaya bakmaa Türk Mahkemelerinin görevli ve yetkili olup olmadığı,davalının hukuki dinlenilme hakkının ihlal edilip edilmediği,davalıya husumet yöneltilip yöneltilmeyeceği,davacının aylık ücreti ve giydirilmiş brüt ücreti,davacının kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı,hesap bilirkişi raporunun hükme esas alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.
Somut uyuşmazlıkta davalı vekili müvekkilinin savunma hakkının kısıtlandığını savunmaktadır.Davacı vekilinin davalı şirket hakkında düzenlediği ve 6100 sayılı HMK124/3 maddesi gereğince aynı zamanda taraf değişkliği talebini içerir ve davalı şirketin ünvan ve adresi belirtilerek hazırlanmış olan dilekçenin davalı şirkete tebliğine karar verilmesi sonrası sehven ihbar olunan şirket adına düzenlenmiş dava dilekçesi tebligatı 24/07/2015 tarihinde tebliğ edildikten sonra davalı vekilince 28/07/2015 tarihli dilekçe ile tebligat içinden müvekkili şirket adına düzenlenen dava dilekçesi bulunmadığından bahisle iadesi sonrası davalı vekilince bu kez 19/11/2015 tarihinde davayA cevap dilekçesi sunulmuş olması,bu dilekçede delil ve tanık listesi sunulması ve yine ekinde davalı yazılı delil ve belgeleri sunulduğu gözetildiğinde ve yine davalının tanıkları dinlenip ,sunulan delillerin de değerlendirilmesi karşısında taraf teşkilinin sağlandığı,davalının kendisi vekil ile temsil ettirdiği,cevap dilekçesi sunduğu,delillerini bildirdiği ve toplandığı gözetildiğinde artık davalının savunma hakkının kısıtlandığından söz edilemeyeceğinden ve bu aşamadan sonra tekrar davalı adına dava dilekçesi tebliğ edilmesine gerek bulunmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Dosya kapsamı, tanık anlatımları, dosyaya sunulu X1 Projesi bordroların ihbar olunan F1 Saudi Co. Şirketince düzenlenmiş olması davalı F1 İnşaat San.ve Tic.A.Ş .nin logusunun kullanılmış olması, davacı ile imzalanan yurt dışı iş sözleşmesi ile bilgi formunda işveren vekili olarak imzası bulunan ve davalı tanığı olarak dinlenen K2’in davalı şirket personel şefi olarak bu evrakları imzalaması ,yine 01/09/2013 tarihli Görev Atama Formunun başlığında da davalı şirketin kaşesi bulunduğu gözetildiğinde davalı şirket ile ihbar olunan şirket arasında organik bağ bulunduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalının ise Türkiye’de faaliyette bulunan, Türk Ticaret Siciline kayıtlı, adresi Üsküdar olarak belirtilen şirket olması karşısında; taraflar açısından sıkı ilişki içinde bulundukları hukukun Türk Hukuku olduğu, keza MÖHUK 27/1 maddesi gereğince işçinin asgari koruma haklarının saklı kalması gerektiği, MÖHUK 27 maddesi gereğince yabancı ülke hukukunun olayda uygulanmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından yargılamanın Türkiye Kanunları hükümlerine göre yürütülmesinde ve yine davalı şirketin organik bağ sebebiyle davacının hak kazandığı işçilik alacaklarından sorumlu olması sebebiyle davalıya husumet yöneltilmesinde ve hak kazanılan alacaklardan davalının sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Türk Mahkemelerinin davaya bakmaya görevli ve yetkili olmadığı Suudi Arabistan Mahkemelerinin yetkili ve görevli olduğuna ve yine husumetin davalı şirkete yöneltilemeyeceğine yönelik davalı vekili istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Dosyaya ibraz edilen 20/11/2014 tarihli Personel çıkış formunda davacının işten ayrılış sebebinin ”Bsz.S.İşSz.İşv Trf.Hk.SebepsizF” (Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Sebep olmaksızın Feshi olarak belintilmiş olması ve yine dosya içinde mevcut -Medine Yabancılar Şube Müdürlüğü yazısında davacı hakkında izin olmadan hac farizesini yapmaktan ülkeye dönüş işleminin yapılmasının belirtilmesi,4857 sayılı İş Kanunu hükümleri gereğince haklı neden teşkil edecek devamsızlık,tutukluluk veya gözaltı süresine ilişkin bir açıklamada bulunmadığı da gözetildiğinde davacının iş akdinin kıdem tazminatına ve ihbar tazminatına hak kazanmayacak şekilde sona erdiği hususunda ispat yükü kendisinde olan davalı işverenliğin bu ispat yükünü yerine getirememesi karşısında davacının hak kazandığı kıdem tazminatının ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.
Yargıtay 9.H.D.nin 04.05.2015 tarih ve 2015/7420 Esas 2015/16223 Karar; 9. HD 02.11.2015 tarih ve 2015/29179 Esas 2015/30886 Karar sayılı emsal kararlarında yurt dışında işçi istihdam eden başka işverenlikler aleyhine açılan davalarda belirlenen 200 $ sosyal yardımların makul kabul edildiği görülmektir.
Davacının yurt dışında çalışan işçi olması ve işin mahiyeti gereği yol, yemek, barınma ve ısınma gibi her türlü yaşamsal ihtiyaçlarının işveren tarafından karşılanması karşısında İlk Derece Mahkemesince davacıya ilişkin davalı işverenlikçe karşılanan sosyal yardımlar toplamının 200 USD (Dolar ) olarak belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
Yine davacının saat ücretinin 5,00 $ oduğu dosya kapsamındai delillerden anlaşılmakta olup saat ücretinin aylık ücrete dönüştürülerek fesih tarihindeki $ kuru üzerinden TLye çevrilerek aylık ücretin belirlenmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından davalı vekilinin bu yönlere ilişkin davalı vekili istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur. 

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur.

İstanbul BAM, 25. HD., E. 2018/243 K. 2020/1285 T. 1.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
DAVACI:K1 – -N1
VEKİLİ:Av. K2 A1
DAVALI:F1 İNŞAAT TAAHHÜT VE SAN. TİC. A.Ş. A2
VEKİLİ:Av. K3
İHBAROLUNAN:F2 TEKNOLOJİ VE DIŞ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ – A3
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı grup şirketlerinden F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş’nin Türkmenistan’daki projelerinde 25/11/2011-05/03/2016 tarihleri arasında IT sorumlusu olarak çalıştığını, 5,500,00 USD olan ücretinin 01/01/2014 tarihinde 6,500,00 USD olduğunu, bu tarihten sonra bilişim teknolojisi grup müdürü olarak görev yaptığını beyanla davalarının kabulü ile fazla mesai, UBGT ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01/03/2004-05/03/2016 tarihleri arasında F1 nezdinde broadcast müdürü olarak çalıştığını, bu tarihten önceki çalışmalarının farklı bir tüzel kişiliği olan dava dışı F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş nezdinde gerçekleştiğini, davacının ücretinin 3,611,00 USD olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını ve iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı, puantaj kayıtlarına dayandıklarını sunulan diğer 3 davadaki işçilere ait puantaj kaydına göre hesaplama yapıldığını, takdiri indirim yapılmadan karar verilmesi gerektiğini, %40 indirimin hakkın özüne dokunduğunu, net ücretten tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığını, sözleşmede Türkmenistan daki genel tatil bayram tatili günlerinde yapılan çalışmaların %100 zamlı olacağının yazdığını, bilirkişinin Türkiye UGBT günlerini esas alarak ve zamsız hesap yaptığını, Türkmenistan da haftalık çalışma süresinin 40 saat olup fazla çalışmaların da % 50 zamlı olduğunu, fazla mesai sürelerinin hesabının haftalık 45 saat üzerindeki çalışmalar için yapılmasının hatalı olduğunu, mahkemenin puantaj kayıtları için HMK 220 madde hükmünü tatbik etmediği itirazında bulunmuştur.
Davalı, davacının maaşının 3611 USD olduğu halde husumetli tanık beyanı ve davacı iddiasına göre ücret tespitinde bulunduğunu, maaşın banka aracılığıyla ödendiğini, İşkur Sözleşmesinde açıkca aylık ücretin yazdığını, emsal ücret araştırması yapılmadığını, davacının Yurt Dışında Türkmenistan da çalışması ve Genel Sağlık Sigortası ödemesi yapılması nedeniyle gelir vergisi ve damga vergisinden muaf olduğunu, bunlar eklenerek brüt maaş hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, fazla mesai hafta tatili, ugbt ücretine dair davacı tarafca sunulmuş her hangi bir yazılı belge bulunmadığını ve iddialarını ispatlayamadığını, firma aleyhine davası bulunan husumetli tanık beyanının esas alınarak karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu davacının izinli olduğu 196 günün yurtdışı giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu, ve hesaplamadan bunların dışlanmadığı itirazında bulunmuştur.
GEREKÇE :
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Davalı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 09/10/1978 Tarih 1978/11457 – 1978/12157 sayılı kararında merkezi Türkiye de bulunan iş verene Türkiye de dava açılacağını belirtmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04/06/2012 tarih 2012/11514-19339 sayılı ve 07/05/2012 tarih 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da iş verenin Türk olması halinde iş yeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı benimsenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda davalının taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarına iştirak edilmemiştir.
Yine davalının brüt ücret hesabında yurt dışı işçi, vergiler ile SGK ve işsizlik primi düşülmesi itirazına itibar edilmemiştir.
Ve davacının net ücretten tekrar vergi SGK prim kesintisi yapıldığı itirazlarına da yukarıda açıklanan gerekçelerle itibar edilmemiştir.
Bilirkişi raporunun incelenmesinde; davacının izinli olduğu günlerin yurt dışı giriş çıkış kayıtları ile değerlendirilerek, davacının yurt içinde bulunduğu haftaların fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili hesabından dışlandığı görülmekle itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dosyadaki banka kayıtlarının incelenmesinde bankaya maaş + fazla mesai olarak yatan rakamın hep sabit rakamlar olduğu bu durum Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre hileli bordro olarak kabul edilmekte olup davacının gerçek ücretinin bir kısmının fazla mesai olarak kayıtlara geçirildiği kanaatine varılmıştır.
Yine emsal bordrolarda da her ay aynı saat miktarı fazla mesai yapıldığının kayıtlara işlendiği görülmüş ve toplamda banka kaydı ile davacının sabit ücretinin aynı olduğu görülmekle, 2014 yılında bankaya yatılına ödemenin 5100 USD olduğu görülmekle, 2016 yılında davacının bu rakamın altında 3611 USD aldığı yönünde davalının iddiası inandırıcı bulunmamıştır.
Ayrıca davacı davalıda Broadcast Manager ( Müdürü ) olarak görev yapmış olup, emsal İstanbul 3 İş Mahkemesinin 2014/63 Esas 2015/357 Karar sayılı dosyadaki çalışanın proje yönetim yardımcısı olup 6500 USD aldığına dair davalının düzenlediği belge dosyaya sunulmuş olup, avacının görevi davacıya yapılan banka ödemeleri göz önüne alındığında davacının 6500 USD maaş aldığı bunun %20 sinin yurt dışında elden avans olarak ödendiği geri kalan kısmın bankaya yatırıldığı kanaatine varılmış, ayrıca emsal dosyalardan da eden ödemenin varlığı da anlaşılmakla davalının ücret itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Şahidin davasının olması onun beyanına tamamen itibar edilmemesi sonucunu doğurmaz diğer delillerle desteklenmesi halinde itibar edilebilecektir. Emsal dosyalarda davalının sunduğu puantaj kayıtlarının ve o dosyalardaki kararların incelenmesinde, ayrıca emsal davalı firmanın davalı olduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk dairesinin 2020/233 Esas ve 2020/293 Esas sayılı dosyaları ve bilirkişi raporları ile 26. Hukuk Dairesinin 2018/496 Esas 2020/523 Karar sayılı ve 28. Hukuk Dairesinin 2017/1237 Esas 2018/1271 karar sayılı ve 2017/1240 Esas 2018/1273 Karar sayılı dosyalarına ait bilirkişi raporlarının incelenmesinde davalı iş yerinde çalışma saatlerinin 08:00-19:00 saatleri arasında haftada 6 gün olduğu, haftalık izninin 2 haftada 1 gün kullanıldığı, davacının 1 haftada 6 gün 1 haftada 7 gün çalıştığı, böylece fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, yine ayda iki hafta tatilinde çalıştığı, ayrıca yılbaşında 1 gün, Ramazan Bayramında 1 gün, Kurban Bayramında 2 gün izin kullanıp geriye kalan dini ve milli bayram günleri ile genel tatillerde çalıştığının sabit olduğu, böylece bilirkişinin fazla mesai hafta tatili ve ilisal bayram genel tatil ücreti alacağı hesabının usul ve yasaya emsal dosyalara ve Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu, davalı itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Davacı HMK 220 madde hükmünün tatbik edilmediğini belirtmişse de mahkemece tensip ara kararı ile HMK 220 maddesi hükmü uygulanarak ihtaratlı yazı yazılmasına ve iş yeri dosyasının celbine karar verip 31/08/2016 tarihli ihtarlı HMK 220 madde içerikli davalıya müzekkerenin dava dilekçesinin tebliğine dair tebligatla birlikte 29/09/2016 tarihinde puantaj kayıtlarını sunmadığı görülmekle davacının mahkemenin bu hükmü tatbik etmediği itirazına itibar edilmemiştir.
Yine davacı yazılı belgeler ile değil diğer delillerle iddiasını ispatlamakla kanun ve Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince hakkaniyet indirimi yapılması bu indirim oranının %40 olması usul ve yasaya ve Yargıtay içtihatlarına uygun olup itirazlar yerinde değildir.
Bilirkişinin hesaplarını brüt ücretten yaptığı görülmekle davacının tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığı itirazı yerinde değildir.
Yine bilirkişinin ulusal bayram genel tatil günleri çalışması sözleşmeye göre %100 zamlı olarak hesaplandığı görülmekle davacı itirazı yerinde değildir.
Ayrıca dosyada Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygun olup davacı itirazları yerinde değildir.

İşverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukuku uygulanır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09/10/1978 T. 1978/11457 – 1978/12157 Sayılı kararında: Merkezi Türkiye’de bulunan işverene Türkiye’de dava açılacağı belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/07/1981 T.1979/9-226 – 1981/370 Sayılı kararında da aynı husus belirlenmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 06/07/1992 T. 1992/1621 – 1992/7890 Sayılı Kararında da: İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükmünün kamu düzeniyle ilgili olduğu, bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığı Türk Hukukuna göre çözülmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/06/2012 T 2012/11514 – 19339 Sayılı ve 07/05/2012 T. 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da, işverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı belirlenmiştir.

İstanbul BAM, 25. HD., E. 2018/1287 K. 2020/824 T. 18.6.2020
Esas No.: 2018/1287
Karar No.: 2020/824
Karar tarihi: 18.06.2020
DAVACI:K1
DAVALI:F1 İNŞAAT A.Ş. A1
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 27.03.2007 tarihinden itibaren davalı şirketin Rusya şantiyelerinde alçıpanocu olarak 13.06.2014 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, son olarak aylık net 1400 dolar fix ücretle aldığını, ayrıca günde 3 öğün yemek ve yatmak için tahsis edilen koğuştan yararlandığını, işin bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, haftanın 7 günü 08.00-20.00 saatleri arasında mesai yaptığını, ayda 2 gün hafta tatili izni olmasına rağmen sadece bir gün hafta izni kullandığını, dini bayramların 1. günü dışında tüm bayram ve genel tatillerde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını belirterek 1000 TL kıdem tazminatı,1000 dolar ihbar tazminatı, 5.000 dolar fazla çalışma, 2.000 dolar hafta tatili, 500 dolar bayram ve genel tatil, 1.000 dolar yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yurtdışı şantiyelerinde alçı panocu olarak çalıştığını, 29.03.2007 – 03.01.2008, 13.05.2008 – 05.03.2009, 19.12.2013- 15.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını, izin sonunda işe geri dönmeyerek eylemli olarak iş akdini feshetmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının 3,69 USD saat ücret aldığını, hiçbir zaman 1400 USD fix ücret almadığını, davacıyla imzalanan Yurtdışı Hizmet Sözleşmelerinde aldığı ücretin belirtildiğini, hak ettiği aylık ücretler, fazla çalışma, hafta tatili ve resmi tatil dahil bordroda tahakkuk edilip, banka hesabına yatırıldığını, yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin bordrolarda tahakkuk edilerek banka hesabına yatırıldığını, imzalı ücret bordrolarının aksinin ancak yazılı delillerle ispat edilebileceğini, 2010 yılı öncesine ait ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı, yıllık izin alacağının hatalı olarak eksik hesaplandığını, çalışırken yapılan ödemelerin yıllık izin alacağından mahsup edilemeyeceğini, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücret alacaklarında %30 oranında yapılan takdiri indirimin ölçüsüz ve hukuka aykırı olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olmasına rağmen faiz başlangıç tarihinin hatalı belirlendiğini ve vekalet ücretinin eksik hesaplandığı itirazında bulunmuştur.
Davalı, uyuşmazlığın çözümünde çalışılan yabancı ülke hukukunun uygulanması gerektiğini, belirsiz alacak davası olarak açılan davanın koşulları bulunmadığından hukuki yarar yokluğundan usulden reddi gerektiği, davacının izin dönüşü yapmayıp eylemli olarak iş akdini kendisinin sonlandırdığını, kıdem ve ihbar tazminatı talep etmeyeceği, bilirkişi ücret hesabının hatalı oluğunu davacının sözleşmesi ve bordrolar ile saat ücretine göre çalıştığını, sabit ücret ile çalıştığının kabulünün hatalı olduğunu, fazla mesai, hafta tatili, bayram genel tatil yıllık izin ücretlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, yine brüt ücret hesabında yurt dışında çalışan işçi olduğundan SGK ve işsizlik priminin düşülmesi gerektiğini, tanıkların çalıştıkları süre ile sınırlı beyanlarına itibar edilebileceğini buna dikkat edilmeden yapılan hesapların hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.
GEREKÇE :
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Davacı itirazları yönünden yapılan incelemede, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacakları yönünden mahkemece yapılan takdiri %30 hakkaniyet indiriminin usul ve yasaya, yargıtay içtihatlarına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Davacı davanın belirsiz alacak davası olduğunu faiz başlangıç tarihine itirazda bulunmakla, dava dilekçesinin incelenmesinde, davanın nitelik olarak belirsiz alacak dava türlerinden olan kısmi eda külli tespit davası olarak açıldığı görülmekle, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu nedenle mahkemenin belirlediği faiz başlangıç tarihleri Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına uygundur. ( Emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/15809 Esas 2020/428 Karar, 12/03/2020 tarih, 2017/16184 Esas 2020/3902 Karar 09/03/2020 tarihli kararları )
Davacı vekalet ücreti yönünden karar tarihi itibariyle Merkez Bankası efektif satış kuru 1 USD, 3,57 TL olup buna göre davada kabul miktarı yönünden eksik vekalet ücretine karar verildiği itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Yıllık izin alacağı yönünden davacının davalı da;
27/03/2007 – 03/01/2008
13/05/2008 – 05/03/2009
19/12/2013 – 15/06/2014 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmakla, davalı her proje bitiminde son ay maaş bordrosunda yıllık izin ücreti açıklaması ile ödendiğini belirttiği görülmüştür. Bordrolar ile belgelerin incelenmesinde, davacıya çalışma devam ederken 2008 yılı 11.ay (kasım ) bordrosunda 372,72 USD , 2014 yılı 3.ay (Mart) bordosunda 88,56 USD yılık izin ücreti adı altında ödeme yapıldığı anlaşılmakla, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/8588 Esas 2016/20520 Karar sayılı 21/11/2016 tarihli kararı da dikkate alınarak ” çalışma sürerken yıllık izin kullanılmaksızın ücretinin ödenmesi, iş akdinin sona ermesinden sonra aynı dönem için yıllık izin ücretinin talep edilmesine engel değildir. Zira çalışma sürerken yıllık izin kullandırılması yerine ücretinin ödenmesi yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz, çalışma devam ederken yıllık ücretli izin paraya tahvil edilemez ” buna göre iş bitimi dönemi sonuna denk gelmediği ve çalışma devam ederken ödendiği anlaşılan toplam 461,28 USD nin yıllık izin hesabından mahsup edilemeyeceği anlaşılmakla, buna göre davalı tarafından davacıya ödenen toplam 1.127,38 USD – 461,28USD=661,1 USD olup, (1.306,66-666,1 USD = 640,56 USD ) davacının yıllık bakiye izin alacağının 640,56 USD olduğu, davacının yıllık izin alacağı itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Davacının sair istinaf itirazları yerinde olmadığı, ancak vekalet ücreti ve yıllık izin alacağı miktarı yönünden davacının istinaf itirazı ve istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne karar verilmesi ve kararın yönü ile kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davalı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09/10/1978 T. 1978/11457 – 1978/12157 Sayılı kararında: Merkezi Türkiye’de bulunan işverene Türkiye’de dava açılacağı belirtilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/07/1981 T.1979/9-226 – 1981/370 Sayılı kararında da aynı husus belirlenmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 06/07/1992 T. 1992/1621 – 1992/7890 Sayılı Kararında da: İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükmünün kamu düzeniyle ilgili olduğu, bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığı Türk Hukukuna göre çözülmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/06/2012 T 2012/11514 – 19339 Sayılı ve 07/05/2012 T. 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da, işverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı belirlenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda davalının taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukukunun uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarına iştirak edilmemiştir.
Brüt ücret hesabında yurt dışı işçi SGK ve işsizlik primi düşülmesi itirazına itibar edilmemiştir.
Davalı, davacının saat ücreti ile çalıştığını, sabit ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilemeyeceği itirazında bulunmuşsa da; davacı şahit beyanları, emsal cevapları, dosya içeriği yapılan işin niteliği Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/28612 Esas 2016/2267 Karar sayılı 28/01/2016 tarihli 2020/535 Esas 2020/2685 Karar sayılı 20/02/2020 tarihli, 2018/10051 Esas 2018/23120 Karar sayılı 13/12/2018 tarihli, 2020/431 Esas 2020/2679 karar sayılı 20/02/2020 tarihli, 2015/6022 Esas 2016/21597 karar sayılı 05/12/2016 tarihli 2016/11084 Esas 2019/22295 Karar sayılı 12/12/2019 tarihli, 2016/18651 Esas 2019/22244 karar sayılı 12/12/2019 tarihli, 2019/6804 Esas 2019/17262 KARAR 03/10/2019 tarihli kararları da göz önüne alınarak davacının aylık 1400 usd sabit ücretle çalıştığı anlaşılmakla davalı itirazının yerinde olmadığı görülmüştür.
Davacının işin bitişi çıkışı yapılarak yurda döndüğü ve yeniden iş başı için çağrılmadığı anlaşılmakla, istifa belgesi olduğu davalıca belirtilen belgede vize izni için yurda dönüş yazısı olup gerek bir istifa iradesi unsurlarını taşımadığı anlaşılmış, davalı iş akdini haklı veya geçerli nedenle feshettiğini ispatlayamadığından, kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı anlaşılmakla itirazların yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bordrolarda fazla mesai, hafta tatili, bayram genel tatil ücreti olarak gözüken ücretin davacının aslında gerçek ve sabit ücreti olduğu, ve gerçek ücretin bordro içine değişik kalemlere dağıtıldığı böylece aslında fazla mesai, hafta tatili ve bayram genel tatil çalışması ücretlerinin ödenmediği ve davacının bu konularda alacakları bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı şahitlerinin çalışma süreleri ile sınırlı olarak hesap yapıldığı, ayrıca şahit … ın da davacı ile birlikte 2007-2014 tarihleri arasında Rusya da bulunan inşaatlarda çalıştığı, hesaplamaların davalı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dosya içeriği mevcut delil durumu değerlendirildiğinde davalının istinaf itirazları ve istinaf başvurusunun Esastan Reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM
1-) Davalının istinaf başvurusunun Esastan Reddine,
2-) Davacının sair istinaf itirazlarının Reddi ile
3-)Yıllık izin alacağı ve vekalet ücreti hesabı yönünden davacının istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne,
4-) İstanbul 16. İş Mahkemesinin 2015/95 Esas 2017/322 Karar sayılı 24/05/2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
5-)Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile;
a-)7029,91 TL net kıdem tazminatının akdin feshi tarihi olan 15/06/2014’den itibaren işleyecek yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-)2.400 USD net ihbar tazminatının 1000 USD’sinin dava tarihi olan 13/02/2015den itibaren bakiye kalan kısmın ise talep arttırım tarihi olan 19/06/2016’den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-)3281,25 USD net fazla mesai ücret alacağından%30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 2296,87 USD net fazla mesai alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d-)910 USD net hafta tatili alacağından%30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 637 USD net hafta tatili alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
e-)140 USD net resmi tatil alacağından %30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 98 USD net resmi tatil alacağınının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
f-)640,56 USD net yıllık izin alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
g-)Alınması gereken 3.324,67 TL istinaf peşin karar harcından davacı tarafından yatırılan peşin ve ıslah harcı toplamı 529,65 TL’nin harcın mahsubu ile eksik kalan 2.795,02 TL’nin harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
ğ-)Davacı tarafından yatırılan 529,65 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
h-)Kabul edilen miktar üzerinden 7.127,15 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
ı-)Reddedilen miktar üzerinden 3.944,51 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
i-)Hakkaniyet indirimi yapılan miktar üzerinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
j-)Davacı tarafından yapılan 790,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 542,34 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
k-)Davalı tarafından yapılan 131,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 41,18 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, artan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
l-)Tarafların artan gider avanslarının talep halinde iadesine,
6-)Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının talep halinde iadesine,
7-)Alınması gereken 3.324,67 TL istinaf peşin karar harcından davalı tarafından yatırılan 367,00 TL nin mahsubu ile eksik kalan 2.957,67 TL nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
8-)İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
9-)Davacı ve Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
10-) Karar kesin olduğundan kesinleştirme ve harç tahsil müzekkeresi yazım işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kesin olmak üzere 18/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır. 

İş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır.

İstanbul BAM, 24. HD., E. 2018/4397 K. 2020/1388 T. 9.7.2020

İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davada, kararın istinaf kanun yolunda incelenmesi istenmiş olmakla, Hakim K1 tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü;
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı Vekili; Müvekkilinin davalıya ait işyerinde 2002 – 2009 yıllarında en son Başpuantör olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini belirterek davacının kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanmasında yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası mı, kısmi dava mı olduğunun dava dilekçesinde belirtilmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin Türk hukukuna göre zamanaşımına uğradığını, davacının hak kazandığı ve ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davalının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ispatlayamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunduğu kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf:
Davalı Vekili; -davacının belirli süreli iş akdiyle istihdam edildiğini, iş akdinin iş bitimi nedeniyle son bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini,
Davacının 04.06.2008-14.08.2009, 28.08.2005-01.04.2007 tarihleri dışında müvekkil firma nezdinde başkaca bir çalışması bulunmadığını, SGK kayıtlarında adı geçen firmaların müvekkil F1 Firması ile organik bağı bulunup bulunmadığı araştırılmadan hizmet süresinin tespitinde esas alınan çalışma dönemlerinin hesaba dahil edilmesinin ilgili yasal düzenlemeler ve kemikleşmiş Yargıtay İçtihatlarına tamamen aykırı olduğunu,
-Bilirkişinin ilk seçenek 3,20-USD x 240 saat = 768,00-USD (net) ikinci seçenek 2.000,00-USD (net) olarak hesaplama yaptığını, bilirkişinin somut hiçbir gerekçe gösterilmeksizin Davacının ücretinin son olarak net: 2.000,00-USD olduğunun kabulü ile hesaplama yaptığını, bilirkişinin yazılı delillerle bağdaşmayan ve tamamen Davacı tarafın beyanı ve tanık anlatımlarına itibar ederek belirlediği ücretin gerçeği yansıtmadığını, dosyaya sunulan ücret bordroları, mesai şeridi tabloları, bankaya yatan ücretler ve cari kart verilerinin de de bu tespiti doğrulamadığını,
-Davacının saat ücreti ile çalıştığını, bu hususun dosyaya ibraz edilen özlük dosyası kapsamındaki maaş bordroları, mesai şeridi tabloları ile belgelendiğini,
-Davacının Müvekkili Şirketin yurtdışında bulunan dönemsel inşaat projeleri kapsamında şantiyelerde görev yaptığını, son olarak 3,20-USD/saat ücreti karşılığında çalıştığını, Maaş bordroları, puantaj kayıtları, ve bunlarla uyumlu cari kart ve banka ödeme kayıtları karşısında davacının son ücretinin kesin olarak kanıtlandığını, aksinin ancak eşdeğer yazılı kayıtlarla ispat edilebileceğini, bu nedenle dosya kapsamında toplanan yazılı delillerle uyumlu olmayan ikinci seçenek hesaplamaya itibar edilmemesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının sabit ücretle çalıştığının kabulünün dosya kapsamına ve konuya ilişkin aşağıda arz olunan emsal içtihatlara aykırı olduğunu
-İstanbul Bam 24. Hukuk Dairesi 2016/165e-2017/13k. Sayılı 19/12/2016 tarihli kararında “Davacı vekili süre tutum dilekçesinde belirtmiş olduğu gerekçesinde, her ne kadar Mahkemece dosya içerisinde ücret araştırması bulunduğu ve tanık beyanlarında geçtiği halde bunların dikkate alınmadan, davalının bildirmiş olduğu ücret üzerinden hesaplama yapıldığını , bu nedenle bu kararın bozulması talebinde bulunmuş ise de , dosya içerisinde mevcut 2008/03 bordrosundan, aylık ücretini saat ücreti üzerinden aldığı ve buna göre tahakkuk ettirilen 1.253,11 USD ödemenin aylık ve ücretli izin parası toplamından ibaret olduğu dikkate alındığında , Mahkemece kabul edilen aylık sabit ücretin 854,40 USD olduğu yönündeki değerlendirmesinin, dosya kapsamsıyla uyumlu ve yerinde olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin bu yönü amaçlayan istinaf sebep ve gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.” denildiğini, Bu karar ile davacı gibi çalışan işçilerin saat ücreti ile çalıştıklarının kabul edilmesi gerektiğinin anlaşıldığını,
-emsal kararın bu konudaki beyanlarını doğruladığını,
-mahkeme kararının gerek dosya kapsamına gerekse Yargıtay kararlarına uygun olmadığını, hukuka aykırı şekilde davacının sabit ücret alarak çalıştığının kabul edilmiş olması yönünden kararın bozulması gerektiğini, Yargıtay’ın savunmalarının doğrular şekilde pek çok kararı bulunduğunu,
-net ücret hesaplanırken 240 saat üzerinden hesaplama yapılmasnın konuya ilişkin yasal hükümler ve Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, İstanbul BAM 26. Hukuk Dairesi 2017/25 E. 2017/100 K. No’lu 08.02.2017 tarihli kararında “…Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19/11/2012 T. 2010/29488 – 2012/38204 Sayılı Kararında da: Yurt dışında günde 8 saatlik süreye göre belirlenen çalışma düzeninin İş Kanunu’nun 41.maddesine aykırı olduğu ve olaya 4857 Sayılı İş Kaununu hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20/02/2016 T. 2016/19333 – 14689 tarihli kararında da, yurt dışındaki işyerindeki çalışma düzeninin günlük 8 saate göre değil, İş Kanunu hükümlerine göre belirleneceği ve saat ücretinin 225 sayısıyla çarpılarak işçinin aylık ücretinin tespit edilebileceği belirlenmiştir.
Davacının en son saat ücretinin net 3,56 USD olduğu tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Ancak yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının saatlik ücreti 3,56 USD kabul edilmiş ise de aylık net ücreti 240 saat üzerinden hesaplanmış, kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarlarının tespitinde esas alınan aylık ücretin hatalı olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalara göre somut uyuşmazlıkta; İş Kanunu’na göre aylık çalışma süresi 225 saat olup, davacının aylık net ücreti (3,56×225=)801,00 USD ‘dir. Davalı vekilinin aylık 240 saat üzerinden ücretin tespit edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarına yönelik itirazları yerinde olup, Dairemizce aylık çalışma süresi 225 saat üzerinden ücret tespit edilmiş ve bu tespite gere davacının hak edeceği kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarları aşağıda gösterildiği şekilde hesaplanmıştır.
BRÜT ÜCRET >1.120,42 USD
SGK Primi (% 14) = 156,86 USD
İşsizlik Primi (% 1) = 11,21 USD
Gelir Vergisi (% 15) = 142,85 USD (Matrah: 1.120,42 -156,86 -11,21= 952,35)
Damga Vergisi (‰ 7,59) = 8,50 USD
NET ÜCRET >801,00 USD
Buna göre davacının aylık ücreti brüt 1.120,42 USD’dir.” şeklinde hüküm kurulduğunu,
-belirtilen karar ile benimsenen görüşün konuya ilişkin Yerleşik Yargıtay içtihatları ile de örtüştüğünü,
-Davacının brüt ücret hesaplamasında yurtdışında çalışmış bir işçi olduğu dikkate alınmadığını, işçinin brüt ücret hesaplamasında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 6. maddesi doğrultusunda isteğe bağlı sigortalılık kaydı olup olmadığı incelenmeden brüt ücret hesaplaması yapılması yasaya aykırılık teşkil edeceğinin ifade edilmekte olduğunu, Bilirkişi tarafından davacının yurt dışında çalıştığı dikkate alınmadan, haksız şekilde brüt ücret tespiti yapıldığını, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/12296 E. 2014/16488 K. “Davacının bilinen net ücretinden bilinmeyen brüt ücreti hesaplanırken eklenecek kesintilerin ne olduğu konusunda anlaşmazlık bulunmaktadır. Bu noktada özellikle davacı işçinin 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinde düzenlenen topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığıyla 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 6. madde hükümleri de dikkate alınarak isteğe bağlı sigortalılık durumunun ne olduğu belirleyici olacaktır. Mahkemece, bu hususlar acılığa kavuşturulmadan ve davalı tarafın bu yöne dair itirazları karşılanmadan davacı işçinin yurt içinde çalışan işçiler gibi brüt ücretinin tespit edilmesi hatalı olmuştur. Şu halde mahkemece, davacının sigortalılık durumu netleştirilmeli, buna göre de davacının ücretinden kesilmesi gereken primler tespit edildikten sonra brüt ücreti belirlenmelidir. Bundan sonra ise davacının talepleri hakkında karar verilmelidir.” şeklinde verdiği karar ile yurt dışında çalışan işçiler ile yurt içinde çalışan işçilerin brüt ücretinin aynı hesaplamaya tabi olamayacağının ortaya konulduğunu,
-Bilirkişi tarafından hesap edilen brüt ücret tutarının da hatalı olduğunu ve davacının sigortalılık durumu nazara alınmak sureti ile ücret tespiti yapılması gerektiğini,
-Bilirkişi raporunda “Taraflar arasındaki davacının davalıya ait işyerlerinde çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığından; yemek ücreti, konut yardımı karşılığının aylık 200-USD” gibi fahiş bir rakam olarak tespiti ile hesaplama yapıldığını,
-Yurt dışında işçilerin konutta değil, işverence sağlanan yatakhanelerde kaldıklarını, Duş ve yatakhane elektriği dışında sarfiyat yapmadıklarını, topluca alınan kumanya kahvaltısı ve iki öğünün de şantiyede pişen 4 kap sıcak yemekten yenildiğini, Bu giderler için işçinin işverene maliyetinin günlük 2 ila 2,5 USD civarında olup aylık 60-75-USD olduğunu, bu nedenle giydirilen ilave menfaatin fahiş olduğunu
-Dava dosyasına sundukları Prof. Dr. K3, Prof. Dr. K4 ve Prof. Dr. K2’nın hazırladığı Hukuki Mütalâalarda ayrıntılı gerekçeleri belirtildiği üzere; dava konusu uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını, uyuşmazlığın MÖHUK hükümleri dairesinde karara bağlanması gerektiğini, dava konusu yapılan tüm hak ve alacak talepleri bakımından davacının çalıştığı ülke İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının uyuşmazlık konusu hâline getirdiği tüm hak ve taleplerinin hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte zamanaşımına uğradığını, aksi yöndeki bilirkişi görüşüne de itibar edilmemesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
D) Gerekçe:
İleri sürülen istinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;  davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bulunup bulunmadığı konusundadır.
Davalı taraf ilk olarak 5718 Sayılı Kanuna göre uyuşmazlıkta yabancılık unsuru bulunduğuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını iddia etmiştir. 5718 sayılı Kanunun 27.maddesine göre değerlendirme yapıldığında da iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. Somut olayda da taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle davada yabancılık unsuru bulunmadığına yönelik Mahkemenin kabulü yerindedir.
Davacının yaptığı işin niteliği itibariyle belirsiz süreli iş akdiyle çalıştığı, iş akdinin fesih şekli itibariyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına ilişkin Mahkemenin kabulü yerindedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi davacının ücretin miktarına ilişkin iddiasının, emsal ücretle örtüşüyor olması, bankadan yapılan ödemelerin de davacı tarafın bu konudaki beyanlarını doğruluyor olması nedeniyle hesaplamaya esas alınan ücretin dosya içeriğine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında davacının  kalacak yer ve yemeğinin işveren tarafından karşılanmış olmasına göre barınma ve yemek yardımının 200 USD olarak belirlenmiş olması da uygun görülmüştür.
Davacının topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı ya da isteğe bağlı sigorta olup olmadığı konusunda belge ibraz edilmemiştir. Bu nedenle davacının saat ücretine göre hesaplanan aylık ücretinin net olarak kabulü ve buna göre brüt ücretinin hesaplanması yerinde olmuştur. Dolayısıyla davacının tazminata esas ücretinin hatalı hesaplandığına ilişkin istinaf gerekçesi de yerinde değildir.

İkale Sözleşmesi İle Belirlenen Kıdem Tazminatından Gelir Vergisi Kesintisi

İkale sözleşmesi ile belirlenen kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapıldığında, yapılan kesinti işveren tarafından karşılanmış olsa bile bunun kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapılabileceği sonucunu doğurmayacağı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin 7. bendinde, kıdem tazminatı olarak ödenen tutarın vergiden müstesna tutulduğunun belirtilmesi karşısında, ikale sözleşmesi imzalayan işçiye ödenmesine karar verilen kıdem tazminatı üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılması açık bir vergilendirme hatası olup, tevkif edilen verginin iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemin kıdem tazminatına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. 

İşverence ikale sözleşmesi imzalayan işçiye ödenmesine karar verilen brüt 123.915,83 TL kıdem tazminatı tutarı üzerinden yersiz olarak tevkif edilip vergi dairesine ödenen gelir vergisinin, kim tarafından üstlenildiği hususu önem arz etmeksizin, verginin mükellefi olan ikale sözleşmesi imzalayan işçiye, tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesine engel bir durum bulunmamaktadır. 

 

 T.C.

İSTANBUL

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ

İKİNCİ VERGİ DAVA DAİRESİ

ESAS NO : 2019/3465

KARAR NO : 2019/3335

İSTİNAF BAŞVURUSUNDA

BULUNANLAR : 1-(DAVACI) 

VEKİLİ : AV. AHMET CAN

Reşatbey Mh. Türkkuşu Cd. N:1 Günep Panorama B1005 B/Blok K:10 D:5-Seyhan/ADANA (e-tebligat)

2-(DAVALI) GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI Çankaya/ANKARA

İSTEMİN ÖZETİ : Davacı tarafından, iş akdi ikale sözleşmesi ile sona erdirilen davacıya ödenen brüt 123.915,83 TL tutarındaki kıdem tazminatı, 62.870,62 TL tutarındaki ihbar tazminatı ve 108.213,50 TL tutarındaki ek ödeme isimli ödemelerin gelir vergisinden istisna olduğu gerekçesiyle bu ödemelerden tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan gelir (stopaj) vergisi kesintisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme başvurusunun zımnen reddi üzerine şikayet yolu ile Gelir İdaresi Başkanlığı’na yapılan başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve yapılan kesintilerin tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesi istemiyle açılan davanın, ihbar tazminatı adı altında yapılan ödeme üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesine ilişkin kısmı yönünden; “…ihbar tazminatı, ihbar sürelerine uyulmadan işverenin iş akdini feshetmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen sürelerle ilgili olarak tazminat adı altında işçiye yapılan bir ödeme olup, anılan Yasanın 17 ve devamı maddelerinde belirtildiği şekliyle, peşin olarak yapılan bir ücret ödemesidir. Başka bir ifadeyle; işçi ile işveren arasındaki özel hukuk sözleşmesine dayalı olarak yani hizmet akdine göre çalışılması gereken ancak yasa hükmü uyarınca hizmet ifa edilmeksizin yapılan bu ödeme, işsizlik sebebiyle ve sosyal güvenlik kapsamında yapılan bir ödeme olmayıp 193 sayılı Yasanın 61.madde hükmü karşısında ücret niteliğinde olduğu, davacıya ihbar tazminatı adı altında yapılan ödeme ücret olarak nitelendiğinden, tevkif edilen gelir vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurularının zımnen reddinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, bu kapsamda söz konusu ödeme üzerinden tevkif edilen gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle reddine, kıdem tazminatı adı altında yapılan ödeme üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesine ilişkin kısmı yönünden;  “…olayda hak kazanılan kıdem tazminatı tutarından (yasal olarak kesilmesi zorunlu damga vergisi kesintisi hariç) bir kesinti yapılmadığı, kıdem tazminatı tutarının bordroda brüt olarak belirlenmesinin bu durumu değiştirmediği, kıdem tazminatından yasal olarak hak ettiği meblağın davacıya ödendiği, bunu aşan kesinti tutarının işveren şirketçe karşılandığı, davacının yasal olarak hak edebileceği azami tutar hesaplanarak ödemenin gerçekleştirildiği, yasal hakedişten kesinti bulunmadığı görüldüğünden, davanın kıdem tazminatına ilişkin kısmı bakımından reddi gerektiği…” gerekçesiyle reddine, ek ödeme adı altında yapılan ödeme üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesine ilişkin kısmı yönünden; “…çalışma ilişkisini sona erdiren işveren tarafından davacıya yasal bir zorunluluk olmaksızın yapılan ödemenin ücret niteliğinde olmaması ve 193 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 25. Maddesi uyarınca gelir vergisinden müstesna tutulması karşısında, davacının iş akdinin karşılıklı olarak anlaşılması üzerine sona erdirilmesi sebebiyle yapılan ek ödemeden gelir vergisi tevkifatı yapılması açık bir vergilendirme hatası olup, tevkif edilen verginin iadesi istemiyle yapılan şikayet başvurusunun zımnen reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, davacıya ek ödeme adı altında ödenen tutar üzerinden yapılan gelir (stopaj) vergisinin davacıya iadesi gerektiği…” gerekçesiyle kabulüne, davacının faiz istemi yönünden; “…6322 sayılı Kanun öncesinde 213 sayılı Kanun’un 112/4. maddesinde sadece 120. maddeye göre “vergi hatası” kapsamında iade edilecek vergilere ilişkin bir düzenleme yer almaktayken, 6322 sayılı Kanun sonrasında “vergi hatası” kapsamında yapılacak iadelere ilişkin düzenleme Kanunun 112/5. maddesinde ayrıca yer almış, 112/4. maddesinde ise, fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde tecil faiziyle ödenmesi esası getirilmiş, verginin fazla veya yersiz tahsil edildiğinin tespitinin idarece veya mahkemece ortaya çıkarılmış olması hususunda ise bir ayrıma gidilmediği, bu durumda Mahkemelerinin işbu kararı ile iadesine karar verilen tutarların, 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesi gerektiği…” gerekçesiyle kabulüne, sonuç olarak; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; davacıya ek ödeme adı altında ödenen tutar üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesi istemine yönelik kısmının iptaline, ek ödeme adı altında ödenen tutar üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin, Vergi Dairesine Müdürlüğüne yatırıldığı tarih ile fiilen iadesi tarihi arasında geçen süre için 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesine, dava konusu işlemin iptalinin ve iade isteminin fazlaya ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, karar veren İstanbul 3. Vergi Mahkemesi’nin 23/09/2019 tarih ve E:2019/579, K:2019/1898 sayılı kararının, redde ilişkin kısmına davacı tarafından; kendisine yapılan ek ödemenin, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesinde belirtilen nitelikte ücret veya ücret sayılan ödeme olmadığı, kanunda belirtilen tanıma girmediği halde bu ödemeden gelir vergisi kesintisi yapılmasının yasal olmadığı belirtilerek, kararın tecil faizi ve vekalet ücretine ilişkin kısmına ise davalı idare tarafından; ek ödeme üzerinden kesilen gelir vergisinin davadan vazgeçilmesi şartıyla red ve iade edileceği, istisna limitini aşmayan kıdem tazminatı tutarı üzerinden kesilen verginin red ve iadesinin mümkün olduğu, ihbar tazminatının peşin olarak yapılan bir ücret ödemesi olduğu, konusu kalmayan davanın reddi gerektiği, tecil faizine ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülerek, buna ilişkin kısmın, istinaf yoluyla kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir. 

 

CEVAP DİLEKÇESİNİN ÖZETİ (DAVACI) : Cevap dilekçesi verilmemiştir. 

CEVAP DİLEKÇESİNİN ÖZETİ (DAVALI) : Mahkeme kararının redde ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülerek bu konudaki istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır. 

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci Vergi Dava Dairesi’nce; dosyadaki belgeler incelenip istinaf başvurusu hakkında gereği görüşüldü: 

İstinaf başvuruları, davacı tarafından, iş akdi ikale sözleşmesi ile sona erdirilen davacıya ödenen brüt 123.915,83 TL tutarındaki kıdem tazminatı, 62.870,62 TL tutarındaki ihbar tazminatı ve 108.213,50 TL tutarındaki ek ödeme isimli ödemelerin gelir vergisinden istisna olduğu gerekçesiyle bu ödemelerden tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan gelir (stopaj) vergisi kesintisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme başvurusunun zımnen reddi üzerine şikayet yolu ile Gelir İdaresi Başkanlığı’na yapılan başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve yapılan kesintilerin tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesi istemiyle açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar veren İlk Derece Mahkemesi kararının, redde ilişkin kısmı ile tecil faizi ve vekalet ücretine ilişkin kısmının kaldırılması istemine ilişkindir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İstinaf” başlıklı 45. maddesinin 1.fıkrasında; idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine başvurulabileceği; 3. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkünse gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği; 4. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vereceği, bu halde bölge idare mahkemesinin işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği; 6. fıkrasında ise, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir hükümleri yer almaktadır.

Davalı idarenin istinaf istemi için:

Dava dosyasının incelenmesinden, istinaf istemine konu kararın, davacı lehine tecil faizine ve vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin hükmü ve gerekçesi yönünden, usul ve hukuka uygun olduğu ve istinaf başvurusunda ileri sürülen sebepler ile dosyada mevcut bilgi-belgeler kapsamında, ortada, kararın söz konusu kısmının kaldırılmasını gerektiren nitelikte bir neden bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının ihbar tazminatı yönünden davanın reddine ilişkin kısma yönelik istinaf istemi için:

Dava dosyasının incelenmesinden, istinaf istemine konu kararın, dava konusu ihbar tazminatı üzerinden kesilen gelir vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hükmü ve gerekçesi yönünden, usul ve hukuka uygun olduğu ve istinaf başvurusunda ileri sürülen sebepler ile dosyada mevcut bilgi-belgeler kapsamında, ortada, kararın söz konusu kısmının kaldırılmasını gerektiren nitelikte bir neden bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının kıdem tazminatı yönünden davanın reddine ilişkin kısma yönelik istinaf istemi için:

213 sayılı Vergi Usul Kanunun 122. maddesinde, mükelleflerin vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri red olunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmış, bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatası ise, aynı Kanunun 116.maddesinde; vergiye müteallik hesaplarda veya vergilemede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması biçiminde tanımlandıktan sonra, 117.maddesinde, matrah hatası, vergi miktarında hata ve mükerrer vergi istenilmesi hesap hataları olarak açıklanmış, 118.maddesinde ise, mükellefin şahsında, mükellefiyette, konuda ve vergilendirme veya muafiyet döneminde yapılan hatalar vergilendirme hataları olarak belirlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin 1.bendinde, ölüm, engellilik hastalık ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı dahil) verilen tazminat ve yapılan yardımların, 7. bendinde, 1475 ve 854 sayılı Kanunlara göre ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının tamamı ile 5953 sayılı Kanuna göre ödenen kıdem tazminatlarının hizmet erbabının 24 aylığını aşmayan miktarlarının gelir vergisinden müstesna olduğu hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanununun 61. maddesinde, ücretin, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler olduğu; ikinci fıkrasında, ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olmasının veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartıyla kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunmasının onun mahiyetini değiştirmeyeceği, 94. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde de,hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç) 103 ve 104. maddelere göre tevkifat yapılacağı öngörülmüştür.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının …… İçecek A.Ş.’nde iş sözleşmesine istinaden çalışmakta iken iş akdinin 03.05.2016 tarihli ikale sözleşmesi ile sona erdirildiği, davacının işten çıkışı sebebiyle düzenlenen ücret bordorosunda yer alan brüt 123.915,83 TL tutarındaki kıdem tazminatı, brüt 62.870,62 TL tutarındaki ihbar tazminatı ve brüt 108.213,50 TL tutarındaki ek ödeme isimli ödemelerden kesilen gelir (stopaj) vergisinin, davacının işvereni şirket tarafından, bağlı bulunduğu Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne yatırıldığı, davacı tarafça, ikale sözleşmesine istinaden yapılan söz konusu bu ödemelerin gelir vergisine tabi olmadığından iadesi istemiyle Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne başvurulduğu, başvurunun zımnen reddi üzerine, şikayet yoluyla Gelir İdaresi Başkanlığı’na başvurulduğu, söz konusu başvurunun da zımnen reddi üzerine şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ile fazladan kesilen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faizi ile birlikte iadesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, Mahkemece, davacının 19 yıl 7 ay 3 gün çalışması olduğundan, davacıya ödenebilecek kıdem tazminatı tavanı 80,179.02 TL olup, bu tutardan binde 7,59 oranında damga vergisi kesilmesi neticesinde, davacının eline geçmesi gereken meblağ net 79,570.46TL olması gerekmekte olup, işveren tarafından brüt 123.915,83 TL üzerinden damga vergisi ve gelir vergisi kesilerek davacıya net 79.604,76 TL ödeme yapıldığı, bu durumda, olayda hak kazanılan kıdem tazminatı tutarından (yasal olarak kesilmesi zorunlu damga vergisi kesintisi hariç) bir kesinti yapılmadığı, kıdem tazminatı tutarının bordroda brüt olarak belirlenmesinin bu durumu değiştirmediği, kıdem tazminatından yasal olarak hak ettiği meblağın davacıya ödendiği, bunu aşan kesinti tutarının işveren şirketçe karşılandığı, davacının yasal olarak hak edebileceği azami tutar hesaplanarak ödemenin gerçekleştirildiği, yasal hakedişten kesinti bulunmadığı görüldüğünden, davanın kıdem tazminatına ilişkin kısmı bakımından reddi gerektiği gerekçesiyle kıdem tazminatı üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesi isteminin reddine karar verilmiş ise de, davacı lehine tahakkuk ettirilen kazanç nedeniyle brüt 123.915,83 TL olarak belirlenen kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapıldığı, yapılan kesinti işveren tarafından karşılanmış olsa bile bunun kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapılabileceği sonucunu doğurmayacağı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin 7. bendinde, kıdem tazminatı olarak ödenen tutarın vergiden müstesna tutulduğunun belirtilmesi karşısında, davacıya ödenmesine karar verilen kıdem tazminatı üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılması açık bir vergilendirme hatası olup, tevkif edilen verginin iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemin kıdem tazminatına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, işverence davacıya ödenmesine karar verilen brüt 123.915,83 TL kıdem tazminatı tutarı üzerinden yersiz olarak tevkif edilip vergi dairesine ödenen gelir vergisinin, kim tarafından üstlenildiği hususu önem arz etmeksizin, verginin mükellefi olan davacıya tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesine engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İstanbul 3. Vergi Mahkemesi’nce verilen 23/09/2019 tarih ve E:2019/579, K:2019/1898  sayılı kararın, dava konusu işlemin kıdem tazminatı üzerinden kesilen gelir vergisine ilişkin kısmı ile buna ilişkin iade ve faiz istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına, buna ilişkin kısım bakımından davanın kabulüne, davacının mahkeme kararının ihbar tazminatı üzerinden kesilen gelir vergisi yönünden davanın reddine yönelik istinaf başvurusunun reddine, Dairemizin iş bu kararı ile hüküm fıkrası değiştirildiğinden, yargılama giderlerinin (vekalet ücreti hariç) davadaki haklılık oranında yeniden takdiri gerekli görülerek, aşağıda ayrıntısı gösterilen ve ilk dava ve istinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 261,45-TL yargılama giderinin 63,45-TL’lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, geri kalan 198,00-TL’nin davalı idareden alınıp davacıya verilmesine, davalı idarece istinaf aşamasında yapılan 38,00-TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 44,40-TL maktu karar harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, mahkeme kararında vekalet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekalet ücretine hükmedilmesine gerek bulunmadığına, artan posta avanslarının Mahkemesince yatıran tarafa iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46/b bendinde düzenlenen parasal sınırı aşmadığından, aynı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak, 20/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan  Üye Üye

Bir başka emsal karar için VERGİ İADE VERGİ MAHKEMESİ KARARI BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARI

Mevsimlik İşçi Alacakları 

Mevsimlik İşçi Alacakları 

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iştir.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik İş Sözleşmesi 

Mevsimlik iş sözleşmeleri, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. 

Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

İşçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanır. 

Mevsimlik iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da süresinin sona ermesinden önce fesih ihbarıyla iş sözleşmesi sona erer. 

Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi sebebiyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. 

Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. 

Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. 

Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık sebebiyle işveren tarafından haklı sebeple feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

Mevsimlik ya da vizeli yönünden, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, işverenin feshi olarak değerlendirilir (Y. 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).

Mevsimlik işçinin işe başlatılmayarak iş akdinin feshedildiği iddiası nedeniyle, mevsimlik işin başladığı dönemde, mevsimlik işçilerin işe başlatılması konusunda ilan yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ilan tarihi ve o ay işe başlatılan mevsimlik işçilerin işe başlama tarihleri ile bu yöndeki SGK kayıtları temin edilerek işe iade davasının süresinde açılıp açılmadığı değerlendirilir. 

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. 

Mevsimlik çalışmanın sona ermesi sebebiyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. İşçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma borcu, buna karşın işverenin de gözetme ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hale gelir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanır. 

Mevsimlik İşçinin Kıdem Tazminatı Alacağı 

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatı ödenir. İşçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmaz. 

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşır. Ancak işveren farklı olduğundan, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenemez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, bu süreler işçinin kıdemi açısından birleştirilecektir.

Mevsimlik işlerde, işçinin iş sözleşmesinin mevsim sonu itibarıyla feshedilmesi halinde kıdem tazminatı tavanı anılan fesih tarihine göre belirlenir. 

Ancak, mevsim sonunda fesih yerine iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda, yeni sezon çalışma süresinin başlangıcında işçinin işe çağrılmaması halinde, iş sözleşmesi işe çağrılmamak suretiyle feshedilmiş sayılacağından işe çağrılması gereken tarihteki tavan gözetilir. 

Mevsimlik İşçinin İşe İade Davası Hakkı 

Mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçiler, feshin geçerli sebebe dayandırılması, sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları hükümlerinden yararlanırlar. 

Buna göre mevsimlik işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması, işyerindeki kıdeminin altı aydan fazla olması, işveren vekili olmaması ve işyerinde otuz ve daha fazla işçi çalışması halinde, iş güvencesi olarak belirtilen bu hükümlerden yararlanacaktır. 

İşveren mevsimlik işçinin iş sözleşmesini, ister fiilen çalışılan dönem, ister askıdaki dönemde olsun, geçerli neden olmadan feshedemez. 

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve geçerli fesih nedenini açıkça belirtmek zorundadır. 

İşçinin, mevsim bitiminde iş sözleşmesinin askıya alınması nedeni ile feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade isteminde bulunması mümkün değildir. Zira iş sözleşmesi feshedilmemiş, yeni mevsim başına kadar askıya alınmıştır. Mevsim sonu toplu işten çıkarmalarda, toplu işçi çıkarmaya dair hükümlerin uygulanmaması, iş sözleşmesinin feshedilmediği gerekçesine dayanmaktadır.

Mevsimlik İşçinin Yıllık İzin Alacağı 

Mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere dair hükümler uygulanamaz. Mevsimlik işçi İş Kanununun yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. 

Bir işyerinde başlangıçta mevsimlik olarak ve daha sonra devamlılık arzeden işte çalıştırılan işçinin, mevsimlik dönemdeki çalışması kıdeminde dikkate alınmasına rağmen, yıllık ücretli izinde dikkate alınmaz.

Mevsimlik işte çalışan işçinin kıdemi ile yıllık izne hak kazanması farklıdır. Bu sebeple işçinin mevsimlik dönemde geçen kıdemi, daha sonra izne hak kazandığı dönemde izin süresinin belirlenmesinde dikkate alınır. Ancak bu olgu için işçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı olarak yapılması gerekir. Yapılan iş mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise, mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürede de bir yılı doldurmak koşulu ile mevsimlik işçi yıllık izne hak kazanır (Y.7. HD. E. 2015/3305, K. 2015/1758, T. 17.2.2015) 

SGK, ilaç teminine ilişkin olarak imzalanan protokol hükümlerine aykırılıktan kaynaklı olarak, kasten hareket etmeyen eczane hakkında ceza koşulu işlemini uygulayamaz. 

SGK, ilaç teminine ilişkin olarak imzalanan protokol hükümlerine aykırılıktan kaynaklı olarak, kasten hareket etmeyen eczane hakkında ceza koşulu işlemini uygulayamaz. 

Y.3. HD. 2020/974 E.  ,  2020/5345 K. 05.10.2020 tarihli kararı 

Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen muarazanın men’i davasının kabulüne dair verilen hüküm hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y  K A R A R I

Davacı, ilgili eczanenin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı SGK ile Türk Eczacılar Birliği arasında imzalanan tek tip sözleşmeyi kendisinin de ek protokol imzalayarak taraf olduğunu,2008 yılı protokolünün 6.13.19 maddesi çerçevesinde davalı kurumca cezai işlem uygulandığını, ancak olaya konu fiiller incelendiğinde reçete ve rapordaki tahribatın kendisinin kastı ile yapıldığına dair hiçbir emare bulunmadığını, reçete ve raporların ilgili hastalara ait olup ilaçların bu hastalarca kullanıldığını, davalı kurumun 2008 yılından itibaren tüm işlemleri bilgisayar üzerinden TC kimlik numarası kullanarak yaptığını, kendisinin eczacı olarak ibraz edilen reçeteyi şekil ve içerik bakımından kontrol edip sözleşme uyarınca da ilaçları hasta yakınına teslim ettiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi işleminin iptalini, sözleşmenin eski hale getirilmesini ve sözleşmenin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, SGK başmüfettişinin denetim raporuna göre davacı eczanenin usulsüzlük yaptığı belirlenerek eczane hakkında 2008 yılı İlaç Temin Protokolü’nün 6.13.19 maddesi uyarınca davacının sözleşmesinin feshedildiğini ve 2 yıl süre ile yeniden sözleşme yapılmamasının kararlaştırıldığını, yürütülen soruşturma ve karne sahiplerinin ifadelerinin reçete üzerindeki imzaların kendilerine ait olmadığını ve bu ilaçların kendilerine teslim edilmediğini gösterdiğini, raporların şeklen sahih içerik olarak sahte olduğunu, rapor sahibi kişilerin ilgili hastanelere müracaatları olmadığı, herhangi bir tetkike tabi tutulmadıkları gibi raporda bahsi geçen rahatsızlıkları taşımadıklarının tespit edildiğini, davacının sözleşme ile yükümlendiği edimleri yerine getirmediğini davacının, şeklen sahih içerik olarak sahte raporun düzenlenmesine iştirak etmediği kabul edilse dahi rapor ve sağlık karnesi sahibi olmayan kişilere ilaç teslimi yapmakla zararın oluşmasına sebebiyet verdiğini, kastı ve kusuru olmadığını davacının ispat etmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulü ile, davalı SGK Başkanlığının 2008 yılı Eczane Protokolü”nün 6.3.19 maddesi hükmü uyarınca reçete bedeli 5.073,50TL ile reçete bedelinin 10 katı olan 50.735,00 TL cezai şart uygulanmasına, sözleşmenin feshine ve iki yıl süreyle sözleşme yapılmamasına ilişkin kararın hukuka uygun olmadığının tespiti ile çekişmenin giderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin bu kararına karşı davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı eczacının davalı kurum ile sözleşme serbestisi içerisinde ilaç temin sözleşmesi imzaladığı, sözleşmenin imzası esnasında bu şartların mevcut olduğu, sözleşmeye aykırılık gerçekleştiğinden bunun genel işlem şartı olduğunun ileri sürülmesinin doğru görülmediği, davacı eczacının reçetedeki ilaçları hastalara ya da hasta yakınlarına vermekle sahteciliğe fiili olarak ortak olduğu, bu usulsüzlükten menfaat temin edenin eczacı olduğu, davacının sahte reçete düzenleme fiilinde elbirliği içinde hareket ettiğinin kabulü gerektiği, kabule göre ise, sahte reçetede belirtilen ilaç bedellerinden SGK’nın sorumlu tutulmasının da yerinde olmadığı gerekçesi ile;

Davacının istinaf talebinin kabulüne,

… 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 30/09/2017 tarih, 2009/81 Esas, 2017/180 Karar sayılı kararının kaldırılmasına,

Davacının davasının reddine karar verilmiş; bu karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Uyuşmazlık;taraflar arasında ilaç teminine ilişkin olarak imzalanan protokol hükümlerine aykırılıktan kaynaklı olarak, davacı eczane hakkında uygulanan cezai işlemin yerinde olup olmadığı, bu kapsamda sözleşmenin feshi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

2008 yılı eczane protokolünün 6.3.19. maddesinde ‘’Eczacı yada eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü veya sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 2 yıl süre ile sözleşme yapılmaz. Uygulanacak cezai şart 10.000 YTL’den az olamaz.

Ancak, söz konusu sahte kupür veya sahte reçete veya sahte raporun eczacının kastı dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura etme işlemi gerçekleştirilmiş ise bu madde hükmü uygulanmaz. ‘’ denilmektedir.

01.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 2012 protokolü ve 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolü ile dava konusu cezai işlemin dayanağı olan 2008 yılı protokolünün 6.3.19. maddesinin değiştirildiği,2012 ve 2016 yılı protokollerinde 2008 yılı protokolünün 6.3.19 maddesine karşılık gelen 5.3.10. maddesinde ise ‘’Eczacı ya da eczane çalışanlarınca Kurumu zarara uğratmak amacıyla kasıtlı olarak Kuruma sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte rapor fatura edildiğinin tespiti halinde reçete bedelinin 10 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde reçete bedelinin 20 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 yıl süreyle sözleşme yapılmaz.

Ancak, söz konusu sahte ilaç fiyat kupürü/sahte karekod, sahte reçete veya sahte raporun eczacı ya da eczane çalışanları dışında üçüncü kişilerin dahli ile Kuruma fatura edildiğinin yapılacak araştırma ve/veya inceleme sonucunda tespit edilmesi halinde bu madde hükmü uygulanmaz.’’ düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine 2016 yılı protokolünün 6.10. maddesinde “”Bu protokolün yürürlük tarihinden önceki dönemlerde geçerli olan protokol hükümlerine göre Kuruma fatura edilen ve kontrolleri kurum tarafından bu Protokol yürürlük tarihinden sonra yapılan reçeteler için, ya da reçete kontrolleri yapılmış olmakla birlikte fesih uyarı ve cezai şarta ilişkin işlemlerin henüz tamamlanmadığı durumlarda tespit edilen fiiller için Kurumca bu Protokol hükümleri uygulanır. Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.”” 6.12. maddesinde “”Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez…””hükmü bulunmaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında ise; davacı eczacı hakkında davalı Kurum müfettişleri tarafından yürütülen soruşturma neticesinde 30.12.2008 tarihli ve 6 sayılı rapor ile,2008 yılı eczane protokolünün 6.3.19 maddesi uyarınca reçete bedelinin 10 katı tutarında olan bedel (5.073,50 TL) 50.735,00 TL cezai şart uygulanmasına ve sözleşmenin 2 yıl süre ile feshedilmesine karar verildiği görülmektedir.Dosya kapsamında yer alan müfettiş raporunda söz konusu cezai işleme dayanak gösterilen davalı Kurum sigortalısı …. ile …..’in ifadeleri de incelendiğinde de görüleceği üzere, davalı Kurumca her ne kadar davacı eczacı hakkında 2008 yılı protokolünün 6.3.19 maddesine göre cezai işlem uygulanmış ise de, söz konusu hastaların alınan beyanlarında sağlık karnelerinin 3.bir kişide olduğunu, bu kişi tarafından işlem yapıldığı yönündeki beyanları, … 2.Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2010/39 Esas sayılı dosyasında davacı eczacı hakkında verilen mahkeme kararı ve özellikle 2008 yılı protokolünün 6.3.19 maddesinde yer alıp 2012 ve 2016 protokollerinin bu maddeye karşılık gelen 5.3.10 maddesinde de açık bir şekilde davacı eczacı ya da çalışanlarının ‘’kastının ‘’ bulunması olgusu bir arada değerlendirildiğinde dosya kapsamı itibariyle davacı eczacının kastı ispat edilememiş olmakla, ilk derece mahkemesince verilen davanın kabulü yönündeki karar doğru olup, bölge adliye mahkemesince davalının istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ve varsayımsal nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırarak davanın reddine dair hüküm tesisi doğru görülmemiş, bu husus hükmün bozulmasını gerektirmiştir.

 

SGK’nın kesintiye konu muayene hizmetini vermediğine ilişkin bir iddiası bulunmadığına göre, verilen hizmetin bedeli olarak ödenen ücretin iadesini yersiz ödeme olarak isteyemez.

SGK, her ne kadar doktorun çalışma izin belgesinde yer almayan günlerde yapmış olduğu muayenelere ilişkin ücretlerin kesintisinin yapılması gerektiğini belirtmiş ise de, kesintiye konu muayene hizmetini vermediğine ilişkin bir iddiası bulunmadığına göre, verilen hizmetin bedeli olarak ödenen ücretin iadesini yersiz ödeme olarak isteyemez.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/1498 E. , 2020/7291 K.
MAHKEMESİ : BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ
VEK.AV….
Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı kurumun 01/09/2016 tarihli yazı ile 141.468,88 TL cezanın taraflarından tahsiline karar verdiğini bu cezaya itiraz edilmesi üzerine, cezai şarta konu işlemden vazgeçildiğini, davalı kurumun ikinci bir düzenleme ile bu defa davacıdan 114.874,76 TL tahsil edeceğinin kendisine bildirildiğini, ancak bu işlemin hukuki dayanağının olmadığını belirterek taraflar arasında geçerli “Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmesi” ilgili maddeleri gereği hükmedilen 114.874,76 TL kesintinin iptaline, borçlu olmadıklarının tespitine ve yargılama aşamasında cezai şartın davalı tarafça tahsil edilmesi halinde ödenen paranın ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte istirdadına, mahkeme aksi kanaatte ise olay ve kesinti miktarı arasındaki fahiş fark nedeniyle, fahiş olan kısmının tenkisine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, 01/01/2015-31/10/2015 tarihleri arasında davacı hastane bünyesinde çalışmakta olan Dr. … ‘un çalışma izin belgesinde bildirilmiş olan çalışma günleri haricinde de çalıştığının tespit edildiğini ve bu günlere ilişkin SGK’ya fatura edilen 114.874,76 TL’nin taraflar arasındaki 2012 yılı sözleşmesinin 10.1 ve 10.2 maddeleri gereğince tahsil edildiğini belirterek davanın reddini dilemiştir.
İlk derece mahkemesince, taraflar arasındaki sözleşmede çalışma günleri dışında yapılan tedavi hizmetleri nedeniyle kurum tarafından ödeme yapılmayacağına ilişkin hüküm bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, yapılan kesintinin SUT hükmü ile sözleşme hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle davalının istinaf talebinin kabulüne, ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içerisinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davalının dava konusu kesintiye dayanak olarak göstermiş olduğu 2012 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Özel Sağlık Hizmeti Sunucularından Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmesinin 10.1 maddesi “Kurum mevzuatı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak yapılan işlemlerin bedelleri ödenmez, ödenmiş ise yapılan bu ödemeler yersiz ödemeler kabul edilir.” hükmünü içermektedir. Taraflar arasındaki sözleşmenin kesintiye konu 10.1 maddesi genel bir hüküm olup yersiz ödemelerin tarifini yapmaktadır. 10.2 maddesi ise yersiz ödemelerin faizi ile mahsup edileceğini belirtmektedir. Kesintiye konu eylem ise, doktorun çalışma izin belgesinde yer almayan günlerde muayene yapmış olmasıdır. Davalı her ne kadar doktorun çalışma izin belgesinde yer almayan günlerde yapmış olduğu muayenelere ilişkin ücretlerin kesintisinin yapılması gerektiğini belirtmiş ise de, davacının kesintiye konu muayene hizmetini vermediğine ilişkin bir iddia bulunmadığına göre, verilen hizmetin bedeli olarak ödenen ücretin iadesi istenemeyeceğinden Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK’nun 371. maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı taraf yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 02/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

SGK yersiz ödeme işleminde çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konuda mesleği itibariyle uzman bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Sgk’nın yersiz ödeme nedeniyle kesinti yaptığı fatura ödeme işlemlerinde, SGK işleminin haksız veya hukuka aykırı olup olmadığının tespiti için 6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konuda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur.

Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır.

Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

İtirazları giderecek şekilde, kesinti nedenleri doğru değerlendirilerek rapor hazırlanmalıdır.

Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabilir; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/1392 E. , 2020/8247 K.
Davacı; imzaladığı sağlık hizmeti satın alma sözleşmesine istinaden davalı kurum hastalarına göz alanında sağlık hizmeti verdiğini, davalı kurumun denetimleri sırasında cerrahi izin belgesi olmadığı halde cerrahi müdahale yapıldığı, yine 23 hak sahibine işlem yapılmadığı halde fatura edildiği gerekçesiyle sözleşmeye aykırılıktan cezai şart kesildiğini, yapılan işlemde damla kullanıldığından 23 hastada ameliyat olmadığı izlenimi oluştuğunu, işlemlerin mevzuata uygun olarak davalı kuruma faturalandırıldığını, ruhsat dışında işlem yapıldığı iddiasıyla verilen cezanın da haksız olduğunu, yapılan işlem için cerrahi operasyon gerekmediğini, sözleşmeye aykırılık bulunmadığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, şimdilik kesilen cezai şart tutarı ile haksız bir şekilde geri ödemek zorunda bıraktırılan Sağlık Hizmetleri Bedellerinin 5.000 TL’sinin ödeme tarihinden itibaren uygulanacak yasal faizi ile birlikte iadesine ve cerrahi işlem olarak kabul edilerek ödenmeyen 3 adet faturaya ilişkin 3.000 TL’nin fatura tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep etmiş, 28/10/2016 tarihinde ıslah ile dava değerini 76.799,75 TL’ye yükseltmiştir.
Davalı; Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmesine aykırı eylemlerin kurum muhakkikleri tarafından tespit edildiğini, davacının tespit edilen eylemlerinin sözleşmenin 3.1.6, 5.1.1, 5.1.10 ve 5.1.12 maddelerine açıkça aykırı olduğunu, tahakkuk ettirilen kurum zararı ve cezai şartın sözleşmeye uygun olarak yapıldığını, 20.000 TL cezai şart bedeli ile 56.799,75 TL kurum zararı ve faiz toplamından oluşan toplam 76.799,75 TL’nin davacıdan 10/06/2010 tarihinde tahsil edildiğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.
İlk derece mahkemesince; 3.030,60 TL fatura tutarı kesintisi ve 15.153 TL cezai şart kesintisinin yerinde olmadığı, toplam 51.324,32 TL fatura tutarı kesintisi ve buna ilişkin 10.000 TL cezai şartın yerinde olduğu şeklindeki bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne, kesilen ceza ve faturalardan ödemesi yapılan toplam 76.799,75 TL’den 61.324,32 TL’nin mahsubu ile (haksız olarak kesildiği anlaşılan) bakiye 15.475,43 TL’nin ödeme tarihi olan 10/06/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, toplam 51.324,32 TL fatura tutarı kesintisi ve buna ilişkin 10.000 TL cezai şartın yerinde olduğu anlaşıldığından bu miktara (toplam 61.324,32 TL) ilişkin davanın reddine karar verilmiş; karara karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Bölge adliye mahkemesince; bilirkişi raporlarının çeliştiği, çelişki giderilmeden verilen kararın hatalı olduğu, ayrıca davacı vekili 2010 ve 2011 yılı ocak-nisan arası dönemde davalı ile mutabakata varıldığını belirttiği halde bilirkişilerce incelenmediği, bu hususun dava kapsamında bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa bunun kararda dikkate alınması gerektiğine değinilerek, taraf vekillerinin sair istinaf nedenleri incelenmeksizin kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.
Kaldırma kararı sonrasında ilk derece mahkemesince; davacı vekilince, bilirkişi heyetine göz hekimi uzman doktor atanmasını istenmişse de, kaldırma kararında bu yönde bir eleştiri bulunmadığı takdiri ile kaldırma kararı sonrası, hastane müdürü, hesap bilirkişisi ve mali müşavir bilirkişiden alınan 21/12/2017 tarihli asıl, aynı içerikteki 19/03/2018 tarihli ek bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne, hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda toplam 51.324,32 TL fatura tutarı kesintisi ve buna ilişkin 10.000 TL cezai şartın yerinde olduğu anlaşıldığından bu miktara (toplam 61.324,32 TL) ilişkin davanın reddine, kesilen ceza ve faturalardan ödemesi yapılan toplam 76.799,75 TL’den 61.324,32 TL’nin mahsubu ile (haksız olarak kesildiği anlaşılan) bakiye 15.475,43 TL’nin ödeme tarihi olan 10/06/2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; karara karşı, taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.
Bölge adliye mahkemesince; mevcut raporlar arasındaki çelişkileri gideren bilirkişi heyeti rapor ve ek raporuna dayanılarak hüküm verildiği, rapor ve ek raporda bilirkişilerin gözle ilgili görüşlere yer verdiği gibi işlemlerin niteliklerine bakıldığında cerrahi müdahale olduğunun açıkça görülebileceği gerekçesiyle, taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş; karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konuda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
HMK’nın 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemece, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.
Somut olayda; davalı kurumun, davacıya gönderdiği 10/06/2010 tarihli ve 8609277 sayılı yazıyla; “…ameliyathanede anestezi uzmanı olmadığı halde işlem yapılması ve bunun kuruma fatura edilmesi nedeniyle sözleşmeye aykırılıktan 51.324,32 TL yersiz ödeme ve 10.000 TL cezai şart ile 23 hak sahibi hakkında işlem yapılmadığı halde yapılmış gibi gösterilmesi nedeniyle işlem bedeli olan 3.030,60 TL ile 5 katı cezai şart bedeli olan 15.153,00 TL’nin alacaklardan tahsiline karar verilmiştir. Bu uyarı merkezinize yapılan birinci uyarıdır.” denilmektedir.
Davacı, davalı kurumun her iki işlemi için de dava açmış olup, temyize konu edilen kısım; ilk derece mahkemesince davacının cerrahi izin belgesi olmadığı halde hastalara ameliyat (cerrahi müdahale) yaparak bunun davalı Kuruma fatura edildiğinden bahisle sözleşmeye aykırı işlem nedeniyle düzenlenen 51.324,32 TL ve 10.000 TL’lik cezai şarta yönelik davanın reddine ilişkindir.
Hastane saymanı, avukat, mali müşavir bilirkişilerden ve ardından mali müşavir, hastane yöneticisi hukukçu ve SGK uzmanı iktisatçı bilirkişiden ve kaldırma kararı sonrası hastane müdürü, yeminli mali müşavir ve hesap bilirkişisinden alınan 3 ayrı heyet raporunda; Ağır ceza mahkemesindeki yargılama sırasında ATK’nın yazısında Ankara Üniversitesi Göz Ana Bilim Dalı Başkanlığının yapılan işlemlerin “cerrahi müdahale” olduğu yönünde verdiği görüşe göre, davacı hakkında yapılan denetim sırasında cerrahi izin belgesi olmadığı halde davacının cerrahi müdahale yaptığı, cerrahi müdahale sırasında anestezi uzmanı bulundurmadığı, bu nedenle kurum işleminin(temyize konu olan) yasal mevzuata uygun olduğu belirtilmiş ve her ne kadar gerek ilk derece mahkemesince, gerekse bölge adliye mahkemesince, bilirkişi raporları yeterli görülerek yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek görülmemiş ve alınan son heyet raporu ve ek rapora itibar edilmek suretiyle hüküm tesisi yoluna gidilmiş ise de, hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişilerin mesleği itibariyle konunun uzmanı olmadığı, tıbbi ve teknik bilgi gerektiren konuda Ağır ceza mahkemesinde alınan rapora değinilerek uzman olmadıkları konuda görüş açıkladıkları anlaşılmaktadır.
O halde ilk derece mahkemesince; aralarında göz ile anestezi ve reanimasyon hekimlerinin de yer alacağı konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak kuruldan davacıya ait merkezde davalı kuruma bağlı hastalar hakkında yapılan tedavilerin, cerrahi müdahale olup olmadığını, gerek tedavi evrakları gerekse Sağlık Uygulama Tebliği ve ilgili mevzuat hükümlerini değerlendiren, ceza davasında belirlenen maddi olguları da dikkate alan denetime elverişli rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporları esas alınarak yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/1394 E. , 2020/8017 K.
Davacı; davalı kurum ile aralarında özel sağlık hizmeti sunucularından sağlık hizmeti satın alma sözleşmesi imzaladığını, davalı kurumun 29/12/2016 gün ve 7060831 sayılı yazısıyla 2012 yılı özel sağlık hizmeti sunucularından satın alma sözleşmesinin (11.1.16) maddesine istinaden tesis edilen 126.000 TL cezai şart bedelinin mevzuata aykırı olduğunu ileri sürerek; söz konusu cezai işlemin iptali ile davalıya borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir.
Davalı; Sosyal Güvenlik Merkezince düzenlenen 27/10/2016 tarih ve 11085 sayılı Sağlık Hizmet Sunucusu İnceleme Raporu ile; davacı şirkete ait hastanede çalışan 23 sigortalıya aynı tarihte farklı şikayetleri olmasına rağmen aynı tetkiklerin istenildiği, tetkiklerin tedavi amacı dışında ağır ve tehlikeli işlerde çalışacaklara ait işe giriş periodik muayene formu düzenleme amaçlı yapıldığı, davacının kurumca finansmanı karşılanmayan sağlık hizmetlerini, kurumca finansmanı karşılanan sağlık hizmetleri gibi göstererek kuruma fatura ettiği tespit edildiğinden, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince; davacı şirkete ait sağlık hizmeti sunucusu tarafından muayene edilen 23 kişinin 04/05/2012 tarihinde hastanenin kadın hastalıkları ve doğum bölümüne başvurdukları, bu 23 kişiden 2 hastanın epikrizlerinde belirtildiği üzere, “gebelik” durumlarının söz konusu olduğu, geri kalan 21 hastaya konulan tanı ve hasta şikayetlerinin benzer olduğu, her hastaya aynı tetkiklerin yapıldığı ve verilen hizmet karşılığı olarak Sosyal Güvenlik Kurumu’na 811,30 TL fatura edildiği, istenilen ELİSA tetkiklerinin (Anti HBS ab-Anti Hİ-HBsAg-Anti HCV), söz konusu 21 hastanın başvurularında geçen demir eksikliği
anemisi, sistit, vajinit, düzensiz menstruasyon ve benzeri tanılarda istenme endikasyonlarının bulunmadığı, yapılan tetkiklerin, işçilerin işe devam süresince çalıştırılmalarında bir sakınca olmadığının en az yılda bir defa hekim raporu ile tespitinde istenilen laboratuvar tetkikleri ile aynı olduğu, bu bağlamda Sosyal Güvenlik Kurumu ile yapılan sözleşme hükmünün 11.1.16 maddesine aykırılık nedeniyle uygulanan 126.000 TL cezai şart ve 811,30 TL yersiz ödeme işleminin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesi kararına karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge adliye mahkemesince; kararın usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karar, taraflarca temyiz edilmiştir.
Dava; davalı kurum tarafından davacı … hizmeti sunucusu hakkında 2012 yılı sözleşmesinin (11.1.16) maddesine istinaden tesis edilen cezai işlemin iptali ile davacının davalı kuruma borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir.
1-6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Somut olayda, hükme esas alınan Sayıştay emekli uzman denetçisi, emekli hastane müdürü ve göğüs hastalıkları uzmanından oluşan bilirkişi heyeti; 23 kişinin aynı tarihte benzer şikayetler ile hastanenin kadın hastalıkları bölümüne başvurduğu, 2 hastanın epikrizlerinde belirtildiği üzere gebelik durumu olduğu, ancak 21 hastaya konulan tanı ve hasta şikayetlerinin benzer olduğu, her hastaya aynı tetkiklerin yapıldığı, istenilen elisa tetkiklerinin (Anti HBS Ab-Anti HİV-HBsAg-Anti HCV) belirtilen demir eksikliği anemisi, sistit, vajinit, düzensiz menstürasyon vb. tanılarda istenme endikasyonlarının bulunmadığı, yapılan tetkiklerin işçilerin işe devam süresince çalıştırılmalarında bir sakınca olmadığının en az yılda 1 defa hekim raporu ile tespitinde istenilen labratuvar tetkikleri ile aynı olduğu ve SGK ile yapılan sözleşme hükmünün 11.1.16 maddesine aykırı olduğu için uygulanan 126.000 TL cezai şart ve 811,30 TL yersiz ödeme işleminin mevzuata uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiş ise de, dosya arasında yer alan hasta muayene kayıtlarından ve hasta epikrizlerinden davacı … hizmet sunucusuna başvuran hastalardan … TC nolu … ile … TC nolu Günay HAPİP isimli hastalardan tetkik istenmediği, … TC nolu … isimli hastadan diğer tetkiklerin yanısıra talesemi nedeniyle hemoglobin elektrofezi tetkikinin de istendiği, hastaların bir kısmından akciğer grafisi istenmediği halde hükme esas alınan bilirkişi raporunda 23 hastanın tamamından aynı tetkiklerin istendiğinin belirtildiği görülmüştür. Bu durumda, hükme esas alınan bilirkişi raporu; heyette yer alan bilirkişilerin uzmanlık alanları ve rapor içeriği itibariyle, hüküm kurmaya elverişli değildir.
Hal böyle olunca, ilk derece mahkemesince; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, önceki bilirkişiler dışında aralarında kadın hastalıkları uzmanı ve işyeri hekiminin de bulunduğu yeni bir bilirkişi heyetinden, davacı tarafın itirazlarını da karşılar şekilde, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli bilirkişi raporu alınması ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken; gerek heyet teşkili gerekse içeriği itibariyle yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK’nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/10642 E. , 2020/7930 K.

Davacı; şirketlerinin 01/02/2015 dönemine ait kurum alacaklarından 919.461,16 TL, 01/01/2016 dönemine ait kurum alacaklarından 1.133.839,73 TL, 01/02/2016 dönemine ait kurum alacaklarından 1.227.226,46 TL kesinti yapılacağını öğrendiklerini, yapılacak kesintilerin haksız olduğunu, hukuka ve sözleşmeye uygun olmadığını, faturalarda hiç bir usulsüzlük olmadığını, söz konusu kesintilerle ilgili borçlu olmadığının tespitini istemiştir.
Davalı; davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; aldırılan ve birbirine tutarlı bilirkişi raporlarında davalı kurumun davacı hastane alacaklarından mahsup yoluyla yaptığı kesinti işleminin 4.223,61 TL’lik kısmının yerinde olduğu, 2.049.077,29 TL’lik kısmının yerinde olmadığı kanaati bildirildiğinden davanın kısmen kabulü ile davacı şirketin, davalı kuruma 2.049.077,29 TL borçlu olmadığının tespitine, 4.223,61 TL yönünden talebin reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafından istinaf edilmiştir.
Bölge adliye mahkemesince; davalı tarafın istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, davalı kurum mensubu hastalara, davacı hastane tarafından yapılan tedavi hizmetlerinin taraflar arasındaki sözleşmelere, SUT hükümlerine ve ilgili mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle hakkında fatura kesintisi işlemi uygulanmasının yerinde olup olmadığına ilişkindir.
Davacı hastanede tedavi hizmeti alan kurum mensubu bir kısım hastaların tedavilerine ilişkin faturalarda, davalı kurum tarafından kesinti yapılmıştır. İlk derece mahkemesince alınan bilirkişi raporunda kesintilerin büyük bir kısmının yersiz olduğu kanaatine varılmıştır. Her ne kadar alınan bilirkişi raporunda her hasta yönünden kesintiler ayrı ayrı değerlendirilmişse de bazı hastaların kesinti sebepleri ile bilirkişi heyetinin kesintinin yerinde olup olmadığına ilişkin değerlendirmesi birbirleriyle uyumlu değildir. Bu hususta davalı tarafın açık itirazı olmasına rağmen itirazları giderecek şekilde ek rapor alınmadan karar verilmiştir. Örneğin kesintiye konu hastalardan …,…,… yönünden bilirkişi heyeti “hastaya yapılan tıbbi bakım ve tedavilerin 5510 Sayılı Kanun’un 63. maddesinde sayılan tıbbi bakım ve tedaviler olduğu ve SUT 2.2.2 de yer alan yatarak tedavilerde ödeme esaslarına uygun olarak fatura edildiği gerekçesiyle kesinti yersizdir” demesine rağmen, davalı kurum tarafından bildirilen kesinti nedeni “ruhsattaki yatak sayısından fazla faturalandırma gerekçesi ile tedavi bedelinin tamamının kesinti yapılması” şeklindedir. Bu durumda hastaların kesinti nedenleri doğru değerlendirilmemiştir. Açıklanan eksik ve yanılgılı değerlendirme yapılan hususlar yönünden, tarafların tüm delilleri, bilirkişi raporuna karşı yapılan itirazlar da dikkate alınarak, taraflar arasındaki sözleşme ve SUT hükümleri ile ilgili diğer mevzuat hükümleri değerlendirilmek suretiyle ek rapor alınarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/1525 E. , 2020/7792 K.
Davacı; asıl dava dilekçesinde; davalı kurum ile yapılan sözleşme kapsamında sağlık hizmeti verdiğini, kurum tarafından 27 hasta bakımından hastanın yatarak tedavi görmediği halde yatış gösterilerek kuruma fatura edildiği iddiasıyla aleyhine toplamda 216.000 TL tutarında cezai işlem düzenlendiğini, ve 223.539,84 TL tutarında kesinti uyguladığını, kurum işlemine konu tedavilerin hastaların geçireceği operasyonlar öncesinde tespit edilen riskler doğrultusunda gerçekleştirildiğini, operasyon sırasında ya da sonrasında yapılmadığını ve paket ücretine dahil olmadığını, bu nedenle ayrıca fatura edildiğini, 27 adet hasta için açıkça kuruma açıklama yapılmasına rağmen savunmasının dikkate alınmadığını belirterek, kurumun kesinti işleminin iptalini istemiştir.
Davacı; birleşen dava dilekçesinde; davalı kurumun … isimli hastanın iç hastalıkları kliniğinde yatmadığı halde yatış gösterilerek kuruma yersiz faturalama yapıldığı gerekçesiyle aleyhine 8000 TL tutarında cezai işlem düzenlediğini, toplamda 8.322,15 TL kesinti uygulandığını, hastaya yapılan işlemin ameliyat öncesi bir işlem olup, ameliyat sırasındaki yahut ameliyattan sonraki ek bir işlem olmadığını, bu nedenle paket işleme dahil olmadığını belirterek kurumun kesinti işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.
Davalı; asıl ve birleşen davada; cezai işleme konu hastaların dahiliye kliniğinde yatmış gibi görünmelerine rağmen yatmadıklarını, bu hastaların cerrahi operasyonlarda
paket dahilinde ödenen eritrosit süspansiyonlarının hizmet bedeline dahil olmasına rağmen ayrıca kuruma fatura edildiğini, taraflar arasındaki sağlık hizmeti satın alma sözleşmesinin 11.1.16 maddesi uyarınca asıl davada 216. 000,00 TL turatında cezai işlem bedeli ile 7.539, 84 TL yersiz ödeme bedelinin faiziyle tahsili gerektiğini, birleşen davada ise 8000 TL cezai işlem bedeli ile 322,15 TL yersiz ödemenin tahsili gerektiğini, kurum işleminin hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesince; bilirkişi raporları, dava dışı hastaların beyanları doğrultusunda asıl ve birleşen davada işleme konu olan toplam 28 hastadan 25 hastanın davacı şirkete ait hastanede yatarak Eritrosit Süspansiyon tedavisi almadığı halde almış gibi gösterilerek kuruma fatura edildiği, 25 hasta yönünden 6.931,97 TL işlem bedeli ile tahakkuk ettirilen 206.931,97 TL para cezasının yerinde olduğu …, … ve …’in davacıya ait hastanede yatarak Eritrosit Süspansiyon tedavisi gördüğü, bu 3 hasta yönünden 940,02 TL yersiz ödeme ve 24.000,00 TL para cezası düzenlenmesine dair kurum işleminin yerinde olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafça istinaf edilmiştir.
Bölge adliye mahkemesince; asıl davada davalı lehine hesaplanan vekalet ücresinin fazla hükmedildiği, yargılama giderlerinin ise nasıl hesaplandığının belirsiz olduğu, davalı harçtan muaf olduğundan harcın davacıya iadesi gerektiği belirtilerek davacının asıl davaya ilişkin vekalet ücretine yönelik istinaf talebinin kabulüne, bunun dışındaki tüm istinaf itirazları ile birleşen davaya yönelik tüm istinaf itirazlarının reddine; davalı vekilinin ise, asıl davaya ilişkin yargılama giderlerine yönelik istinaf talebinin kabulüne, bunun dışındaki tüm istinaf itirazlarının yerinde bulunmadığından reddine karar verilerek ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiş; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 266. maddesine göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir. Aynı kanunun 281. maddesine göre de taraflar, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilir; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabilir; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabilir.
Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Davalı kurum tarafından asıl dava konusu 27 hasta ile birleşen dava konusu 1 hasta bakımından uygulanan eritrosit süspansiyonlarının hastane tarafından gerçekleştirilen operasyonlar kapsamında hizmet bedeline dahil olduğu, buna rağmen bedellerinin ayrıca tahsili amacıyla gerçeğe aykırı olarak hastaların dahiliye kliniğinde yatmış gibi gösterildiği ve kuruma fatura edildiği gerekçesiyle davacı aleyhine iki ayrı işlem uygulanmış, 06706/2014 tarihli 2964108 sayılı kurum yazısı ile 27 adet hasta için 216.000 TL tutarında cezai şart bedeli ile 7539,84 TL tutarında yersiz ödeme bedelinin; 06/06/2014 tarihli 2953874 sayılı kurum yazısı ile de 1 hasta için 8000 TL tutarında cezai şart bedeli ile 322,15 TL tutarında yersiz ödeme bedelinin tahsil edileceği bildirilmiştir.
26/07/2016 tarihli bilirkişi raporunda; kurum işleminin yerinde olduğu belirtilmiş, tarafların itirazları sonrasın sunulan 14/03/2018 tarihli ek raporda hastaların dahiliyede yattıklarına dair beyanları olmadığı, kan tedavisi aldıkları paket işlem dahilinde olan uygulamanın kuruma fatura edilmesi sebebiyle kurum işleminin yerinde olduğu ancak 3 hasta bakımından dahiliyede yatış yapıldığı belirtildiğinden bu hastalar bakımından uygulanan 24000 TL cezai şart bedeli ile 940,22 TL yersiz ödeme bedeli tahsilinin yerinde olmadığı belirtilmiş, mahkemece bu rapor hükme esas alınmıştır. Ancak hem ek raporda hem de kök raporda hastalara uygulanan tedavi evrakları ile sistem kayıtları incelenmemiş, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile Sağlık Uygulama Tebliği hükümleri somut uyuşmazlık bakımından irdelenmemiş ve cezai şart uygulanacağının kabul edilmesi durumunda da hangi sözleşme hükmüne göre ne şekilde hesaplama yapılacağı değerlendirilmemiş, yalnızca hasta beyanlarına dayalı olarak başkaca inceleme yapılmaksızın 25 hasta bakımından kurum işleminin yerinde olduğu, 3 hasta bakımından yerinde olmadığı belirtilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, mahkeme bilirkişi raporuyla bağlı olmayıp bilirkişi raporunun Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmesi gerekmektedir. Bu durumda mahkemece uyuşmazlık konusu işlem bakımından alanında uzman bilirkişilerden oluşacak heyetten hastalara ait tedavi kayıtları ile sistem kayıtları incelenip Sağlık Uygulama Tebliği ve özellikle taraflar arasındaki sözleşme hükümleri dikkate alınarak kesinti işlemine konu tedavilerin davalı tarafından ödenmesi gerekip gerekmediği, uygulamaların paket işlem dahilinde kabul edilip edilemeyeceği, paket işlem dahilinde ise kurumca uygulanan cezai şart unsurlarının somut olaya uygun düşüp düşmediği, cezai şart bedelinin hesaplanmasının hangi hükme dayalı olarak yapılması gerektiği hususları tartışılarak, tarafların itirazları da karşılanmak suretiyle, tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz ve denetime elverişsiz bilirkişi raporuna dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK’nın 371. maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, dosyanın bölge adliye mahkemesine gönderilmesine,14/12/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/1135 E. , 2020/6542 K.
Davacı; hastanelerinde yatarak tedavi gören SGK mensuplarına sunulan sağlık hizmetleri sırasında hastalara aynı gün veya bir gün aralıklarla aynı ilaçların yer aldığı reçetelerin düzenlenmesi sonucu SGK’nın zarara uğratıldığı gerekçesi ile yapılan inceleme sonucunda 156 reçete nedeniyle yersiz ödendiği ileri sürülen 350.677,86 TL’nin yasal faizi ile birlikte hastane alacaklarından mahsup edileceğinin bildirildiğini, bildirilen kesintinin 01/07/2013 – 31/07/2013 dönemine ait fatura bedellerinden mahsup edilerek faizi ile birlikte toplam 420.876,47 TL tahsil edildiği, 420.876,47 TL’nin kesinti yapılarak eksik ödeme yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı, sigortalıların reçete yazımlarında çeşitli usulsüzlükler olduğunun tespit edilmesi üzerine bu reçeteler karşılığı olan 350.667,86 TL tutarındaki yersiz ödemenin davacının alacaklarından mahsup edilmesinin yerinde olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece; reçetelerde mevcut protokol ve hasta dosya numaralarının hastane kayıtlarıyla uyuşmadığı tutarsızlık gösterdiği, enfeksiyon hastalıkları bölümünde görevli Prof. Dr. … , Prof. Dr. … , Doç Dr. … , Yrd. Doç. Dr. … , Yrd. Doç. Dr. … reçete onaylarını yaparken gerekli özeni göstermedikleri, birkaç gün ara ile aynı hastalara yazılan aynı ilaçların ait olduğu reçetelere onay yaptıklarının anlaşılmasına, hastane çalışanları tarafından zamanından önce veya zamanı dolmadan reçetelerin düzenlendiği, reçete onaylarının dikkatsizce yapıldığı, onaylanan bu reçetelerin hastane eczanesinde yoktur kaşesi ile dışarı çıkarılarak kurum zararına yol açıldığı anlaşılmakla davacının davasının reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafından istinaf edilmiştir.
Bölge adliye mahkemesince; hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya yeter açıklık taşıdığı, bu nedenle inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.
Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.
Somut uyuşmazlıkta, davacı üniversite hastanesinde yatan hastaların tedavileri sırasında mükerrer reçetelerin yazıldığı ve bunların hastane eczanesinde bulunmadığı gerekçesiyle serbest eczanelerden temin edilmesi nedeniyle davalı kurumun karşıladığı reçete bedellerinin davacı hastanenin alacaklarından kesinti yapılması suretiyle kurumca tahsilinin yerinde olup olmadığına dair mahkemece iki ayrı heyetten alınan bilirkişi raporunda; davacı hastane doktorları ve çalışanlarının yersiz ödemeye neden oldukları belirtilerek kesintilerin yerinde olduğu görüşü bildirilmiştir. Ancak yazılan reçetelerin gerçekten mükerrer olup olmadığı; tek tek, hasta bazında değerlendirilmediği gibi davacının bu husustaki itirazlarını giderir şekilde de rapor düzenlenmemiştir. Hal böyle iken denetime elverişli olmayan bu raporların hükme esas alınması hatalı olmuştur. Bu nedenle mahkemece; SUT hükümleri ve ilgili mevzuat hükümlerinde yetkin; eczacı, kesintiye konu reçetelerin düzenlendiği enfeksiyon hastalıkları branşında uzman doktor ve sosyal güvenlik uzmanı kişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden tedavi kayıtları ve yazılan reçeteler her hasta bazında tek tek değerlendirilmek suretiyle, rahatsızlıklarına göre hastalar adına, davacı hastane doktorları tarafından, yazılan reçetelerin mükerrer olup olmadığı, kesinti yapılan her reçete yönünden hastaların yatan hasta olup olmadığı, yatan hasta değillerse kesintinin
yerinde olup olmadığı tartışılarak, tarafların mahkemece alınan bilirkişi raporlarına karşı yaptıkları itirazlar da karşılanmak suretiyle, tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

Y.3.HD. 2020/1387 E.,2020/6152 K. 03/11/2020 Tarihli Kararı 

Davacı; davalı kurumca önceden savunması alınmadan, 22.04.2014 tarihli yazı ile, 2012 yılı Sağlık Uygulama Tebliği’nin 3.1.3. maddesinde yer alan acil hal tanımı yapılarak bu yıla ait veriler üzerinde inceleme yapıldığını ve acil serviste yapılmaması gereken işlem ve tedavilere ait fatura bedellerinin acil servis branşından kuruma fatura edildiğinin tespiti sonucu 144.598,73 TL fatura bedeli ve 10.695,68 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 155.294,41 TL yersiz ödemenin kurum alacağından mahsup edileceğinin bildirildiğini, komisyon incelemesinde hangi faturalarda hangi ödemelerin yersiz olarak kabul edildiğinin belli olmadığını, kendisinin tacir olup fatura alan kişinin 8 gün içinde itirazda bulunma hakkı olduğunu, oysaki fatura içeriğine de herhangi bir itirazın bulunmadığını, şirketin SUT’ta tanımlanan acil hal tanımı dışına çıkmadığını belirterek, yersiz ödemeden kaynaklanan borcun bulunmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı; Risk Analizi ve Sürekli Denetim Grup Başkanlığı’nın 13.03.2013 tarih …sayılı yazısı ile merkez müdürlükte oluşturulan komisyon tarafından yapılan inceleme sonrasında, acil branşındaki hatalı faturalandırmalar nedeniyle davacı kuruma borç çıkartıldığını belirterek haksız davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; alınan bilirkişi raporu doğrultusunda; tedavi ücretleri yeşil alan muayenesi kabul edilerek kesintiye tabi tutulan hasta sayısının 8870 belirlendiği, bunların tedavi bedelleri tutarı 144.598,73 TL için kesinti uygulandığı, bunlardan 5829 kişinin muayene ve tetkik bedellerinin 520.020 SUT kodlu Acil Poliklinik Muayenesi kapsamında değerlendirilerek 95.755,68 TL hesaplandığı, kalan 3041 hastaya yapılan muayene ve müdahalelerin 520.021 kodlu Yeşil Alan Muayenesi olup, kesinti uygulanan 48.843,05 TL’nin mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 144.598,73 TL anapara10.695,68 TL işlemiş faiz kesintisinin 95.755,68 TL lik bölümü ile bu miktar için uygulanan faiz yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizi üzerine; Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin, 06/12/2017 tarihli, 2016/14486 Esas, 2017/12134 Karar sayılı ilamıyla “Davacı, davalının 22.04.2014 tarihli yazısında yersiz ödeme olduğunu belirttiği toplam 155.294,41 TL’den dolayı borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Davalının 22.04.2014 tarihli yazısı incelendiğinde toplam 155.294,41 TL’nin 144.598,73 TL’sinin anapara, 10.695,68 TL’sinin faiz olduğu anlaşılmaktadır. Mahkeme gerekçesinde ise 95.755,68 TL anapara yönünden davacının borçlu olmadığı tespit edilmiş ancak bu bedelin belirtilen işlemiş faizi tespit edilip hükme geçirilmeksizin “95.755,68 TL ve işlemiş faizleri yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine,” denilmek suretiyle hüküm tesis edilmiştir. Anılan durumun infazda tereddüt doğuracağı anlaşılmakla, kabul edilen anaparaya, işlemiş faiz de kabul edilecekse, bunun tespiti yapılmadan ve hükme dercedilmeden infazda tereddüt yaratacak tarzda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” gerekçesi ile sair hususlar incelenmeksizin hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozmaya uyulduğu belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile, 95.755,68 TL nin 16.627,13 TL yasal faiz olmak üzere toplam:112.382,81 TL yönünden davacının borçlu olmadığının tespitine. Fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut uyuşmazlıkta, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu; davacı hastanenin faturalarında yapılan kesintilere konu hastalara ilişkin, yeterli gerekçe sunulmadan, hastaların tedavi kayıtları her hasta yönünden tek tek değerlendirilmeden düzenlenmiştir. Denetime elverişli olmayan ve eksik incelemeye dayalı bu raporun hükme esas alınması hatalıdır. 

Bu nedenle mahkemece; taraflar arasındaki sözleşmeler, SUT hükümleri ve ilgili mevzuat hükümlerinde yetkin; hastane yöneticisi, kesintiye konu acil branşında uzman doktor ve sosyal güvenlik uzmanı kişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden tedavi kayıtları her hasta bazında tek tek değerlendirilmek suretiyle, hastaların rahatsızlıklarına göre davacı tarafından verilen tedavi hizmetlerinin yerinde olup olmadığı tartışılarak, tarafların önceki rapora karşı yaptıkları itirazlar da karşılanmak suretiyle, tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, kurum tarafından her fatura döneminde yapılan örnekleme yoluyla kesintiler de dikkate alınarak mükerrer kesintiye neden olmayacak şekilde, ayrıca kurumun yaptığı kesinti miktarına ilişkin istediği faiz oranının 10.695,68 TL olduğu, faize ilişkin bu talepten fazlasına da hükmedilemeyeceği de dikkate alınarak varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir. 

 

Y.3.HD.  2020/1127 E.  ,  2020/5714 K. 08/10/2020 tarihli kararı 

Davacı; sahibi oldukları sağlık merkezinin kurum alacaklarından mahsup yolu ile yersiz ödeme adı altında yapılan kesintinin hukuka aykırı olduğunu, sağlık merkezlerine müracaat eden davaya konu tüm kişilere gerekli sağlık hizmetinin verildiğini, teşhis ve tedavilerinin yapıldığını, talep edilen yersiz ödemenin madde 4 de anılan yönetmelik hükmüne açıkça aykırı olduğunu, bu nedenlerle müvekkili şirkete davalı tarafından 24/12/2014 tarihinde tebliğ edilen 10/09/2014 tarih ve 447008 sayılı yazı ile talep edilen 52.577,19 TL cezai şart ve 134 hasta için daha önce ödediği bedele dair yersiz ödeme iddiası ile istirdadına yönelik talebi hukuka aykırı olduğundan belirtilen miktar yönünden borçlu olmadıklarının tespiti ile mahsup yolu ile yapılan 353.352,03 TL’ nin kesinti tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan istirdadına karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.

Davalı; 2012 yılı … Özel Sağlık Hizmeti Sunucularından Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesinin 7.5. Reklam, Kampanya ve Yönlendirme Yasağı maddesinin 7.5.3 ve 7.5.4 alt maddelerine aykırı davrandığı anlaşılmış olduğundan aynı sözleşmenin 11.1.2 maddesi gereği her bir fiil ile ilgili olarak bir ceza (kişi bazlı ve 10.000,00 TL olmak üzere) raporun 11 numaralı ekindeki tabloda adı belirtilenler ile ilgili olarak, 11.3.6 maddesi gereği 52.577,19 TL ceza-i şart uygulandığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.

Mahkemece; göz rahatsızlığı bulunan hastaların özellikle yürütülen bir faaliyet ile tespit edildiği, bunun zaman zaman köy muhtarları aracılığı ile yapılmaya çalışıldığı, tespit edilen hastaların bölgesine göre belirlenen zamanlarda toplu olarak servis konulmak suretiyle hastaneye getirildiği, köy kahvehanelerinde broşür dağıtıldığı, bu durumun taraflar arasında akdedilen 2012 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Özel Sağlık Hizmeti Sunucularından Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmesinin Reklam, Kampanya ve Yönlendirme Yasağı başlıklı maddesine aykırılık oluşturduğunun açık olduğu, davacının istirdat talebinin yasal koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, davanın reddine karar verilmiş; hüküm süresi içinde davacı tarafından istinaf edilmiştir.

Bölge adliye mahkemesince; tüm dosya kapsamı gereğince davacı hastanenin taraflar arasındaki 2012 yılı sağlık hizmeti satın alım sözleşmesinin reklam, kampanya ve yönlendirme yasağı başlıklı maddesine aykırı davrandığı, değişik bölgelerdeki hastaların tespit ederek broşür vermek suretiyle reklam ve kampanya düzenleyerek ve bu hastaların hastaneye ulaşımını da sağlayarak yasağa aykırı davrandığı sabittir. Kurumca uygulanan cezai şart ve fatura bedelinin tahsili işlemleri hukuka ve sözleşmeye uygun olup istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davacı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-6100 sayılı HMK’nın 266. maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.

HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme yaptırabileceği açıklanmıştır.

Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.

Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hâkim çelişkiyi gidermeden karar veremez.

Somut uyuşmazlıkta, davalı kurum tarafından yapılan teftiş sırasında dinlenen hastalar ve diğer kişilerin beyanlarına göre davacı hastanenin 2012 yılı Sosyal Güvenlik Kurumu Özel Sağlık Hizmeti Sunucularından Sağlık Hizmeti Alım Sözleşmesi’nin 7.5. maddesinde yer alan reklam, kampanya ve yönlendirme yasağını ihlal ettiği anlaşılmaktadır. Ancak cezai şartve tedavi bedeli kesintilerinin miktarının belirlenmesi yönünden mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu; hastalara fatura konusu tedavilerin yapılıp yapılmadığına dair tedavi kayıtları incelenmeden ve her hasta yönünden tek tek değerlendirilme yapılmadan düzenlenmiştir. Denetime elverişli olmayan bu raporun hükme esas alınması hatalıdır. Bu nedenle mahkemece yapılacak olan taraflar arasındaki sözleşmeler, SUT hükümleri ve ilgili mevzuat hükümlerinde yetkin; hastane yöneticisi, kesintilere konu tıbbi branşlarda uzman doktor ve sosyal güvenlik uzmanı kişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetinden tedavi kayıtları her hasta bazında tek tek değerlendirilmek suretiyle, hastaların rahatsızlıklarına göre davacı tarafından verilen tedavi hizmetlerinin yerinde olup olmadığı tartışılarak, tarafların önceki rapora karşı yaptıkları itirazlar da karşılanmak suretiyle, 2012 sözleşmesinin 10.1. maddesinin dava konusu olaya uygulanmasının yerinde olup olmadığı da belirtilerek, tereddüde yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK’nın 373. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, iş bu karara karşı davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.

Y.3. HD. 2020/1070 E.  ,  2020/5193 K. 30.09.2020 tarihli kararı 

Davacı vekili; taraflar arasında Sağlık Hizmetleri Protokolü olduğunu, bu sözleşme uyarınca hastalara uygulanan tedavi bedellerinin MEDULA sistemine kaydedildiğini ve davalı kurumca müvekkile ödendiğini, ancak PRP tedavinin maliyet etkin olmadığı gerekçesiyle davalının Mart-Nisan-Mayıs-Ekim 2013 ve Şubat-Mart 2014 dönemi faturalarından 312.999,70 TL yersiz kesinti yaptığını, kesinti işleminin haksız olduğunu ileri sürerek davalı kurumca haksız ve hukuka aykırı olarak yapılan toplam 312.999,70 TL’nin kesinti tarihinden itibaren işletilecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini ve davalının %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı; SGK Üniversiteler Sağlık Hizmetleri Protokolü, ilgili döneme ait Sağlık Uygulama Tebliği, 2011/62 (Değişik 2012/36-2013/23) sayılı Ödeme Genelgesi ve ilgili diğer mevzuat uyarınca davacının iddia ettiği dönemlere ait faturalarla ilgili olarak ödenmesine yönelik herhangi bir hüküm bulunmadığı için kesinti yapıldığını, İtiraz İnceleme Komisyonu ve Sağlık Kurumu İhtisas/Mevzuat İnceleme Komisyonları kararı ile kesintilerin

uygun bulunduğunu, %20 tazminat istemenin haksız olduğunu, davalının kötü niyetli olmadığını, davacının protokole ve sözleşmeye uygun olarak almadığı cihazların bedellerini kurumdan istemesinin yersiz ve yapılan kesintinin sözleşme ve mevzuata uygun olduğunu savunarak davanın ve tazminat isteminin reddine karar verilmesini dilemiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulüne, davalı kurum tarafından davacı Üniversite Hastanesinden yapılan kesinti bedeli olan 312.999,70 TL alacağın kesinti tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, kötü niyet tazminatı talebinin yasal şartları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince; ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesi ile HMK 353/1-b maddesi gereğince istinaf kanun yolu başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiş, hüküm; taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Davacı vekilinin, davalının %20 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi istemine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı bilgi ve belgelere, özellikle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararında yazılı gerekçelere göre, davacı vekilinin yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, yanlar arasında fatura edilen tıbbi malzeme bedelinin ilgili mevzuat uyarınca SGK’ca karşılanıp karşılanmayacağına ilişkin anlaşmazlık çıkmasından, davalı kurum tarafından davacının hastalarına uyguladığı tedavide kullanmış olduğu PRP Ayırıcı Kit adlı malzeme bedelinin mevzuat hükümlerine aykırı olarak faturalandırıldığı gerekçesiyle, davacı hastanenin, kurumdan olan alacaklarından mahsup edilmesinden kaynaklanmaktadır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davacı hastanenin kullandığı tıbbi malzemenin tebliğ hükmünde yapılan tıbbi malzeme tanımına uygun olduğu, bu malzemenin ödenmeyeceğine dair tebliğde hüküm bulunmadığı, davalı kurumun iç yazışma olarak kendi birimlerine gönderdiği görüşte bahsedilen “malzemenin maliyet etkin olmadığı ve bu nedenle ödenmeyeceği” görüşünün tebliğde yer almadığı, taraflar arasında yapılan sözleşmeye ve yasaya aykırı bir durum olmadığı gerekçesi ile davalı kurumun, davacı hastane alacaklarından yersiz kesinti yaptığı kanaati bildirilmiştir. Ancak, davalının mahkemeye sunduğu, davacı hastaneye ait PRP Ayırıcı Kit adlı malzeme faturalarında “SUT kodu yoktur” ifadesinin yer aldığı hususu hüküm yerinde tartışılıp değerlendirilmediği gibi, davalının rapora karşı yaptığı itirazlarının da gerekçeli bir şekilde karşılanmadığı anlaşılmaktadır. O halde öncelikle, taraf itirazlarını karşılar şekilde, PRP tedavi yönteminin (Ayırıcı Kit adlı malzemenin) davacı hastanenin faturalandırma yaptığı ilgili dönemde uygulanan SUT(Sağlık Uygulama Tebliği) ve ilgili yasal mevzuat uyarınca bedeli ödenecek tıbbi malzeme kapsamında olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Öyle olunca, bu hali ile bilirkişi raporu yetersiz olup mahkemece taraflar arasındaki sözleşmeler, SUT hükümleri ve taraf delilleri değerlendirilerek yeniden SUT hükümleri konusunda uzman bir heyetten gerekçeli, Yargıtay ve taraf denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SGK 3 aylık sürede faturaların incelemesini tamamlayamadığı takdirde kusurlu davrandığı kabul edilir.

  • Sağlık hizmeti sunucuları, sunmuş oldukları hizmetlere ilişkin bir ay içinde düzenledikleri fatura ve eki belgeleri izleyen ayın onbeşine kadar Kuruma teslim ederler.

  • Fatura teslim tarihi; süresi içinde teslim edilen faturalar için teslim edildiği ayın onbeşinci günü, süresi içinde teslim edilmeyen faturalar için ise teslim edildiği ayı takip eden ayın onbeşinci günü olarak kabul edilir.

  • Fatura bedelinin tamamı, fatura teslim tarihinden itibaren, altmış gün içinde, sağlık hizmet sunucularına avans olarak ödenir.

  • Fatura ve eki belgeler, fatura teslim tarihinden itibaren üç ay içinde incelenerek avans hesabı kapatılır.

  • SGK 3 aylık sürede faturaların incelemesini tamamlayamadığı takdirde kusurlu davrandığı kabul edilir. Bu durumda SGK tarafından yapılan ödeme, yersiz ödeme olarak kabul edilemez ve faiz kesintisi uygulanamaz.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2020/7128 E. , 2021/1907 K.
MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; taraflarca imzalanan özel sağlık hizmeti sunucularından sağlık hizmeti satın alma sözleşmesi gereğince verilen hizmete istinaden davalı kuruma teslim edilen 2013 yılı Ocak dönemi faturalarından 57.449,88 TL mutabakat faiz kesintisi adı altında kesinti yapıldığını, yapılan kesintinin haksız olduğunu ileri sürerek, bu bedelin fatura tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı; davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece; hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda, davacı hastanenin 2013 yılı Ocak ayı döneminde faturalandırdığı 18.008.879,41 TL tutarındaki sağlık hizmeti bedelini avans olarak aldığı, 17.751.525,35 TL’lik kısmı yönünden mutabakata varıldığı, 257.354,06 TL avans artığına gecikme zammı değil yasal faiz uygulanması gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, 26.696,07 TL alacağın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin isteminin ise reddine karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2) Davacının temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Dava; davacı sağlık kuruluşunun 2013 Ocak dönemi için davalı kuruma fatura ettiği miktara karşılık davalı tarafından avans ödemesi yapıldıktan sonra, taraflar arasında varılan mutabakat gereği davalı tarafından tahsil edilecek alacağın ortaya çıkması üzerine, bu alacağa tahakkuk ettirilen faiz kesintisinin iadesi istemine ilişkindir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 97. maddesinin 7.bendinde 3 aylık süre içinde avans hesabının kapatılacağı düzenlenmiş olup, davalının dosya içerisinde bulunan 14/04/2016 tarihli yazısından Ocak 2013 dönemi avans ödeme tarihinin 10/04/2013, mutabakat tarihinin ise 22/07/2014 olduğunun anlaşılmaktadır. Bu haliyle davalı kurumun 3 aylık sürede faturaların incelemesini tamamlayamayarak kusurlu davrandığı açıktır. Sosyal Güvenlik Kurumu Özel Sağlık Sunucularından Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmesinin uygulanmasına ilişkin hem 2009/44 sayılı Genelgenin 7.2.2 maddesinde, hem de 2011/62 sayılı Genelgenin 1.11.7 maddesinde fazla ödemenin varsa kurum alacağından mahsup edileceği belirtildiğinden, bu düzenlemeye bağlı olarak yapılan ödemenin yersiz kabul edilemeyeceği gibi, faiz kesintisi uygulanmasının yasal dayanağının olduğundan da söz edilemeyecektir.
Hal böyle olunca; mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilerek, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme içeren bilirkişi raporu benimsenerek yazılı şekilde davanın kısmen kabulüne dair hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK’nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, 6100 sayılı HMK’nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK’nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25/02/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.