Haberler arşivleri • Can Hukuk Bürosu

Kategori: Haberler

Garanti Süresi Dolsa Bile Üründeki Arıza Ağır Kusur Ve Hile İle Tüketiciden Gizlenmişse Tüketici Ürünün Bedelini Alabilir.

Garanti Süresi Dolsa Bile Üründeki Arıza Ağır Kusur Ve Hile İle Tüketiciden Gizlenmişse Tüketici Ürünün Bedelini Alabilir.

Üründeki  arızanın üretimden kaynaklı gizli ayıp mahiyetinde olması, zamana bağlı olarak ortaya çıkması ve kullanıcı hatasının bulunmaması halinde üründen kaynaklı ayıbın ağır kusurla tüketiciden gizlendiği kabul edilir. Bu durumda, garanti süresi dolsa dahi ürünün ayıbından hem üretici hem de satıcı sorumludur. Zira, 2 yıllık garanti süresi/zamanaşamı süresi, üründeki ayıbın ağır kusur ve hile ile tüketiciden gizlenmesi hâline uygulanmaz. 

Diğer yandan her tüketim malının belli bir kullanım ömrü olması tabii ise de günümüz teknolojik koşullarında üreticilerin piyasaya sürdükleri dayanıklı tüketim mallarının asli parçalarını oluştururken üründen beklenen mutat ömrü karşılayacak donanımı sunması gerekir. Tüketici bu haklı beklenti ve güvenle hareket eder. Aksi hâlde, yani garanti süresinin dolmasından sonra üretimdeki hata sebebiyle malın tümüyle işlevsiz hâle gelmesi riskini ve hiçbir kusuru olmamasına rağmen bundan doğan sorumluluğunun salt kendisi üzerinde kalacağını bilse tüketici bu malı satın almayacaktır. 

İşte bu noktada kanun, üründeki ayıbı ağır kusur ve hile ile tüketiciden gizleyen üretici ve satıcının 2 yıllık garanti süresinin dolduğu şeklindeki savunmasını dinlemez. 

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2017/13-650 K. 2020/301 T. 12.3.2020

DAVA : 1. Taraflar arasındaki “ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme ve bedel iadesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 5. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı 24.05.2012 tarihli dava dilekçesinde; 01.06.2009 tarihinde 4.500TL bedelle davalıdan satın aldığı ….. marka televizyonun 03.05.2012 tarihinde arızalandığını, yetkili servis ile görüşüldüğünde cihazın garanti süresi dolduğundan tamirin ücretli olarak yapılabileceğinin söylendiğini, arızanın televizyonun panelinden kaynaklandığını, bu teknolojideki bir televizyonda en önemli parçanın panel olması nedeniyle tamirinin gerektirdiği ücretle yeni bir televizyon dahi alınabileceğini, kullanım hatası olmaksızın üretim hatasından kaynaklanan bu tip bir arızanın cihazın kullanım süresini kısaltabileceği hususunda kendisine servis tarafından bilgi verildiğini ancak ileri derecede teknik ve detaylı bir analizi gerektirecek kadar gizli ayıbı bünyesinde barındıran kusurlu cihazın mevcudiyeti hâlinde üreticilerin 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi çerçevesinde ve on yıllık zamanaşımına tabi şekilde sorumluluklarının bulunduğunu, cihaza ödenen ücret göz önüne alındığında beklenen kalitenin sağlanamadığını ve cihazın lüzumlu vasfında ortaya çıkan esaslı kusurun kullanım ömrünü de kısalttığını ileri sürerek ürün bedelinin davalıdan faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 13. ve Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 13. maddesi hükmü gereği müvekkilinin satılan malı garanti süresi içerisinde meydana gelen arızalar hâlinde ücretsiz onarım yükümlülüğünde olduğunu, ancak davacının iki yıllık garanti süresi geçtikten çok sonra ortaya çıkan arıza ile ilgili olarak açtığı davanın haksız ve mesnetsiz bulunduğunu, nitekim Kanun’un 4. maddesinde açıkça ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile bu tip davalarda zamanaşımının malın tesliminden itibaren iki yıl olarak düzenlendiğini, davanın bu yönden de reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 5. Tüketici Mahkemesi’nin 14.02.2013 tarihli ve 2012/813 E., 2013/172 K. sayılı kararı ile; dava konusu televizyonun anakartında meydana gelen arızanın üretimden kaynaklı olduğu, zamanla ve kullanıldıkça ortaya çıkan arızanın üründen beklenen faydanın sağlanmasına engel teşkil ettiği, davalının söz konusu gizli ayıp nedeniyle zamanaşımından faydalanamayacağı ve tüketicinin seçimlik haklarına karşı sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, ürünün davalıya iadesiyle satış bedeli 4.500TL’nin iade tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2013/15574 E., 2013/27664 K. sayılı kararı ile; “Dava, ayıp iddiasına dayalı olarak 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde ürün bedelinin iadesi istemine ilişkindir. Yapılan bilirkişi incelemesinde üründe anakart arızasının bulunduğu ve üretimden kaynaklı gizli ayıp teşkil ettiği bildirilmiş, mahkemece bu doğrultuda davanın kabulüne karar verilmiştir. 4077 Sayılı Kanun’un 13. maddesinde garanti süresinin malın teslimi ile başlayacağı, satıcının garanti belgesi kapsamındaki malların bu süre içerisinde arızalanması hâlinde malı hiçbir ücret talep etmeden tamir etmekle yükümlü olduğu, 4. maddesinde ise ayıplı maldan sorumluluğun, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabi olduğu, ayıbın tüketiciden sağlayıcının ağır kusuru veya hilesi ile gizlenmesi hâlinde zamanaşımı süresinin işlemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. 1.6.2009 tarihinde satın alınan televizyonun tesliminden itibaren yaklaşık 3 yılın hitamında ve garanti süresi dolduktan sonra arızalanması ve ayıbın hile ile gizlendiği de ileri sürülüp ispatlanmamış olması karşısında davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir…” şeklindeki gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemece 27.03.2014 tarihli ve 2014/315 E., 2014/678 K. sayılı karar ile; ilk karar gerekçelerinin yanında “ürünün garanti süresi iki yıl olmakla birlikte kullanım ömrünün 10 yıl olduğu, oldukça pahalı bir bedelle markasına ve kalitesine olan güven nedeniyle satın alınan ve kullanım ömrü 10 yıl olan dava konusu ürünün davacının kullanım hatası olmaksızın kullanılamaz hâle geldiği, ürünün ana kartının arızalı olduğu anlaşıldığından dosyada mevcut bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğu” şeklindeki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; garanti süresi dolduktan sonra meydana çıkan üretimden kaynaklı gizli ayıp iddiasına dayalı olarak tüketicinin bedel iadesi istemiyle açtığı davada 4077 Sayılı Kanun’un 4. maddesinde ayıba karşı sorumluluk ile ilgili olarak düzenlenen iki yıllık zamanaşımı süresinin somut olay bakımından uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle zamanaşımı kavramına kısaca değinmek gerekir.

13. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK ) 125-140., 6098 Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK ) 146-161. maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup alacak hakkının alacaklı tarafından yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmemesi hâlinde dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun kalınması sonucunu doğurur.

14. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis ) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def’ide bulunması şarttır (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1998, s.334 vd.; Kuru, B./A., R./Y., E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 1995, s.304 vd.; Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 1997, s.346 vd.; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s.323; HGK’nın 05.02.2019 tarihli ve 2018/21-523 E., 2019/70 K. sayılı; 3.5.2006 tarihli ve 2006/4-232 E., 2006/269 K. sayılı kararları ).

15. Yargıtayın istikrar kazanmış son uygulamalarına göre, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir defi olup, usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır [Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:II, s.1761; Von Tuhr,A.: Borçlar Hukuku (C. Edege Çevirisi ), Ankara 1983, s.688 vd.; Canbolat, F.: Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, Kayseri 2008, s.255 vd.; HGK’nın 23.05.2019 tarihli ve 2017/13-563 E., 2019/605 K. sayılı, 04.10.2018 tarihli ve 2017/4-1420 E., 2018/1419 K. sayılı; 12.03.2014 tarihli ve 2013/4-544 E., 2013/315 K.sayılı kararları].

16. Nitekim, Türk-İsviçre öğretisinde ağırlıklı görüşün ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin de, zamanaşımını maddi hukuka ilişkin bir kavram olarak kabul ettikleri anlaşılmaktadır (Erdem, M.: Özel Hukukta Zamanaşımı, 1. Baskı, İstanbul 2010, s.8, dipnot 15-16 ).

17. Hem mülga BK’nın 125. maddesi hem de TBK’nın 146. maddesiyle alacak haklarının tabi olacağı genel zamanaşımı süresi on yıl olarak düzenlemiştir. Ancak madde metninde de açıklandığı üzere kanun koyucu tarafından bunun aksine yasal düzenleme yapılabilir.

18. Nitekim yürürlük tarihi itibariyle somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 4077 Sayılı TKHK’nın tüketicinin ayıp nedeniyle sahip olduğu seçimlik haklara ilişkin zamanaşımı süresini öngören 4/4. maddesi şu şekildedir:

“Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar, ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Bu talepler zarara sebep olan malın piyasaya sürüldüğü günden başlayarak on yıl sonra ortadan kalkar. Ancak, satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz.”

19. Bu düzenlemeye göre ayıptan sorumluluk, ayıp sonradan ortaya çıkmış olsa dahi iki (tatil amaçlı taşınmazlarda beş ) yıllık zamanaşımı süresiyle sınırlıdır. Kural bu olmakla birlikte maddenin son cümlesinde istisna öngörülmüş ve ağır kusur veya hile ile ayıbı tüketiciden gizleyen satıcının zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

20. Bir başka anlatımla; ayıplı mal hükümlerine göre satıcı ve onunla birlikte mesul olan kişilerin tüketicilerin seçimlik haklarından sorumluluğu, her alacak iddiasında olduğu gibi, zamanaşımına tabidir. TKHK’da bu süre yukarıda açıklandığı üzere iki yıl ise de kanun koyucu bu kısa süreli zamanaşımını öngörürken bir yandan da bazı durumlarda bu süreyle bağlı olmanın kanunun ruhuna aykırı mağduriyetler doğuracağını öngörerek ayıbın ağır kusur ve hile ile tüketiciden gizlenmesi hâline ilişkin istisnalar getirmiştir. Ağır kusur veya hile ile ayıbın gizlendiğini ispat yükü kuşkusuz tüketiciye aittir.

21. Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık irdelendiğinde; her tüketim malının belli bir kullanım ömrü olması tabii ise de günümüz teknolojik koşullarında üreticilerin piyasaya sürdükleri dayanıklı tüketim mallarının asli parçalarını oluştururken üründen beklenen mutat ömrü karşılayacak donanımı sunması gerekir. Tüketici bu haklı beklenti ve güvenle hareket eder. Aksi hâlde, yani garanti süresinin dolmasından sonra üretimdeki hata sebebiyle malın tümüyle işlevsiz hâle gelmesi riskini ve hiçbir kusuru olmamasına rağmen bundan doğan sorumluluğunun salt kendisi üzerinde kalacağını bilse tüketici bu malı satın almayacaktır. Somut olayda davacı tüketicinin, sözleşme tarihi koşullarına göre yüksek bir bedelle satın aldığı televizyondan beklentisinin, ileri teknolojiyle ve titizlikle üretilmiş, kaliteli ve sağlam bir elektronik cihaz almak olduğu açıktır. Ne var ki söz konusu cihaz garanti süresinin dolmasının akabinde arızalanmış ve bu arıza sebebiyle kullanılamaz hâle gelmiştir. Davacı, onarım talep ettiğinde garanti süresinin dolduğu belirtilerek neredeyse yeni bir televizyon alabileceği miktarda tamir ücreti istenmesi üzerine eldeki davayı açmak zorunda kaldığını ifade etmiştir. Yapılan yargılamada, televizyonun anakartında meydana gelen ve görüntü vermemesine sebep olan arızanın üretimden kaynaklı gizli ayıp mahiyetinde olduğu, zamana bağlı olarak ortaya çıktığı ve kullanıcı hatasının bulunmadığı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Bir elektronik cihazın anakartının onun asli fonksiyonlarını yerine getirmesini sağladığı genel hayat tecrübesiyle de malûmdur. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde satın alınan maldaki üretimden kaynaklı ayıbın ağır kusurla tüketiciden gizlendiğinin kabulü gerekir. Bu hâlde üretici yanında satıcı da tüketicinin seçimlik haklarından sorumlu tutulmalıdır.

22. Hâl böyle olunca Mahkemece davalının zamanaşımı defi yerinde görülmeyerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir.

23. Sonuç itibariyle yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçelerle direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Aşağıda dökümü yazılı (282,15TL ) harcın temyiz edenden alınmasına,

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesine göre karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.03.2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi

Pasaportuna El Konularak Korkutulan İşçiye Arabuluculuk Tutanağı İmzalatılması 

İşçinin korkutularak pasaportuna el konulması suretiyle zorla arabuluculuk yaptırılmış olması ve arabuluculuk tutanağı imzalatılmış olması halinde, işçi, korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan itibaren bir yıl içinde Arabulucuk tutanağının iptalini talep etmelidir. Aksi halde, 1 yıl süre geçtiği için arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmez. 

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/5860 Karar No. 2021/16271 Tarihi: 07.12.2021

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21/09/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat……. ile karşı taraf adına vekili Avukat ……….geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 30.10.2015-31.10.2018 tarihleri arasında Etiyopya’da yürütülmekte olan projede çalıştığını, feshin yapıldığı tarihte işveren kendi seçtiği arabulucuyu Etiyopya’ya getirdiğini, müvekkilinin arabuluculuğa başvurma serbest iradesine sahip olmadığını, pasaportuna el konulduğunu, arabuluculuk görüşmesine katılmaya ve görüşmeyi sonlandırmaya zorlandığını, tüm işçilere benzer tutanaklar imzalatıldığını, yapılan arabuluculuk görüşmesinin, kanunun emredici kurallarına ve kamu düzenine, ahlaka ve müvekkilin kişilik haklarına aykırı olduğunu, arabuluculuk belgelerinin tarihlerinden bile gerçeği yansıtmadığını, tutanaklarda görüşmeye ne zaman başlandığının belirtilmediğini, arabuluculuk görüşmesi yapıldıktan ve tutanakları imzalandıktan sonra müvekkiline pasaportunun teslim edildiğini, tutanakların ibraname gibi düzenlendiğini, ibraname gibi düzenlenen arabuluculuk tutanaklarının iptalinin gerektiğini belirterek arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile işveren arasında yasaya uygun şekilde ihtiyari arabuluculuk yapıldığını, işbu ihtiyari arabuluculuk neticesinde tarafların serbest ve ortak iradeleri ile anlaşmaya varıldığını, tarafların serbest iradeleri ile katıldıkları müzakerelerin yetkili, tarafsız ve bağımsız arabulucu tarafından, eşitlik ve iradilik ilkelerine dayalı biçimde interaktif şekilde yürütüldüğünü, 31.10.2018 tarihli hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Anlaşma belgesinin imzalandığını, davacının çalışmış olduğu Etiyopya Demir Yolu projesinde Ekim 2018 ile Nisan 2019 tarihleri arasında iş bitimi nedeniyle iş sözleşmesi feshedilen yedi yüz otuz bir işçiden yedi yüz yirmi dördü ile arabuluculuk sürecinin yürütüldüğünü, altı yüz doksan beşi ile anlaşma belgesi imzalandığını, yirmi dokuz işçi ile anlaşma belgesi imzalanamadığı, davacının uzlaşmama hakkının bulunduğunun açık olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmeyen irade fesadı iddialarının dinlenmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında, arabuluculuk sürecinin usulüne uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı, arabuluculuk anlaşma tutanağının geçerli olup olmadığı ve bağlayıcılığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 37. maddesi “Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir. Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun 39. maddesi ise “Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır. Aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Davacı pasaportuna el konulduğunu, pasaportunu geri alabilmesi için arabuluculuk görüşmesine katılmaya ve görüşmeyi sonlandırmaya zorlandığını, arabuluculuk tutanaklarını davalı yanın baskısı ile imzaladığını, tutanakları imzaladıktan sonra pasaportunun teslim edildiğini belirterek arabuluculuk tutanağının iptalini talep etmiştir. Davalı taraf ise davacının arabuluculuk sürecine katılımının serbest iradesine uygun şekilde gerçekleştiğini, aynı dönemde arabuluculuk sürecinde anlaşılamayan işçilerinde bulunduğunu savunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih, tutanak ve ibra beyanının içeriği, arabuluculuk tutanağının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde düzenlendiği, tutanak tarih ve içeriği itibariyle arabuluculuğa ve niteliği itibariyle cebri icraya elverişli olmadığı gerekçesi ile arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmiştir.

Davacı pasaportuna el konulması nedeniyle arabuluculuk tutanağını imzaladığı ve arabuluculuk görüşmesinin kanunun emredici kurallarına, kamu düzenine, ahlaka ve müvekkilin kişilik haklarına aykırı olduğunu iddiasında bulunduğu, buna göre davacının Türk Borçlar Kanunu 37. maddesi kapsamında korkutma sonucu arabuluculuk tutanağını imzaladığı anlaşılmaktadır. Aynı Kanunun 39. maddesinde korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan itibaren bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez ise sözleşmeyi onamış sayılacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacının kendi beyanına göre de pasaportunun arabuluculuk tutanağını imzalaması sonrası kendisine verildiği ve dosya kapsamında bulunan Türkiyeye giriş çıkış kayıtlarına göre davacının 02.11.2018 tarihinde Türkiyeye giriş yaptığı sabittir. Arabulucuk tutanağının iptaline ilişkin iş bu dava 02.03.2020 tarihinde açılmış olup Kanunda öngörülen bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca arabuluculuk tutanağının iptali talebinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yüksek Enflasyon Nedeniyle Temerrüt Faizini Aşan Zararın Ek Tazminat Davasıyla Alınabilmesi

Yüksek Enflasyon Nedeniyle Temerrüt Faizini Aşan Zararın Ek Tazminat Davasıyla Alınabilmesi[1]

 

DAVA : 1. Taraflar arasındaki “munzam zarar alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Dinar Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ( Kapatılan ) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; artırılan kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı uğranılan 15.000TL munzam zararın 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun ( BK ) 105. maddesi gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak koşuluyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; zararın somut vakıalara dayanmadığını, hizmet kusuru iddiasına dayanıldığından yargı yolu, zamanaşımı ve hukukî yarar yokluğu itirazlarını ileri sürerek haksız ve yersiz açılan munzam zarar davasının koşulları oluşmadığı iddiası ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 23.02.2012 tarihli ve 2009/99 E. 2012/45 K. sayılı kararı ile; yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranı, döviz kurlarında meydana gelen değişiklikler nedeniyle aradan geçen zaman dilimi içerisindeki paranın değerinin düşmesi ve alım gücünün azalması nedeniyle davacının uğradığı munzam zararın bilirkişilerce tespit edildiği, davalı tarafın paranın geç ödenmesinde kusurlarının olmadığını ispat edemediği, davanın hizmet kusurundan kaynaklanmadığı, on yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle 10.046,71 TL tazminatın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile birlikte davacılara verilmesine, fazlaya ve alacağa kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay ( Kapatılan ) 18. Hukuk Dairesince 11.03.2013 tarihli ve 2013/370 E. 2013/3521 K. sayılı kararı ile; “…Dosyada toplanan belge ve bilgiler bilirkişiye incelettirilmiş, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; davanın niteliği ve özellikle davacının uğradığını ileri sürdüğü zararın somut olaylara dayandırıp bunları yöntemince kanıtlaması gerektiği ve ayrıca zararın doğumunda borçlunun bir kusuru bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamış, artırılan kamulaştırma bedelinin ilk taksiti ödendikten sonra kalan 2.673,57 TL sının 22.06.1999 tarihinden en son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihine kadar değişen oranlarda uygulanan yasal faiziyle birlikte hesaplanması sonucu davalının 10.046,71 TL munzam zararının olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece yukarıda değinilen bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüyle 10.046,71 TL nın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dava, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesinden dolayı oluşan zararın Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tahsili istemine ilişkindir.

Dava konusu edilen zararın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Yasasının 105. maddesi hükmüne göre, borcun ödenmemesi veya geç ödenmesi nedeniyle alacaklı –geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak- bir zarara uğramış ise, borçlu, geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlamadıkça bu zararı da karşılamak zorundadır. Yasa bu hüküm ile alacaklıya temerrüt faizini aşan zararını borçludan isteme olanağı tanımıştır. Ancak bunun için uğranılan zararın varlığı ve miktarının alacaklı tarafından kanıtlanması gerekir. Zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ödemenin geç yapılmasında kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlaması halinde bu zararı ödeme yükümlülüğünden kurtulabilir. O halde, munzam zararın ödenmesi söz konusu olduğunda kusur, bir unsur olarak yer almaktadır. Kısacası, munzam zarar davasında davacı, zararın varlığını ve miktarını; davalı ise, borcun geç ödenmesinde kusurunun olmadığını kanıtlayacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.1996 gün ve 1996/5-144 esas 1996/503 karar sayılı kararında da değinildiği üzere; bu konuda kanıtlanması gereken, belli paranın ( somut olayda kamulaştırma bedelinin ) gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Açıkçası alacaklı, borcun kendisine geç ödenmesi yüzünden uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan olası ( muhtemel ) kar ya da varsayılan ( farzedilen ) gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Hal böyle olunca davada istenen zararı doğuran somut olayın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği duraksama yaratmayacak denli açık bir olgudur.

Munzam zararın tazmini konusuyla ilgili olup Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin 22.03.1994 gün ve 1994/2060-3571 Sayılı kararı ve bunu izleyen kararlarında belirtildiği gibi; alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu somut olgulara dayanarak inanılır, kesin ve net bir biçimde kanıtlamak zorundadır. Genel ve soyut nitelikteki enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus, enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin, alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını; alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi, yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark nedeniyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını; borçludan alacağını zamanında tahsil edeceğine güvenerek üçüncü kişilere karşı bir takım yükümlülükler altına girip, borçlunun borcunu geç ödemesi yüzünden bu üçüncü kişilere karşı edimini yerine getiremediği için cezai şart ya da vergi cezası ödediğini, mallarının haczedildiğini veya yüksek faizli kredi almak zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Yoksa soyut ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen, genel ekonomik konjöktürel olgular Borçlar Yasasının 105. maddesinde sözü edilen munzam zararın tazminini gerektirmez.

Öte yandan, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklının başkaca bir hususu kanıtlamadan salt ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar ( enflasyon, yüksek faiz, döviz kur farkı, paranın değerindeki düşüş vb. gibi olgular ) Borçlar Yasasının 105. maddesindeki munzam zararın kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluk gerçek zarar olarak gösterilemez. Bunu kabul etmek hukuk tekniği bakımından da olanaklı değildir. Çünkü, alacaklının somut olarak herhangi bir zarara uğradığını kanıtlamaksızın salt enflasyon ( ya da onun yarattığı diğer olumsuzluklar ) oranında bir zarara uğradığını varsaymak, yasal faiz oranını enflasyon oranına çıkarmak olur ki, bu yetki yalnızca Yasa koyucuya verilmiştir. Yasa koyucunun amacı, vadeli mevduat ya da enflasyon oranını aynen yansıtmak olsaydı, temerrüt faizini de bu unsurlara bağlardı ve 3095 ve 4489 Sayılı Yasalarda yaptığı gibi belli bir oran belirlemezdi. Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların yaratacağı zarar dolayısıyla tazminat oranını –Anayasadan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak- belirlemiş iken, bu yasal düzenleme gözardı edilip, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın –temerrüt faizinden- daha fazla olduğu kabul edilemez.

Bu durumda Borçlar Yasasının 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, Ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların ( enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri vb. gibi ) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulüyle değil, bunlar dışında davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Bu konularda alacaklı, önemli bir kanıtlama külfeti altındadır. Kanıtlama yükünü yerine getirirken, kural olarak her hangi bir kanıtlama kolaylığından yararlanabilir. Örneğin enflasyon, somut olguların kanıtlanmasında özellikle zararın miktarının saptanmasında kolaylık sağlayabilir ise de, kanıtlama zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra miktarının belirlenmesinde -yukarıda açıklandığı gibi- zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, malvarlığında oluşan azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede geçerli diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı doğaldır.

Bundan ayrı, uğranılan zararın, borçlunun ve alacaklının dışında gelişen Ülkenin ekonomik politikasına bağlı verilere endekslenmesi durumunda, bunlardan hangisinin uygulanacağı konusu da ayrı bir kargaşa yaratmaktadır. Örneğin zararın hesaplanmasında TEFE mi, TÜFE mi, döviz mi, mevduat faizi mi, yoksa Devlet Tahvili mi esas alınacaktır! Nitekim somut olayda bilirkişi, davacının zararını yıllık yasal faiz oranlarına göre hesaplamış mahkemece de bu miktar esas alınmıştır. Bu da gösteriyor ki, davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayacak, bir bakıma varsayıma dayanacaktır.

Yukarda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; davada somut olaylara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, yöntemince kanıtlanmış bulunmadığı cihetle, Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 13.03.2014 tarihli ve 2014/32 E. 2014/99 K. sayılı kararı ile önceki karardaki gerekçe ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı munzam zararın tahsili istemine ilişkin eldeki davada, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi uyarınca talep edilen munzam zararın varlığının somut vakıalarla ispatının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

13. Borçlar Kanunu’nun ( BK ) 105. maddesi;

“…Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.

Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir…” şeklindedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ( TBK ) 122. maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesini düzenleyen 6101 Sayılı Kanun’da bu konuda bir düzenleme bulunmadığından, munzam zararla ilgili bir değişiklik de sözkonusu olmadığından değerlendirmenin iddia olunan zarar ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 105/1. maddesine göre yapılması gerekmektedir.

14. 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2. maddesi “ ( DEĞİŞİK MADDE RGT: 18.12.1999 RG NO: 23910 KANUN NO: 4489/2 ) ( YÜR. TAR.: 01.01.2000 ) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz…” hükmünü içermektedir.

15. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır.

16. Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine 818 Sayılı BK’nın 103. maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir.

17. Türk hukukunda alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır. Ayrıca faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz.

18. Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz.

19. Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukukî ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir ( Barlas, Nami; Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İstanbul 1992, s. 127 ).

20. Somut olayda uyuşmazlık konusu olan munzam zarar ise, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde düzenlenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.11.1999 tarihli ve 1998/13-353 E. 1999/929 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere munzam zarar, sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.

21. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, sebepsiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü ( BK m. 105 ), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi ( BK m. 105/2 ) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Bu nedenle asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.

22. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK’nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.

23. Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır.

24. Munzam zarar alacaklısı, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesine dayalı tazminat isteminde bulunabilmesi için, kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu ve illiyet bağını, eş söyleyişle bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır.

25. Alacaklının, borcun yerine getirilmemesinden, kısmen yerine getirilmesinden veya geç ifadan maddi bir zarar veya kazanç yoksunluğuna uğradığını ispat etmiş sayılması için, borçlunun borcunu zamanında gereği gibi yerine getirse idi, zarar ve kar yoksunluğunun önleneceğini kanıtlaması başka bir anlatımla illiyet bağını da kurması zorunludur.

26. Hemen ifade etmek gerekir ki faiz oranları 818 Sayılı BK ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir.

27. Kanun koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik konjonktürü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir. Nitekim 818 Sayılı BK’nın 103. maddesine göre temerrüt faizi oranı %5 iken, 04.12.1984 tarihli ve 3095 Sayılı Kanun ile bu oranın %30’a çıkarılması ve yine 3095 Sayılı Kanunda 15.12.1999 tarihli ve 4489 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont faiz oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır.

28. Bu noktada ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar ( enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş ) dikkate alınarak, kanun hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar gerçek zarar olarak gösterilemez.

29. Kanun koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların doğuracağı zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa’dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez.

30. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlediğinden fazla ve bu nedenle 105. maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı/dikkate aldığı/değerlendirdiği ölçülere ve bunların “maruf ve meşhur” oldukları olgusuna değil, davaya özgü somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır.

31. Burada kanıtlanacak olgular geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı doğuran vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, ya da alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur.

32. 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın, aynı Kanun’un 103. maddesi ve 3095 Sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir. Bu itibarla 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların ( ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri ) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Başka bir anlatımla yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Aksinin kabulü hâlinde 3095 Sayılı Kanun ile diğer Kanunlardaki faizle ilgili hükümlerin uygulanması sonuçsuz kalacak, her olayda munzam zarara hükmedilmesi sonucunu doğuracaktır ki, kanun koyucunun 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde yaptığı düzenlemenin amacının da bu olmadığı anlaşılmaktadır.

33. O hâlde somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp kanıtlanmadığından, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği sonuca varılmıştır.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zararın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesce bilinen bir olgu olmakla birlikte, bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiğinin karine olarak kabul edilmesinin gerektiği, bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karinenin uygulanmayacağı, bu nedenle direnme kararının uygun olduğu ve işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Aynı Kanun’un 440/III-1 maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Dava 26.03.2009 tarihinde açılmış olup iddia olunan zarar tarihine göre 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. Borçlar Kanunu’nun 105/1. maddesinde munzam zarar başlığı altında yapılan düzenlemede; “Alacaklı düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.” denilmek suretiyle alacaklının temerrüt faizini aşan zararını borçlunun kusurunun bulunmadığını ispat edememesi hâlinde ödemekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay HGK’nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 Sayılı kararında vurgulandığı üzere; munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu para borcunun vadesinde ödemediğinde ( temerrüt ) oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK’nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır.

Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK’nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.

Anılan BK 105. madde, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü ( BK 105 ), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur.

Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sonuç vermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi ( BK’nın 105/2 ) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hâl böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşamı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.

Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK’nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.

Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.

Yargıtay uygulamasında aşırı fiyat artışları ile gerçekleşen enflasyon karşısında munzam zararın varlığının kanıtlanmış sayılacağı yönünde bazı kararlar bulunmakla birlikte ağırlıklı uygulama olarak munzam zararın varlığının davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilerek verilen kararlar da bulunmaktadır.

Munzam zararla ilgili bu farklı uygulamalar sürmekte iken somut zararın varlığı ve ispatı aranarak rededilen bir davayla ilgili olarak yapılan bireysel başvuruda ihlal kararı ile sonuçlanan Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 21.12.2017 gün ve 2014/2267 başvuru numaralı bu kararında; başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararıyla birlikte, somut zararın varlığı ve ispatını arayan mevcut ağırlıklı uygulamanın yeniden gözden geçirilmesi gerekir. Zira bireysel başvuru kararları ilgili dosya bakımından bağlayıcı olup tüm yargısal uygulamalar için bağlayıcı olduğundan söz edilemez ise de temel hak ve hürriyetlerin kapsamının belirlenip bu kapsama uygun yargısal uygulamaların gerçekleştirilebilmesi için yol gösterici, subjektif etkiye sahip kararlar olarak dikkate alınmalıdır.

Alacaklının alacağını zamanında alamaması nedeniyle kredi çekmek zorunda kalması, faizle borç para alması gibi nedenlerle somut zararın varlığı kabul edilirken, bu şekilde davranmayıp mülkiyet hakkına tabi elindeki kaynakları kullanmak zorunda kalan ve bu kapsamda malvarlığı eriyen kimsenin enflasyon ortamında zarara uğramadığından söz edilemez. Zira zarar sadece pasiflerdeki artma ile değil aktiflerdeki erime ile de gerçekleşir. Ayrıca alacağını zamanında alsa idi bir aktiflere katılarak değerin korunacağı bir malvarlığı değerinin ( ev, araba vs. ), alacak elde edildiğinde alım gücünü aşan malvarlığına katılamayacak derecede fiyatının yükselmiş olması nedeniyle malvarlığına katılamayacak olması da malvarlığı değerindeki azalmaya işaret edecektir.

Açıklanan nedenlerle pasiflerdeki artma anlamında her zaman somut zararın aranması hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyecektir. Fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zarın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesçe bilinebilen bir olgu olmakla bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiği karine olarak kabul edilmelidir. Bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karine uygulanamayacak ve somut zararın gerçekleştiğinin ispatı yine de aranacaktır.

Sözü edilen karinenin gerçekleştiği durumlarda munzam zararın varlığı ve zarar miktarı konusunda fiyat artış endeksleri, döviz kurları, yatırım araçları, faiz kurları, çalışanların ücretleri gibi ekonomik göstergeler de değerlendirilmek suretiyle alınacak bilirkişi veya bilirkişi kurulu raporu ile elde edilen ve elde edilmesi gereken değerler de karşılaştırılmak suretiyle munzam zararın varlığı ve miktarı belirlenebilecektir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle munzam zararın ispatında somut zararın varlığını arayan bozma kararına karşı somut zararın somut olgularla ayrıca ispatı gerekmediği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesi isabetli ve yerindedir. Ne var ki özel dairece bu kapsamda bir değerlendirme yapılarak işin esası incelenmemiş ve salt faiz oranlarına dayalı hesap içeren bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı, yeniden rapor alınması gerekip gerekmediği değerlendirilmemiş olduğundan bu kapsamda temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.


[1] T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/18-2800 K. 2021/1629 T. 9.12.2021

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı 

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı 

Son dönemlerde Halk Eğitim Merkezleri gibi Milli Eğitim Bakanlığına bağlı kurumlarda sözleşmeli ya da ek ders görevi ile görevlendirme yapılarak çalıştırılan usta öğreticilerin kıdem tazminatı hakkı olup olmadığı, dava açanların davası adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı görüleceği gibi bir çok değişik ve karmaşık Yargıtay ve Danıştay kararları bulunmaktadır. 

İşin başında usta öğreticiden bir taahhütname alınmakta ve işe başlatılmakta, bu taahhütnameler devamlı ve birden fazla olduğunda ve toplam çalışma süresi bir yılı geçtiğinde kıdem tazminatı alacağı hakkı gündeme gelmektedir. 

Bu görevlendirmeler geçici personel olarak görevlendirme olabildiği gibi ek ders görevi verilmesi  yoluyla olabilmektedir. 

Usta öğreticiler belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmamakta bunun yerine belirli süreli olarak en fazla 12 ay süre ile çalıştırılmaktadır. 

Çalışma süreleri günlük 8 saat, haftalık 40 saatle sınırlıdır. Bazı durumlarda veya programların gerekli olduğunda hafta sonu Cumartesi ve/veya Pazar günleri de  çalıştırılmaktadırlar

Bu anlamda usta öğreticiler, kimi zaman 4 gün, 5 gün, bazen 7 gün çalıştırılmakta, puantajlarda günlük çalışma süresi 5 saat, 6 saat ya da 7 saat gibi görünmektedir. 

Çoğu zaman devlet memuru gibi sabit bir çalışma olmadığından çalışma süresinin tespiti önem arz etmektedir. Çünkü, usta öğreticiler, aylık maktu ücretle değil, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 176’ncı maddesine göre, ders saati ücreti ile çalıştırılmakta ve bordrolarda tahakkuk ettirilen saat başı ders ücreti esas alınmaktadır. 

Çalışma süresinin tespiti için puantaj kayıtları ve maaş bordroları önemli yer tutmaktadır. 

Bir usta çalıştırıcının bir ayda çalıştığı toplam ders saati süresi, o ayda fiilen çalıştığı toplam gün sayısına bölünür, o ay için günlük ortalama çalışma saat süresi bulunur. Bulunan günlük ortalama çalışma saat süresi, ders saati ücreti ile çarpılması neticesinde ulaşılan miktar 1 günlük ücreti olarak tespit edilir. 

Örnek vererek açıklamak gerekirse; bir ayda toplam yüz kırk ders saati fiilen çalışan bir usta öğreticinin, o ay için aylık fiilen çalıştığı gün sayısının yirmi gün olduğu ve ders saati ücretinin ise 10,00 TL olduğu kabul edilirse; bu ayda çalışılan toplam ders saatinin (140 saat), fiilen çalıştığı toplam gün sayısına (20 gün) bölünmesi neticesinde, günlük ortalama çalışma saat süresinin yedi saat olduğu sonucuna ulaşılacaktır. Söz konusu günlük ortalama çalışma saat süresinin (7 saat), ders saati ücreti (10,00 TL) ile çarpımı neticesinde ulaşılan, 70,00 TL miktarı, bir günlük ücretidir.

Bu günlük ücreti hesaplaması yapılarak usta öğreticinin hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ile ilave tediye alacağı hesaplanır. 

Kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin hesabına esas ücret miktarında ise aylık ücret miktarı belirlenerek hesaplama yapılır. Bunun için bulunan günlük ücrete, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri için hesaplanan ücret tutarı eklenir ve ulaşılan sonuç aylık ücret miktarı olarak esas alınır.

Usta öğreticiye ilgili ay için, o ayda fiilen çalıştığı ders saati ile ders saat ücretinin çarpımı neticesinde bulunacak tutara, o ayda çalışma karşılığı olmayan hafta tatili günleri için hesaplanan ücret tutarı eklenir ve ulaşılan sonuç aylık ücret miktarı olarak esas alınır.

Örneğin, ilgili ayda, toplam yüz kırk ders saati fiilen çalışan ve ders saati ücreti 10,00 TL olan bir usta öğreticinin, fiili çalışması karşılığı hak kazandığı tutar, 140 X 10,00 TL =1.400,00 TL’dir. Bu örneğe göre, çalışma karşılığı olmayan hafta tatili gününün ücretinin 70,00 TL olduğu ve ilgili ay için çalışma karşılığı olmadan toplam dört günlük hafta tatili ücretinin bulunduğu kabul edilirse, bu ay için ödenmesi gerekecek toplam çalışma karşılığı olmayan hafta tatili günü ücreti 70,00 TL X 4 = 280,00 TL olacaktır. 1.400,00 TL ile 280,00 TL’nin toplamı neticesinde ulaşılan 1.680,00 TL miktarı, aylık ücret miktarı olarak tespit edilecektir. 

Yargıtay uygulamasına göre, bulunan aylık ücret değil, son bir yıllık aylık ücret ortalaması esas alınmaktadır. Zira, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi feshe bağlı hakların son ücret üzerinden hesaplanması gerektiği kuraldır. Ancak, usta öğreticilerin aylık maktu ücretle değil, ders saati ücreti ile çalıştığı kabul edilmekte dolayısıyla, usta öğreticinin aylık ücreti aydan aya değişebilmesi durumu söz konusu olmaktadır. İşte bu yüzden, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi feshe bağlı haklarda, son bir yıllık aylık ücret ortalamasının esas alınarak hesaplama yapılmaktadır. 

Usta Öğretici Yıllık İzin Alacağı Hakkı 

Usta öğreticilerin çalışması mevsimlik değil aralıklı çalışmadır. Çalışma süreleri toplanır usta öğreticinin hak ettiği yıllık izin süresi belirlenerek yıllık izin alacağı hesaplanır. 

Çoğu kez kurum, usta öğreticilerin yaz tatili olan Temmuz ve Ağustos aylarında ve Şubat tatillerinde kurslarda eğitime ara verildiği için ücretsiz izinli olarak gösterdiklerinden, bu dönemlerde yıllık izin kullandıkları iddia etse de bu iddia kabul edilmemektedir. 

Yıllık izin alacağın için zamanaşımı süresi 2017 yılında çıkan bir kanunla 10 yıldan 5 yıla düşürülmüştür. Buna göre, yıllık izin alacağı 25.10.2017 tarihinden sonra işten ayrılan usta öğreticiler için 5 yıldır. 25.10.2017 tarihinden önce işten ayrılan usta öğreticiler için ise 10 yıllık zamanaşımı süresi devam etmektedir. Buna göre, 2013 yılında ayrılan bir usta öğretici 10 yıl içinde yıllık izin alacağı talep edebilirken, 2018 yılında ayrılan bir usta öğretici 2024 yılından sonra yıllık izin alacağı talep edemeyecektir. 

Usta Öğretici Hafta Tatil Ücreti Hakkı 

Kurum ile usta öğretici arasında akdi tatile ilişkin bir anlaşma olmadığından, usta öğreticinin 4857 sayılı Kanun hükümlerine göre, çalışma karşılığı olmadan ücreti ödenmesi gerekli hafta tatili günü haftada bir gün olarak kabul edilir. 

Görevli ve Yetkili Mahkeme 

Uzun yıllardır yaşanan tartışmada Uyuşmazlık Mahkemesi tartışmayı sonuçlandırmış ve  her ne kadar idareyle arasında bir hizmet ilişkisi kurulsa da, talep edilen tazminatlarının İş Kanunundan kaynaklanan haklardan olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Buna göre, usta öğreticileri kıdem tazminatı, yıllık izin alacağı, hafta tatil ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, ilave tediye alacağı gibi alacaklarını idare mahkemesinde değil, iş mahkemelerinde talep edilecektir. 

Can Hukuk Bürosu

 

 

Hatalı Terfi Veya İntibak İşlemine Dayanarak Ödenen Tazminatların Yersiz Ödeme Olarak Geri İstenmesi

Hatalı Terfi Veya İntibak İşlemine Dayanarak Ödenen Tazminatların Yersiz Ödeme Olarak Geri İstenmesi

Giriş 

Kamu kurumlarında görev yapmakta iken hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak sehven fazla ödendiği ileri sürülerek adına borç çıkarılan sözleşmeli ya da devlet memurlarından kimi zaman borcunun bir ay içinde ödenmesi istenmekte, ödenmediği takdirde yasal faizi ile geri ödenmesi için dava açılmaktadır. 

Kural ve İstisnalar 

İdareler, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağı her zaman geri isteyebilir. Bunun için mahkeme kararına lüzum olmadan işlem kurabilir. 

Bunun kuralı, idarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğidir. 

İstisnası ise, bu kurallar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 60 gün içinde mümkün olduğu, 60 günlük süre geçtikten sonra geri istenmesinin mümkün olamayacağıdır. 

Neticede, kanuna aykırı şekilde yapılan terfi veya intibak işlemine ya da başka usulde yapılan yersiz veya fazla ödemeye o memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi ya da idareyi aldatıcı belge ibraz etmesi sebep olmuşsa, idarece yapılan işlem, yapıldığı tarih itibariyle, idare hukuku yönünden yoklukla malûl (sakat) ise ve özel hukuk yönünden de mutlak butlan ile sakat olmuşsa,yapılan terfi ve intibakta memurun kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata mevcut olduğu halde idareyi haberdar etmemişse, yapılan fazla ödemelerin dayanağı olan hukuka aykırı işlemlerin, 60 günlük süreye bağlı kalınmaksızın her zaman geri alınması mümkün bulunmaktadır. Ancak, bu hukuka aykırı işlem sebebiyle yapılan fazla, yersiz ve haksız ödemelerin geri alınmasında genel hükümlere göre zaman aşımı süresinin dikkate alınması gerekmektedir. 

Ancak, bu istisnai haller dışında kalan ve idarenin kendi ihmali ve bilgi azlığı gibi nedenlerden kaynaklanan idari işlemlere dayanılarak yapılan fazla ve yersiz ödemelerin ise (Örneğin; bir memura, memurun bilgisi dışında idarece fazla ve yersiz maaş, ücret, tazminat … ödenmesi gibi), ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 60 günlük dava açma süresi içinde geri istenmesi mümkündür. 

Yasal Dayanak 

Gerçekten de, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesine göre, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlanmış, aynı maddeye göre, kamu zararının belirlenmesinde şu hususlar dikkate alınacaktır. 

  • İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
  • Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
  • Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
  • İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
  • İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
  • Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. 

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Suç Duyurusu 

Hatta sadece ödenen paranın yasal faiziyle iadesi düzenlemesiyle yetinilmemiş üstüne, alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır denmek suretiyle haklarında suç duyurusunda bulunulacağı, suç tanımına göre edimin ifasına fesat karıştırma suçu, rüşvet vs. gibi suçlamalarda bulunulacağı hüküm altına alınmıştır. 

İdari Para Cezası 

Bununla yetinilmemiş, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verileceği belirtilmiştir. 

Yargı Kararları 

Her ne kadar, borç çıkarılan sözleşmeli ya da devlet memurunun almış olduğu tazminatın ödenmesine ilişkin sonradan yasal dayanak ortadan kaldırılmış olsa bile, hataya düşülerek, borç çıkarılan sözleşmeli ya da devlet memuru için tazminat ödemesinin yapılması konusunda hilesi veya gerçek dışı beyanının bulunmadığı durumlarda yargı kararları farklılık göstermektedir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 5.12.1984 tarih ve 1982/ 13 – 387 E, 1984/997 Karar sayı kararına göre de “Burada çözüme bağlanan sorun; intibak ve hatalı terfi işlemi gibi bir şart tasarrufun sonradan idare tarafından geri alınması halinde, daha önce bu şart tasarrufa dayanılarak memura yapılmış olan fazla ödemelerin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri istenmesinin idare hukuku ilkelerine göre mümkün olup olmadığı konusu ile ilgili olup, sonuçta yokluk ile mutlak butlan durumları ayrık olmak ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile sebebiyet vermemiş olması kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufu (özellikle yanlış intibak işlemini) ancak iptal davası süresi içinde geriye yürür şekilde geri alabileceği, bu süre geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dâhil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiği, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceği içtihat edilmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararının, idare tarafından yapılan bütün ödemelere uygulanması halinde, idarenin haksız iktisap kurallarından hiçbir zaman yararlanamaması ve memurların yapmış oldukları bütün hatalı ödemelerin idare tarafından gerek Ödeme yapılan kişilerden gerekse ödemeyi yapan görevlilerden geri alınamaması gibi bir sonuç doğurur ki, idareyi işlemez ve iş göremez bir duruma sokacak olan böyle bir sonucun hukukça savunulması mümkün değildir. Bu nedenle içtihadı birleştirme kararının kapsamı dışında kalan ve herhangi bir şart tasarrufa ayartmayan salt hatalı ödemelerin idare tarafından Borçlar hukukunun haksız iktisap kurallarına dayanılarak geri istenebileceğinin kabulü gerekir” gerekçesiyle direnme hükmünün bozulmasına karar vermiştir. 

Yine benzer şekilde, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2017/14290 E. , 2018/5464 K. 18.05.2018 tarihli kararına göre de “Uyuşmazlık, davalı tarafa yapılan döner sermaye ek ödemesinin yersiz ödeme olup olmadığı ve istirdatta zamanaşımının ne zaman başladığı noktasında toplanmaktadır. Herhangi bir şart tasarrufa dayanmayan salt hatalı ödemenin borçlar hukukunun sebepsiz zenginleşme kurallarına göre her zaman istenmesi mümkündür. Sebepsiz zenginleşmede zamanaşımı başlangıcı Türk Borçlar Kanunun 82. maddesi uyarınca, verme ya da ödeme tarihi değil, zarar görenin verdiğini geri almaya hakkı olduğunu öğrendiği tarihtir. Resmi kuruluşlarda bu zamanaşımı başlangıcı, dava açmaya yetkili makamın öğrenme tarihidir.Somut olayda, hatalı yersiz ödeme iddiasıyla açılmış bir alacak davası söz konusudur. Davacı idare alacağını isterse idari taleple dava açmadan davalıdan isteyebileceği gibi bu yola başvurmadan da her zaman Borçlar Kanunu gereği sebepsiz zenginleşme kurallarına dayanarak hukuk mahkemelerinde dava edebilir. İdare mahkemesince bu süre yönünden redde dair verilen karar hukuk mahkemesini bağlamadığı gibi davacı alacaklının hukuk mahkemesinde dava açmasına da engel değildir.Dosya içeriğine göre, dava Türk Borçlar Kanununun 82. maddesi gereği zamanaşımı süresi içerisinde açılmış olup, mahkemece davanın esasına girilip deliller tam olarak toplanıp konusunda uzman (sağlık mevzuatında ehil) bilirkişi vasıtasıyla yersiz fazla ödeme bulunup bulunmadığının tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Dayanak olarak da, Türk Borçlar Kanununun 77.1 maddesine göre, zenginleşen başkasının malvarlığından veya emeğinden haklı bir sebep olmaksızın elde ettiği zenginleşmeyi geri vermek zorunda olduğu gösterilmiştir. 

Zira, sebepsiz zenginleşme, geçerli olmayan ve tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir. Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı geri verme borcu altındadır.

Bununla birlikte, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarihli ve E.1968/8 K.1973/14 sayılı kararında özetle; İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verilebileceği ve bu karara karşı açılacak davaların çözümünün Danıştay’ın görevi içinde olduğu; İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği; belirtilen istisnalar dışında kalan ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde kabil olduğu ve dava açma süresi geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği kabul edilmiştir. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; idarece memura yapılan haksız ödemelerin dava açma süresi içerisinde istenebileceği, bu süre geçtikten sonra ise ancak yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde ödemenin geri alınabileceği kabul edilmiş ve yerleşik idari yargı kararları da bu doğrultuda istikrar bulmuştur.

Muhasebat Genel Müdürlüğü 16 Sıra No’lu Genel Tebliğine göre, bu kararda  kişilerden alacakların sürüncemede bırakılmadan ve zaman aşımına uğratılmadan takip edilerek, kanuni faizi ile birlikte tahsil edilmesi esas olduğu belirtilerek kişilerden alacaklar konusunu oluşturan yersiz, fazla ve haksız ödemelerin geri alınmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemlerin borçlular tarafından dava konusu edilmemesi veya idare aleyhine sonuç doğuracak işlem tesis edilmemesi bakımından, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 14/6/1974 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 22/12/1973 tarihli ve E. No. 1968/8, K.No.1973-14 sayılı kararının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir. Çünkü, içtihatlar, hukukun yazılı kaynakları arasında sayılmakta ve içtihadı birleştirme kararları, benzer olaylarda mahkemeleri bağlayıcı bir nitelik kazanmış bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin yapacakları işlemlerde, bu kararlarda belirtilen hususlara uymaları gerekmektedir. 

Benzer konudaki bir Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 27/01/1973 tarih ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı kararında da  “Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine, bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınamayacağına, bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine, bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alınması durumunda, geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında, artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine ve içtihatların bu yolda birleştirilmesine…” karar verilmiştir. 

Güncel bir Uyuşmazlık Mahkemesi 2020/686 E, 2021/487 K. 18/10/2021 tarihli kararına göre de “yanlış bir şart tasarrufun idare tarafından geri alınmasından dolayı ödenmiş fazla paraların geri istenmesi davalarında, kamu yararı ile kişisel yararı uzlaştıracak, kamu ve hukuk düzenini sarsmayacak, aksine, bunlara güven ve devamlılık sağlayacak nitelikte en adil ve hukuki bir norm olarak iptal davası süresini, genel olarak yanlış şart tasarrufu, geriye yürür şekilde geri almak için bir sınır olarak kabul etmek, bu süre geçtikten sonra tasarrufun ancak ilerisi için hüküm ifade edecek şekilde geri alınabileceği, daha doğrusu ilerisi için değiştirilebileceği, tarzında bir sonuca varmak gerekir. Belirtilen süreler geçtikten sonra idare yanlış tasarrufunu geri alsa bile, geçmişteki durumlar artık kazanılmış durum niteliğinde olacağından, yanlış işleme dayanılarak yapılmış ödemelerin sebepsiz olduğu da ileri sürülemeyecek ve geri istenmesi mümkün olmayacaktır…” denmiştir. 

Belirttiğimiz kural ve istisnalarda, 70’li yıllardan beri kanun düzenlemesi ile yargı içtihatları arasında bir uyumsuzluk göze çarpmaktadır. Bu da idarelerin çoğu zaman, yanlış değerlendirme yapmasına yol açmaktadır. 

Dava Açılması 

Bu bakımdan, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödenen tazminatların yersiz ödeme olarak değerlendirilip geri istenmesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12. maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi kapsamında sayılıp sayılamayacağı açılan davalarda mahkemelerce değerlendirilecektir. 

Zira, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12. maddesindeki düzenleme ile, devlet memurlarının görevleri sırasında sebebiyet verdikleri zararlardan dolayı sorumlulukları ile zararın nasıl tahsil edileceği açıklanmış olmakla birlikte; mali hakları düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsilini düzenleyen bu madde ile çözümlenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği konusunda, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde öncelikle kamu zararının tanımı yapılmış, sonrasında kamu zararının belirlenmesindeki kriterler sayılarak kapsam belirlenmiştir. 

Kamu kurumları, bu maddeye dayanarak kamu zararını gerekçe göstererek yapılan ödemeyi yasal faiziyle geri istemektedir. Halbuki, ortada mevzuatta olmayan bir ödemenin yapılması değil mevzuatta öngörülen bir ödemenin yapılması sırasında idarece hataya düşülmesi durumu söz konusudur. 

Buna göre, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödenen tazminatlara ilişkin idari işlem yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işlemini her zaman geri alabilse de, bunun dışında kalan hallerde idare hatalı işlemini sadece dava açma süresi içinde geri alabilecek, bu süre geçtikten sonra idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesi gereği geri alamayacaktır. Bunun sonucu olarak da örneğin, 18 ay boyunca hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödenen tazminatların ancak iptal edildikten sonraki kısımlarını geri istenebilecektir. 

Can Hukuk Bürosu

KAMULAŞTIRMA

Kamulaştırma Nedir?

Av. Ahmet Can

Devlet, kamu yararının gerektirdiği durumlarda, kişilerin kendi mülkiyetinde bulunan taşınmaz malı kamulaştırma kararı alarak ve bedelini ödeyerek kamulaştırabilir. Devlet, yararına kamulaştırma hak ve yetkisi tanınan kamu tüzel kişileri ile kamu kurum ve kuruluşlarını olan kamu idareleri eliyle bu işlemleri gerçekleştirir. Anayasa’nın 46. maddesinin birinci fıkrasında da “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir” denilmiştir. Türk hukukunda idarelerin kamu hizmetlerini yerine getirirken ihtiyaç duydukları ancak kendilerine ait olmayan taşınmazlar üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri kural olarak kamulaştırma ile mümkündür.  Kamulaştırma, mülkiyet hakkının idarenin tek taraflı tasarrufu ile malikin rızası olmaksızın kısıtlandığı veya sona erdirildiği istisnai hâllerden biridir.  Anayasa’da temel haklardan biri olarak düzenlenen mülkiyet hakkı üzerinde yarattığı etkiden dolayı Anayasa koyucu kamulaştırmayı özel olarak düzenlemiştir.  Bu itibarla kişinin mülkiyet hakkının rızası dışında tek taraflı bir işlem ile sonlandırılmasının Anayasa’ya aykırı olmaması için Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen usullere uyulması gerekmektedir. Zira, Anayasa’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır.  Birey özgürlüğü ile doğrudan ilgili olan mülkiyet hakkı bireye emeğinin karşılığına sahip olma ve geleceğe yönelik planlar yapma imkânı tanıyan temel bir haktır.  Mülkiyet hakkı, genel olarak bir kimsenin başkasına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla bir şeyden dilediği biçimde yararlanma, tasarruf etme, başkasına devretme, kullanım biçimini değiştirme, harcama ve tüketme yetkilerini kapsamaktadır. Anayasa’nın kamulaştırmayı düzenleyen 46. maddesine göre temel unsurunun kamu yararı olduğu kabul edilen kamulaştırma, özel mülkiyet alanına devletin bir müdahalesidir.  Kamulaştırma işlemi, taşınmaza el koymaya zorunlu kalındığında kamu yararının özel mülkiyet hakkından üstün tutulduğu durumlarla sınırlı olarak ve Anayasa’da belirlenen usul güvenceleri izlenerek yapıldığında hukuka uygun sayılır (AYM, E.2017/110, K.2017/133, 26/7/2017, § 11; Şevket Karataş [GK], B. No: 2015/12554, 25/10/2018, § 45). Kamulaştırma Bedelinin Peşin Ödenmesi İdareler, kanunlarla ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleriyle yapmak yükümlülüğünde bulundukları kamu hizmetlerinin veya teşebbüslerinin yürütülmesi için gerekli olan taşınmaz malları, kaynakları ve irtifak haklarını; bedellerini nakden ve peşin olarak suretiyle kamulaştırma yapabilirler. Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanların bedeli, her halde peşin ödenir. Kamulaştırma Bedelinin Taksitle Ödenmesi Büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla yapılacak kamulaştırmalarda ise, peşin ödemeye istisna getirilmiştir. Buna göre, bu tip kamulaştırmalarda, bir gerçek veya özel hukuk tüzel kişisine ödenecek kamulaştırma bedelinin o yıl Genel Bütçe Kanununda gösterilen miktarı, nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak bu miktar, kamulaştırma bedelinin altıda birinden az olamaz. Bu miktarın üstünde olan kamulaştırma bedelleri, peşin ödeme miktarından az olmamak ve en fazla beş yıl içinde faiziyle birlikte ödenmek üzere eşit taksitlere bağlanır. Taksitlere, peşin ödeme gününü takip eden günden itibaren, Devlet borçları için öngörülen en yüksek faiz haddi uygulanır. Kamulaştırma Ödeneği İdarelerce yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemlerine başlanılamaz. İrtifak Hakkının Kurulması Taşınmaz malın mülkiyetinin kamulaştırılması yerine, amaç için yeterli olduğu takdirde taşınmaz malın belirli kesimi, yüksekliği, derinliği veya kaynak üzerinde kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı kurulabilir. Ancak, maliklerinin mülkiyet hakkının kullanılmasının engellenmemesi, can ve mal güvenliği bakımından gerekli önlemlerin alınması kaydıyla, kamu yararına dayalı olarak taşınmazların üstünde teleferik ve benzeri ulaşım hatları ile her türlü köprü, taşınmazların altında metro ve benzeri raylı taşıma sistemleri “ile tünel” yapılabilir. Taşınmazların mülkiyet hakkının kullanımının engellenmemesi hâlinde, taşınmazlara ilişkin herhangi bir kamulaştırma yapılmaz. Yapılan yatırım nedeniyle taşınmaz maliklerinden değer artış bedeli alınamaz. Kamulaştırmasız El Koymadan Kaynaklanan daimi irtifak hakkı tesisine ilişkin tazminat davası Bu davayı, taşınmazı üzerinden Enerji Nakil Hattı geçirilmek suretiyle idare tarafından fiilen işgal edilen malikler açabilir. Davanın yasal dayanağı Türk Medeni Kanunu 683. maddesi ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 11 ve 12. maddeleridir. Talep edilecek tazminat, dava konusu taşınmaza kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminattır. Dava konusu taşınmaza ait tapu kaydı, emsal bilgileri, İmar İşlem dosyası, Emlak Vergi Beyanı celp edilir. Mahkemece, taşınmaz mahallinde fen, elektrik, inşaat, ziraat ve SPK lisanlı gayrimenkul değerleme uzmanı bilirkişileri eşliğinde keşif yapılır, keşif sonrası düzenlenen fen bilirkişileri raporu ile değerleme bilirkişi heyeti raporları mahkemeye sunulur. Sunulan bilirkişi raporunda, taşınmaz malikinin hissesine düşen irtifak hakkı bedeli hesaplanır, fen bilirkişi tarafından dava konusu parsele ait krokisi mahkemeye sunulur. Belirlenen irtifak bedeli üzerinden dava ıslah harcı davacı tarafından mahkeme dosyasına yatırılır. Daha sonra mahkeme tarafından bilirkişi heyetinin emsal satış olarak kabul ettiği taşınmazın satış akdi, vergi kayıtları celp edilir. Mahkemece, dava konusu taşınmaza kamulaştırma işlemi yapılıp yapılmadığı, taşınmaz üzerinden enerji nakil hattı geçirilmek suretiyle el atılıp atılmadığı, el atılmışsa karşılığında bir bedel ödenip ödenmediği, el atma tarihinin 04.11.1983 tarihinden sonra olup olmadığı, taraflar arasında uzlaşmanın bulunup bulunmadığı tespit edilmesi dava şartları ve davanın kabulü açısından önemlidir. Mahkemece, dava konusu taşınmazın üzerinden davalı idareye ait enerji nakil hattı geçtiği, taşınmaz üzerinden enerji nakil hattı geçirilmesi nedeni ile değer düşüklüğünün kamulaştırmasız el atma bedeli olarak tespitine, taşınmaz üzerinde irtifak hakkı nedeniyle meydana gelen yapılı değer kaybının davacıya ödenmesine karar verilir. Buna göre mahkeme tarafından,

  • Davanın kabulü ile dava konusu taşınmazın, fen bilirkişi tarafından düzenlenen bilirkişi raporundaki krokide gösterilen kısım yönünden davalı TEİAŞ lehine daimi irtifak hakkı tesisine, bilirkişi raporunun kararın eki sayılmasına,
  • Tespit edilen irtifak hakkı bedelinin taşınmaz üzerindeki tüm takyidatlar bedele yansıtılmak suretiyle dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı idareden alınarak davacı taşınmaz malikine verilmesine karar verilir.

Kamu Yararı Kararı Kamulaştırma işlemlerine başlanabilmesi için kamu idarelerinin kamu yararı kararı vermesi gerekir. Ancak, onaylı imar planına veya ilgili bakanlıklarca onaylı özel plan ve projesine göre yapılacak hizmetler için ayrıca kamu yararı kararı alınmasına gerek yoktur. Bu durumlarda yetkili icra organınca kamulaştırma işlemine başlanıldığını gösteren bir karar alınır. Kamu Yararı Kararı Verecek İdareler Kamu yararı kararı, Kamu idareleri ve kamu tüzel kişileri; bakanlık, köy ihtiyar kurulu, belediye encümeni, il daimi encümeni, il idare kurulu, Yükseköğretim Kurulu, Üniversite yönetim kurulu , Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu yönetim kurulu, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu yönetim kurulu, ilçe idare kurulu, il idare kurulu, Cumhurbaşkanı tarafından verilir. Bununla birlikte, kamu kurumları yararına kamulaştırmalarda yönetim kurulu veya idare meclisi, bunların olmaması halinde yetkili idare organları ile gerçek kişiler yararına kamulaştırmalarda bu kişilerin, özel hukuk tüzel kişileri yararına kamulaştırmalarda ise; yönetim kurulları veya idare meclislerinin, yoksa yetkili yönetim organlarının başvuruları üzerine gördükleri hizmet bakımından denetimine bağlı oldukları köy, belediye, özel idare veya bakanlık kamu yararı kararı vermeye yetkilidir. Bu kamu yararı kararı verildikten sonra kamu yararı kararını onaylayacak idarelere ise bir üst idare tarafından onaylanacaktır. Bu onay işlemi olmadan kamu yararı kararı tamamlanmış olmaz. Ancak, Cumhurbaşkanı veya bakanlıklar tarafından verilen kamu yararı kararlarının ayrıca onaylanması gerekmez. Kamu Yararı Kararını Onaylayacak İdareler Kamu yararı kararı, Köy ihtiyar kurulları ve belediye encümenleri kararları, ilçelerde kaymakamın, il merkezlerinde valinin onayı ile tamamlanır. Kamu yararı kararı İlçe idare kurulları, il daimi encümenleri ve il idare kurulları kararları valinin,onayı ile tamamlanır. Kamu yararı kararı, Üniversite yönetim kurulu kararları, rektörün onayı ile tamamlanır. Kamu yararı kararı, Yükseköğretim Kurulu kararları, Kurul başkanının onayı ile tamamlanır. Kamu yararı kararı, Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu yönetim kurulu kararları, genel müdürün onayı ile tamamlanır. Kamu yararı kararı, Atatürk Kültür, Dil ve Tarih Yüksek Kurumu Yönetim Kurulu kararları Yüksek Kurum Başkanının onayı ile tamamlanır. Kamu yararı kararı, Kamu kurumları yönetim kurulu veya idare meclisleri veya yetkili idare organları kararları, denetimine bağlı oldukları bakanın, onayı ile tamamlanır. Kamu yararı kararı gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişileri yararına; köy, belediye veya özel idarece verilen kararlar, valinin onayı ile tamamlanır. Onaylı imar planına veya ilgili bakanlıklarca onaylı özel plan ve projesine göre yapılacak hizmetler için ayrıca kamu yararı kararı alınmasına gerek olmadığı için onaylanmasına da gerek yoktur. Bu durumlarda yetkili icra organınca kamulaştırma işlemine başlanıldığını gösteren bir karar alınır. Kamulaştırmadan Önce Yapılacak İşlemler Ve İdari̇ Şerh Kamulaştırmayı yapacak idare, kamulaştırma veya kamulaştırma yolu ile üzerinde irtifak hakkı kurulacak taşınmaz malların veya kaynakların sınırını, yüzölçümünü ve cinsini gösterir ölçekli planını yapar veya yaptırır; kamulaştırılan taşınmaz malın sahiplerini, tapu kaydı yoksa zilyetlerini ve bunların adreslerini, tapu, vergi ve nüfus kayıtları üzerinden veya ayrıca haricen yaptıracağı araştırma ile belgelere bağlamak suretiyle tespit ettirir. İlgili vergi dairesi idarenin isteği üzerine taşınmaz mal ve kaynakların vergi beyan ve değerlerini, vergi beyanı bulunmadığı hallerde beyan yerine geçecek takdir edilecek değeri en geç bir ay içerisinde verir. İdare kamulaştırma kararı verdikten sonra kamulaştırmanın tapu siciline şerh verilmesini kamulaştırmaya konu taşınmaz malın kayıtlı bulunduğu tapu idaresine bildirir. Bildirim tarihinden itibaren malik değiştiği takdirde, mülkiyette veya mülkiyetten gayri aynî haklarda meydana gelecek değişiklikleri tapu idaresi kamulaştırmayı yapan idareye bildirmek zorundadır. İdare tarafından, şerh tarihinden itibaren altı ay içinde kamulaştırma bedelinin mahkemece tespitiyle idare adına tescili isteğinde bulunulduğuna dair mahkemeden alınacak belge tapu idaresine ibraz edilmediği takdirde, bu şerh tapu idaresince resen sicilden silinir. Satın Alma Usulü İdarelerin, tapuda kayıtlı olan taşınmaz mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulamaları esastır. Kamulaştırma kararının alınmasından sonra kamulaştırmayı yapacak idare, kamulaştırma bedelinin tespit esaslarına göre ve konuyla ilgili uzman kişi, kurum veya kuruluşlardan da rapor alarak, gerektiğinde Sanayi ve Ticaret Odalarından ve mahalli emlak alım satım bürolarından alacağı bilgilerden de faydalanarak taşınmaz malın tahmini bedelini tespit etmek üzere kendi bünyesi içinde en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla kıymet takdir komisyonunu görevlendirir. Ayrıca idare, tahmin edilen bedel üzerinden pazarlıkla satın alma ve trampa işlemlerini yürütmek ve sonuçlandırmak üzere kendi bünyesi içinden en az üç kişiden teşekkül eden bir veya birden fazla uzlaşma komisyonunu görevlendirir. İdare, kıymet takdir komisyonunca tespit edilen tahmini bedeli belirtmeksizin, kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz mal, kaynak veya bunların üzerindeki irtifak haklarının bedelinin peşin ya da ödenmesi suretiyle ve pazarlıkla satın almak veya idareye ait bir başka taşınmaz malla trampa yoluyla devralmak istediğini resmi taahhütlü bir yazıyla malike bildirir. Malik veya yetkili temsilcisi tarafından, bu yazının tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içinde, kamulaştırmaya konu taşınmaz malı pazarlıkla ve anlaşarak satmak veya trampa isteği ile birlikte idareye başvurulması hâlinde; komisyonca tayin edilen tarihte pazarlık görüşmeleri yapılır, tespit edilen tahminî değeri geçmemek üzere bedelde veya trampada anlaşmaya varılması hâlinde, yapılan bu anlaşmaya ilişkin bir tutanak düzenlenir ve anlaşma konusu taşınmaz malın tüm hukuki ve fiili vasıfları ile kamulaştırma bedelini, malikin kimlik bilgilerini ve taşınmazların tapuda tesciline veya terkinine dair kabul beyanlarını da ihtiva eden tutanak, malik veya yetkili temsilcisi ve komisyon üyeleri tarafından imzalanır. Bu tutanak malikin ferağ beyanı ve tapuda idare adına yapılacak tescilin hukuki sebebi sayılır. İdarece, anlaşma tutanağının tanzim tarihinden itibaren en geç kırk beş gün içinde, tutanakta belirtilen bedel hazır edilerek, idarenin anlaşma tutanağı ve kamulaştırma öncesi taşınmaz üzerindeki tüm takyidat ve haklardan arındırıldığını bildiren yazıya istinaden idare adına tapuya resen tescil veya terkin edilir. Tapuya resen tescil veya terkinden sonra kamulaştırma bedeli kendilerine ödenir. Bu yolla satın alınan veya trampa edilen taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkı, sahibinden kamulaştırma yolu ile alınmış sayılır ve bu şekilde yapılan kamulaştırmaya veya bedeline karşı itiraz davaları açılamaz. Anlaşma olmaması veya ferağ verilmemesi halinde idare, topladığı bilgi ve belgelerle, yaptırmış olduğu bedel tespiti ve bu husustaki diğer bilgi ve belgeleri bir dilekçeye ekleyerek taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine müracaat eder ve taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin, peşin veya taksitle ödenmesi karşılığında, idare adına tesciline karar verilmesini ister. Kadastro Görmemiş Yerlerde Tespit İşlemi İdare, tapulama veya kadastrosu yapılmamış yerlerin durumunun tespiti için mahallin mülki amirine müracaatla kamulaştırma yapılacak yerde iki asıl ve iki yedek olmak üzere dört bilirkişinin seçilmesini ister. Mülki amir idarenin bu istemi üzerine sekiz gün içerisinde bilirkişilerin seçilmesini ve sulh hukuk mahkemesinde yeminlerinin yaptırılarak isimlerinin kamulaştırmayı yapacak idareye bildirilmesini sağlar. Tespit sırasında muhtar veya vekili, ihtiyar kurulundan iki üye ve iki bilirkişi birlikte görev yaparlar. Kamulaştırma Bedeli̇ni̇n Mahkemece Tespi̇ti̇ Ve Taşınmaz Malın İdare Adına Tesci̇li̇, Yargılama Usulü Kamulaştırmanın satın alma usulü ile yapılamaması halinde idare, topladığı bilgi ve belgelerle, yaptırmış olduğu bedel tespiti ve bu husustaki diğer bilgi ve belgeleri bir dilekçeye ekleyerek taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine müracaat eder ve taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin, peşin veya taksitle ödenmesi karşılığında, idare adına tesciline karar verilmesini ister. Mahkeme, idarenin başvuru tarihinden itibaren en geç otuz gün sonrası için belirlediği duruşma gününü, dava dilekçesi ve idare tarafından verilen belgelerin birer örneği de eklenerek taşınmaz malın malikine meşruhatlı davetiye ile veya ilan yoluyla tebligat suretiyle bildirerek duruşmaya katılmaya çağırır. Duruşma günü idareye de tebliğ olunur. Mahkemece malike doğrudan çıkarılacak meşruhatlı davetiyede veya ilan yolu ile yapılacak tebligatta; a) Kamulaştırılacak taşınmaz malın tapuda kayıtlı bulunduğu yer, mevkii, pafta, ada, parsel numarası, vasfı, yüzölçümü, b) Malik veya maliklerin ad ve soyadları, c) Kamulaştırmayı yapan idarenin adı, d) 30 gün içerisinde, tebligat veya ilan tarihinden itibaren kamulaştırma işlemine idari yargıda iptal veya adli yargıda maddi hatalara karşı düzeltim davası açabilecekleri, e) Açılacak davalarda husumetin kime yöneltileceği, f) 30 gün içerisinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal davası açanların, dava açtıklarını ve yürütmenin durdurulması kararı aldıklarını belgelendirmedikleri takdirde, kamulaştırma işleminin kesinleşeceği ve mahkemece tespit edilen kamulaştırma bedeli üzerinden taşınmaz malın kamulaştırma yapan idare adına tescil edileceği, g) Mahkemece tespit edilen kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına hangi bankaya yatırılacağı, h) Konuya ve taşınmaz malın değerine ilişkin tüm savunma ve delilleri, tebliğ tarihinden itibaren on gün içinde mahkemeye yazılı olarak bildirmeleri gerektiği, Belirtilir. Mahkemece, kamulaştırılacak taşınmaz malın bulunduğu yerde mahalli gazete çıkıyor ise, bu mahalli gazetelerden birisinde ve Türkiye genelinde yayımlanan gazetelerin birisinde kamulaştırmanın ve belgelerin özeti en az bir defa yayımlanır. Mahkemece belirlenen günde yapılacak duruşmada hakim, taşınmaz malın bedeli konusunda tarafları anlaşmaya davet eder. Tarafların bedelde anlaşması halinde hakim, taraflarca anlaşılan bu bedeli kamulaştırma bedeli olarak kabul eder ve kamulaştırma bedeli olarak anlaşılan miktar peşin ve nakit olarak, hak sahibi adına bankaya yatırılır. Tarafların anlaşamaması halinde hâkim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen bedelin idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit edilen bedelden az olması durumunda hâkim tarafından tespit edilen bedel, fazla olması durumunda idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedel, peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, kalanı ise bedele ilişkin kararın kesinleşmesine kadar üçer aylık vadeli hesapta nemalandırılmak ve kesinleşen karara göre hak sahibine verilmek üzere mahkemece belirlenecek banka hesabına yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Kamulaştırma taksitlendirme ile yapılmış ise ilk taksitin yine peşin ve nakit olarak hak sahibi adına, hak sahibi tespit edilememiş ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere 10 uncu maddeye göre mahkemece yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdarece, kamulaştırma bedelinin hak sahibi adına yatırıldığına, hâkim tarafından kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen bedelin idarenin kıymet takdir komisyonunca tespit ettiği bedelden fazla olması halinde fazla olan tutarın bloke edildiğine veya hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda ise ileride ortaya çıkacak hak sahibine verilmek üzere bloke edildiğine dair makbuzun ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin hak sahibine ödenmesine karar verilir ve bu karar, tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Tescil hükmü kesin olup, tarafların bedele ilişkin istinaf veya temyiz hakları saklıdır. İstinaf veya temyiz incelemesi sonucunda kesinleşen kamulaştırma bedeli, hak sahibine peşin ve nakit olarak ödenen tutardan daha az olması durumunda aradaki fark ilgilisinden talep edilir. İdare tarafından hak sahibi adına yapılan ödeme tarihi ile geri ödemeye ilişkin yazının ilgilisine tebliğ edildiği tarih arasındaki süre için faiz alınmaz. Mahkemece yapılan duruşmada tarafların bedelde anlaşamamaları halinde hakim, en geç on gün içinde keşif ve otuz gün sonrası için de duruşma günü tayin ederek, bilirkişiler marifetiyle ve tüm ilgililerin huzurunda taşınmaz malın değerini tespit için mahallinde keşif yapar. Yapılacak keşifte, taşınmaz malın bulunduğu yerin bağlı olduğu köy veya mahalle muhtarının da hazır bulunması amacıyla, muhtara da davetiye çıkartılır ve keşifte hazır bulunması temin edilerek, muhtarın beyanı da alınır. Bilirkişiler, taraflar ve diğer ilgililerin beyanını da dikkate alarak, kamulaştırma bedeline ilişkin esaslar doğrultusunda taşınmaz malın değerini belirten raporlarını onbeş gün içinde mahkemeye verirler. Mahkeme bu raporu, duruşma günü beklenmeksizin taraflara tebliğ eder. Yapılacak duruşmaya hakim, taraflar veya vekillerini ve bilirkişileri çağırır. Bu duruşmada tarafların bilirkişi raporlarına varsa itirazları dinlenir ve bilirkişilerin bu itirazlara karşı beyanları alınır. Tarafların bedelde anlaşamamaları halinde gerektiğinde hâkim tarafından onbeş gün içinde sonuçlandırılmak üzere yeni bir bilirkişi kurulu tayin edilir ve hâkim, tarafların ve bilirkişilerin rapor veya raporları ile beyanlarından yararlanarak adil ve hakkaniyete uygun bir kamulaştırma bedeli tespit eder. Mahkemece tespit edilen bu bedel, taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkının kamulaştırılma bedelidir. Kamulaştırma bedelinin tespiti için açılan davanın dört ay içinde sonuçlandırılamaması hâlinde, tespit edilen bedele bu sürenin bitiminden itibaren kanuni faiz işletilir. Mahkemece yapılacak bu işlemlerde, mahkemenin davetine uymayanlar olduğu takdirde ilgilinin yokluğunda yapılır. Hak sahibinin tespit edilemediği durumlarda mahkemece, kamulaştırma bedelinin üçer aylık vadeli hesaba dönüştürülerek nemalandırılması amacıyla gerekli tedbirler alınır. Kamulaştırılması yapılan taşınmaz mal, tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir niteliğe dönüşmüş ise, istek halinde mahkemece sicil kaydının terkinine karar verilir. Bu tescil ve terkin işlemi sırasında mal sahiplerinin bu taşınmaz mal nedeniyle vergi ilişkisi aranmaz. Ancak, tapu dairesi durumu ilgili vergi dairesine bildirir. 30 gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı hak sahipleri tarafından idari yargıda iptal davası açılması ve idari yargı mahkemelerince de yürütmenin durdurulması kararı verilmesi halinde mahkemece, idari yargıda açılan dava bekletici mesele kabul edilerek bunun sonucuna göre işlem yapılır. Kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal veya maddi hatalara karşı adli mahkemelerde açılacak düzeltim davalarında hangi idareye husumet yöneltileceğinin davetiye ve ilanda açıkça belirtilmemiş veya yanlış gösterilmiş olması nedeniyle davada husumet yanlış yöneltilmiş ise, gerçek hasma tebligat yapılmak suretiyle davaya devam olunur. Mahkeme heyetinin harcırahları, bilirkişilerin ve keşifte dinlenilen muhtarın mahkemece takdir edilecek ücretleri ile, tapu harçları ve diğer giderler kamulaştırmayı yapan idarece ödenir. Kamulaştırma bedelinin tespiti ve taşınmazın idare adına tescili davalarında, davacı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemez. 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 10. maddesine göre açılan Kamulaştırma Bedel Tesbiti Ve Tescil Davası Bu dava, taşınmaz maliki ile pazarlık görüşmesi sonucu taşınmaz bedeli üzerinde anlaşma sağlanamaması, bu şekilde kamulaştırma işleminin satın alma yöntemiyle yapılamaması halinde idare tarafından açılır. Davacı kamu kurumu taşınmazın malikinin davalılar olduğunu, taşınmaz hakkında kamu yararı kararı alındığını, taşınmazların kamulaştırılmasına karar verilen bölgede bulunduğunu ve söz konusu taşınmazın kamulaştırılmasını, taşınmazın değerinin tespitine ve mevcut tapu kaydının iptali ile haciz, ipotek ve her türlü takyidattan arındırılmış olarak davacı kamu kurumu adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep eder. Bu davada, kendisine dava açılan taşınmaz malikleri, mahkemede davacı idarenin taşınmaz için belirlediği bedelin düşük olduğunu, arttırılması gerektiğini belirterek, rayiç fiyatın altında kalan taşınmazın bedelinin tespiti ile buna göre karar verilmesini talep edebilir. Bu anlamda, kamulaştırma konusunda uzman bir avukat tarafında temsil davanın usulü, emsal rayiç bedellerin ortaya çıkarılması noktasında önemlidir. Mahkeme, dava konusu taşınmazın tapu kaydı ve emsal taşınmaz bilgilerini ve taraflarca sunulan emsal taşınmazla ait kayıtlarını Tapu Sicil Müdürlüğünden, imar durumunu belediyeden, birleşik krokisini Kadastro Müdürlüğünden celp eder. Toplanan delillerle birlikte dava konusu taşınmaz başında 2942 Sayılı Yasa’nın 10. ve 15. Maddelerine uygun şekilde oluşturulan bilirkişi heyeti ile keşif yapılır. Keşif sonrasında fen bilirkişisi tarafından bilirkişi raporu ve krokisinde dava konusu taşınmazları ve emsal taşınmazları belirlenir. Kamulaştırma bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın dava tarihi itibari ile değeri tespit edilir. Davacı idare kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen tutarı Bankaya yatırdığını mahkemeye bildirir ve dekontu mahkemeye ibraz eder. Alınan raporun bilimsel verileri içerdiği, dosyaya sunulan emsal taşınmazlarla ve diğer mahkemelerce yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporlarındaki değer tespitleriyle de uyumlu olduğu anlaşıldığında, mahkemece yeterli görülen bilirkişi raporu mahkeme hükmüne dayanak yapılır. Bunun sonucunda mahkeme tarafından,

  • Davanın Kabulü ile; davaya konusu taşınmazın davaya konu oluşturan ve Fen bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda gösterilen kısmının davalılar adına olan mevcut tapu kaydının iptali ile, söz konusu taşınmaz kısmının TMK’nın 999.maddesi gereğince yol olarak tapudan terkinine,
  • Taşınmazın kamulaştırma bedeli olarak belirlenen bedelin varsa taşınmaz üzerindeki tüm ipotek, haciz vs. diğer tüm takyidatlar bedele yansıtılmak suretiyle tapu maliki davalılara tapudaki hisseleri oranında ödenmesine,
  • 2942 sayılı yasanın 10.maddesinin 6459 sayılı yasanın 6.maddesi ile eklenen hüküm uyarınca dava dört aylık süre içinde sonuçlandırılamadığından, karar tarihine kadar belirlenen kamulaştırma bedeline yasal faiz yürütülmesine,
  • taşınmazın tapudan terkinine ilişkin karar bakımından kesin olmak üzere, ancak taşınmazın bedelinin tespiti ve bunun ödenmesi yönünden gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde Yargıtay’da temyiz yasa yolu açık olmak üzere olmak üzere karar verilir.

Kamulaştırma Bedeli̇ni̇n Tespi̇ti̇ Esasları Oluşturulacak bilirkişi kurulu, kamulaştırılacak taşınmaz mal veya kaynağın bulunduğu yere mahkeme heyeti ile birlikte giderek, hazır bulunan ilgilileri de dinledikten sonra taşınmaz mal veya kaynağın; a) Cins ve nevini, b) Yüzölçümünü, c) Kıymetini etkileyebilecek bütün nitelik ve unsurlarını ve her unsurun ayrı ayrı değerini, d) Varsa vergi beyanını, e) Kamulaştırma tarihindeki resmi makamlarca yapılmış kıymet takdirlerini, f) Arazilerde, taşınmaz mal veya kaynağın mevkii ve şartlarına göre ve olduğu gibi kullanılması halinde getireceği net gelirini, g) Arsalarda, kamulaştırma gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre satış değerini, h) Yapılarda, resmi birim fiyatları ve yapı maliyet hesaplarını ve yıpranma payını, ı) Bu fıkrada belirtilen unsurlara göre tespit edilen arazi bedelinin yarısını geçmemek ve her bir ölçünün etkisi açıklanmak kaydıyla bedelin tespitinde etkili olacak diğer objektif ölçüleri, esas tutarak düzenleyecekleri raporda bütün bu unsurların cevaplarını ayrı ayrı belirtmek suretiyle ve ilgililerin beyanını da dikkate alarak “Sermaye Piyasası Kurulu tarafından kabul edilen değerleme standartlarına uygun,” gerekçeli bir değerlendirme raporuna dayalı olarak taşınmaz malın değerini tespit ederler. Taşınmaz malın değerinin tespitinde, kamulaştırmayı gerektiren imar ve hizmet teşebbüsünün sebep olacağı değer artışları ile ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği kar dikkate alınmaz. Kamulaştırma yoluyla irtifak hakkı tesisinde, bu kamulaştırma sebebiyle taşınmaz mal veya kaynakta meydana gelecek kıymet düşüklüğü gerekçeleriyle belirtilir. Bu kıymet düşüklüğü kamulaştırma bedelidir. Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilmesi, kamu yararının bulunması, kamulaştırma kararının kanunda gösterilen esas ve usullerine uyulması, gerçek karşılığın, kural olarak peşin ve nakden ödenmesi kamulaştırmanın anayasal öğeleridir. Kamulaştırmanın anayasal öğelerinden biri “gerçek karşılık” olduğundan, kamulaştırılan taşınmazın bedelinin tespiti “gerçek karşılık” ölçütüne uygun olması gerekmektedir. Mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır. Bir kişinin sahibi olduğu bir mülkte gelecekte meydana gelebilecek değer artışını veya o mülkün ilerisi için düşünülen kullanma şekillerine göre getireceği düşünülen kârı içeren mülkiyeti kazanma hakkı, kişinin bu konudaki menfaati ne kadar güçlü olursa olsun korunan mülkiyet kavramı içerisinde değildir. Gelecekte elde edilecek bir kazanç kazanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia mevcut olmadığı sürece bir mülk olarak değerlendirilemez. Kişilerin hukuken malik bulunmadıkları malvarlığı değerlerine yönelik mülk edinme beklentileri, mülkiyet hakkı kapsamında koruma görmemektedir. Usulsüz Tebligat  Usulüne uygun kamulaştırma tebligatı yapılmamış kişi açısından kamulaştırma işlemi başlamaz, taşınmazın hükmen idare adına tescili için Kamulaştırma Kanununun 17. maddesi uyarınca açılan davada yapılan tebligatlar kamulaştırma işleminin tebliği yerine geçmez. Bu şartlarda tapuda ferağ verilmemiş ve idari tarafından kamulaştırma bedeli ödendiğine dair herhangi bir belge de ibraz edilemezse, kesinleşmiş bir kamulaştırma işleminin varlığı söz konusu değildir. Bu şartlar varsa, kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat talep edilebilir. Ancak, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 24.6.1994 tarih 1993/3 Esas, 1994/2 Karar sayılı kararı gereğince ferağ işlemi tebligat işlemi yerine geçer. Bu nedenle, taşınmaz üzerinde bir ferağ verilip verilmediğinin tespiti önemlidir. Yargıtay bir kararında “2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 25. maddesi uyarınca hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi mal sahibi açısından usulüne uygun tebligatla başlar. Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; dava konusu taşınmazın isale hattında sebebi ile … Genel Müdürlüğünün 17/05/1990 tarih ve 1990/704 Sayılı kararı ile kamulaştırılmasına karar verildiği, o tarihte yürürlükte bulunan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 7. maddesinde yazılı Tapu ve Vergi kayıtları üzerinden ve haricen tapu maliki davacıların adreslerinin araştırıldığı, Tapu Müdürlüğünce …, …, …,…, … ve … için tek bir adres bildirildiği, bildirilen adrese çıkartılan tebligatların bila tebliğ iade edildiği, belediye tarafından bildirilen adrese tebligat çıkarılmadığı, adı geçenlerin kayıtlı olduğu kütük sıra, cilt ve sahife numaralarının bildirilerek Nüfus Müdürlüğünce adres tespitinin yapılmasının istendiğine ilişkin herhangi bir belgeye dosya içerisinde rastlanmadığı, kolluk vasıtasıyla harici araştırmanın maliklerin bilinen son adreslerinde değil, dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde yapıldığı, Vergi Dairesine yazılan yazı cevabının sunulamadığı gözetildiğinde yapılan ilanen tebliğin geçersiz olduğu anlaşılmıştır.”  Bkz: Yargıtay Kararı  Kısmen Kamulaştırma Kısmen kamulaştırılan taşınmaz malın değeri; a) Kamulaştırılmayan kısmın değerinde, kamulaştırma sebebiyle bir değişiklik olmadığı takdirde, o malın Kamulaştırma Bedeli̇ni̇n Tespi̇ti̇ Esaslarına göre takdir edilen bedelinden kamulaştırılan kısma düşen miktarıdır. b) Kamulaştırma dışında kalan kısmın kıymetinde, kamulaştırma nedeniyle eksilme meydana geldiği takdirde; bu eksilen değer miktarı tespit edilerek, kamulaştırılan kısmın (a) bendinde belirtilen esaslar dairesinde tayin olunan kamulaştırma bedeline eksilen değerin eklenmesiyle bulunan miktardır. c) Kamulaştırma dışında kalan kısmın bedelinde kamulaştırma nedeniyle artış meydana geldiği taktirde ise, artış miktarı tespit edilerek, kamulaştırılan kısmın (a) bendinde belirtilen esaslar dairesinde tayin edilen bedelinden artan değerin çıkarılmasıyla bulunan miktardır. Şu kadar ki, (c) bendi gereğince yapılacak indirme, kamulaştırma bedelinin yüzde ellisinden fazla olamaz. (b) ve (c) bentlerinde sözü edilen bedelin düşüş ve artış miktarları, Kamulaştırma Bedeli̇ni̇n Tespi̇ti̇ Esaslarına göre bedel takdiri suretiyle tespit olunur. Kamulaştırma dışında kalan kısım, imar mevzuatına göre yararlanmaya elverişli olduğu takdirde; kesilen bina, ihata duvarı, kanalizasyon, su, elektrik, havagazı kanalları, makine gibi tesislerden mal sahiplerine kalacak olanlarının eski nitelikleri dairesinde kullanılabilecek duruma getirilebilmeleri için gereken gider ve bedel, belirlenerek kamulaştırma bedeline ilave olunur. Bu masraf ve bedeller (b) bendinde yazılı kıymet düşüklüğü miktarının belirlenmesinde gözönünde tutulmaz. Bir kısmı kamulaştırılan taşınmaz maldan artan kısmı yararlanmaya elverişli bir durumda değil ise, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda dava açılmayan hallerde mal sahibinin en geç kamulaştırma kararının tebliğinden itibaren otuz gün içinde yazılı başvurusu üzerine, bu kısmın da kamulaştırılması zorunludur. Baraj inşası için yapılan kamulaştırmalar sonunda kamulaştırma sahasına mücavir taşınmaz mallar, kamulaştırma işleminin tamamlandığına ilişkin ilanın indirildiği tarihten itibaren bir yıl içinde sahiplerinin yazılı başvurusu üzerine çevrenin sosyal, ekonomik veya yerleşme düzeninin bozulup bozulmadığı, ekonomik veya sosyal yönden yararlanılmasının mümkün olup olmadığı yönlerinden ilgili valilikte kurulan komisyon tarafından incelenir. Komisyonca yapılan inceleme sonucunda çevrenin sosyal, ekonomik veya yerleşme düzeninin bozulduğuna ve taşınmaz maldan yararlanılmasının mümkün olmadığına karar verilmesi halinde taşınmaz mal kamulaştırmaya tabi tutulur. Taşınmaz mal sahibinin bu kapsamda açacağı davalarda ilgili valilik komisyonuna başvurulması dava şartıdır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin hususlar Cumhurbaşkanınca yürürlüğe konulan yönetmelikle düzenlenir. Bu suretle kamulaştırılan mücavir taşınmaz mallar hakkında daha sonra geri iade vs. uygulanmaz. İdare, bu taşınmaz mallar üzerinde imar mevzuatı hükümlerini de göz önünde tutarak dilediği gibi tasarrufta bulunabilir ve gerektiğinde Hazineye bedelsiz olarak devredebilir. Kısmen kamulaştırılan paylı mülkiyete konu taşınmaz mal, evvelce paydaşlar arasında fiilen bölünerek bir veya birkaç paydaşın tasarruf ve yararlanmasına bırakılmış ve yapılan kısmi kamulaştırma bu yerin tamamını veya bir kısmını kapsıyor ise, bu durumda kamulaştırmaya ilişkin işlemler sadece bu paydaş veya paydaşlar hakkında yürütülerek kamulaştırma bedeli payları oranında kendilerine ödenir. Pay veya paydaşların sadece bu kısım için dava hakları vardır. Taşınmaz malın kamulaştırılmayan kısmı üzerinde hakları kalmaz ve adları paydaşlar arasından çıkarılır. Kamulaştırılan bu yerler tapu sicilinde idare adına tescil olunur. Kısmen kamulaştırma işlemlerinin ve baraj inşası için yapılan kamulaştırma işlemlerinin uygulanmasından doğacak anlaşmazlıklar adlî yargıda çözümlenir. Kamulaştırma İşlemlerine Karşı İdari Yargıda İptal Ve Maddi Hatalara Karşı Adli Yargıda Düzeltim Davası ve Dava Hakkı Kamulaştırmaya konu taşınmaz malın maliki tarafından mahkemece yapılan tebligat gününden, kendilerine tebligat yapılamayanlara tebligat yerine geçmek üzere mahkemece gazete ile yapılan ilan tarihinden itibaren otuz gün içinde, kamulaştırma işlemine karşı idari yargıda iptal ve maddi hatalara karşı da adli yargıda düzeltim davası açılabilir. İdari yargıda açılan davalar öncelikle görülür. İştirak halinde veya müşterek mülkiyette, paydaşların tek başına dava hakları vardır. İdare, kamulaştırma belgelerinin mahkemeye verildiği günden itibaren otuz gün içinde maddi hatalara karşı adli yargıda düzeltim davası açabilir. İdare tarafından, tespit olunan malike ve zilyede karşı açılan davaların görülmesi sırasında, taşınmaz malın gerçek malikinin başka bir şahıs olduğu anlaşıldığı takdirde, davaya bu gerçek malik, tapu malikinin daha önce öldüğü sabit olursa mirasçıları da dahil edilmek suretiyle devam olunur. Açılan davaların sonuçları dava açmayanları etkilemez. Taşınmazın İhti̇laflı Bulunması İdare, kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz malın mülkiyeti üzerinde ihtilaf olup olmadığını, taşınmaz malın bulunduğu yerdeki tapu idaresi, kadastro müdürlüğü ve hukuk mahkemelerinden sorarak ve mahallinde araştırma yaparak tespit eder. Yapılan araştırmalar sonucunda, taşınmaz malın tapuda kayıtlı olmakla birlikte mahkemede mülkiyeti üzerinde ihtilaf olduğu veya kadastrosu yapılmasına rağmen kadastro mahkemesinde davalı olduğunun tespit edilmesi halinde idarece, hazırlanan belgelerin tamamı, taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine verilerek, taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin mülkiyet ihtilafıyla ilgili uyuşmazlığın sonucunda belli olacak hak sahibine peşin veya taksitle ödenmesi karşılığında idare adına tesciline karar verilmesi istenir. Mahkemece, taşınmaz mal hakkındaki mülkiyet ihtilafı ile ilgili davanın tüm taraflarına, tebligatların ve ilanların yapılması, taşınmazın kamulaştırma bedelinin tespit edilmesi ve bu bedelin mülkiyet ihtilafıyla ilgili davanın sonucunda belli olacak hak sahibine ödenmek üzere idarece mahkemenin belirttiği bankaya üçer aylık vadeli hesaba yatırılmasından sonra, bu bedelin ileride belli olacak hak sahibine ödenmesine ve taşınmaz malın idare adına tesciline karar verilir ve bu karar tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Mülkiyet ihtilafı ile ilgili davanın sonucunda, hak sahibi olduğuna mahkemece karar verilen kişinin müracaatı üzerine kamulaştırma bedelini tespit eden mahkemenin, paranın bu hak sahibine ödenmesi için bankaya yazacağı talimat üzerine para hak sahibine ödenir. Kamulaştırılması yapılan taşınmaz mal tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir niteliğe dönüşmüş ise, istek halinde mahkemece sicil kaydının terkinine karar verilir. Bu tescil ve terkin işlemi sırasında mal sahiplerinin bu taşınmaz mal nedeniyle vergi ilişkisi aranmaz. Ancak, tapu dairesi durumu ilgili vergi dairesine bildirir. Mahkemece tespit edilen bu bedel taşınmaz mal, kaynak veya irtifak hakkının kamulaştırma bedelidir. Tapuda Kayıtlı Olmayan Taşınmaz Malların Tescili Ve Zilyedin Hakları Öğretide ve Yargıtay’ın devamlılık gösteren uygulamalarında; taşınmaz hakkında derdest ortaklığın giderilmesi davasının, kentsel dönüşüm uygulamasının ya da kamulaştırma işleminin bulunması gibi istisnai durumlarda muhdesatın tespiti davasının açılmasında güncel hukuki yararın bulunduğu kabul edilmektedir. Bahsedilen hukuki yarar davanın sonuna kadar varlığını korumalıdır. (Yargıtay 8. Hukuk Dairesi 2018/12865 E. , 2021/1351 K.) İdare öncelikle, kamulaştırılması kararlaştırılan tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın, kamu mallarından olup olmadığını ilgili yerlerden sormak suretiyle tespit eder. İdarece yapılan bu araştırma sonucunda, kamulaştırılması kararlaştırılan tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malın, kamu mallarından olmadığının, taşınmaz malın zilyedi mevcut olup da zilyetlikle iktisap iddiasında bulunulduğunun tespiti halinde, bilirkişiler marifetiyle mahallinde tahkikat yapar, delilleri toplar ve keyfiyeti bir tutanakla belirtir. Bu tutanakta, taşınmazın yüzölçümü, zilyedin kimliği, vergi kaydı, zilyetliğin başlangıç tarihi ve süresi, mülkiyeti kazanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirtilir. İdarece hazırlanan ve toplanılan belgelerin tamamı, taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesine verilerek, taşınmaz malın kamulaştırma bedelinin tespitiyle, bu bedelin peşin veya taksitle ödenmesi karşılığında idare adına tesciline karar verilmesi istenir. Mahkeme, taşınmaz malın kamulaştırma bedelini tespit eder. Mahkeme, idarece verilen bilgi ve belgelerden, zilyedin kamulaştırma tarihinde taşınmaz malı Türk Kanunu Medenisi hükümleri dairesinde ve zilyetlikle iktisap etmiş olduğunu belirtmeye yeterli gördüğü takdirde, kamulaştırma bedelinin tespitine ilişkin bilirkişi raporunu idareye, bu raporla birlikte idarece verilen diğer belgeleri tespit edilen zilyede tebliğ eder. Ayrıca taşınmaz malın durumu, o yerin en büyük mal memuruna bildirilmekle beraber, taşınmaz malın bulunduğu yerde çıkan mahalli gazetede ve Türkiye genelinde yayımlanan bir gazetede en az bir defa ilan edilir. İlanda; a) Taşınmaz malın bulunduğu yeri, mevkii, sınırı, miktarı, b) Zilyedin kimliği, c) Kamulaştırma bedelinin yatırılacağı banka, d) Konuya ve taşınmaz malın değerine ilişkin tüm savunma ve delillerin, ilan tarihinden itibaren on gün içinde mahkemeye yazılı olarak bildirmeleri gerektiği, e) Hak sahiplerinin son ilandan itibaren bir ay içinde itiraz etmedikleri takdirde, kamulaştırma bedelinin zilyede ödeneceğine karar verileceği, Belirtilir. Son ilandan itibaren otuz gün içinde Hazine veya üçüncü bir kimse tarafından itiraz edilmediği takdirde, mahkemece kamulaştırma bedeli olarak tespit edilen miktarın, peşin ve taksitle kamulaştırma yapılmış ise, ilk taksidin yine peşin ve nakit olarak zilyet adına ilanda belirtilen bankaya yatırılması ve yatırıldığına dair makbuzun ibraz edilmesi için idareye onbeş gün süre verilir. Gereken hallerde bu süre bir defaya mahsus olmak üzere mahkemece uzatılabilir. İdare tarafından kamulaştırma bedelinin zilyet adına yatırıldığına dair makbuzun mahkemeye ibrazı halinde mahkemece, taşınmaz malın idare adına tesciline ve kamulaştırma bedelinin zilyede ödenmesine karar verilir ve bu karar tapu dairesine ve paranın yatırıldığı bankaya bildirilir. Bu müddet içinde Hazine veya üçüncü şahıslar tarafından itiraz edilmesi halinde ise, mahkemece, tespit edilen kamulaştırma bedelinin ileride hak sahipliğini ispat edecek kişiye ödenmek üzere idarece ilanda belirtilen bankada açılacak üçer aylık vadeli hesaba yatırılmasından sonra, taşınmaz malın idare adına tesciline karar verilir. Kamulaştırma bedelinin zilyede verilmiş olması, o taşınmaz malda hak iddia edenlerin genel hükümler dairesinde zilyet aleyhine, bedele istihkak davası açmak hakkını düşürmez. Başkası adına tapulu, sahipsiz ve/veya zilyedi tarafından iktisap edilmemiş yerin kamulaştırmasında binaların asgari levazım bedeli, ağaçların ise takdir olunan bedeli zilyedine ödenir. Kamulaştırma Bedelinin Mahkemece Tespiti Ve Taşınmaz Malın İdare Adına Tescilinden Sonra Taşınmaz Malın Boşaltılması Lehine kamulaştırma yapılan idare adına tapu dairesince tescil edilen taşınmaz malın boşaltılması idarece icra memurundan istenir. İcra memuru taşınmaz malı onbeş gün içinde boşaltmalarını içindekilere tebliğ eder. Bu süre içinde taşınmaz mal boşaltılmazsa icraca boşaltılır. İtiraz ve şikâyet boşaltmayı durdurmaz ve mahkemece ihtiyati tedbir kararı verilemez. Taşınmaz malın boşaltılması sebebiyle mal sahibi ve idare tazminat ile sorumlu tutulamaz. Ekili arazinin boşaltılması hasat sonuna bırakılır. Hasat zamanının beklenmesi mümkün olmadığı hallerde kamulaştırmayı yapan idare, mahkemece takdir edilecek ekin bedelini tazmin etmek şartıyla, arazinin boşaltılmasını talep edebilir. Ekin bedeli yapılan kamulaştırma değerinin tespitinde nazara alınmış ise, taşınmaz malın boşaltılması için tekrar bu bedelin tespit ve ödenmesi gerekmez. Birden Fazla Malik  İştirak halinde veya müşterek mülkiyette, paydaşların tek başına dava hakları vardır. Bu nedenle, kamulaştırma davalarında paydaşlar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. İster taşınmazda mirasçılar olsun ister miras dışı pay sahibi olsun, tüm paydaşlar kendi adlarına kamulaştırma davası açabilir. Kamulaştırma Bedeli̇ni̇n Mahkemece Tespiti Ve Taşınmaz Malın İdare Adına Tescilinden Sonra Kamulaştırmadan Vazgeçme  İdare kamulaştırmanın her safhasında kamulaştırma kararı veren ve onaylayan yetkili merciin kararı ile kamulaştırmadan tek taraflı olarak kısmen veya tamamen vazgeçebilir. Şu kadar ki, dava sırasında vazgeçme halinde dava giderleri ile harç, harcanan emek ve işin önemi gözetilerek mahkemece maktuen takdir olunacak avukatlık ücreti idareye yükletilir. Kamulaştırmanın kesinleşmesinden sonra taşınmaz malların kamulaştırma amacına veya kamu yararına yönelik herhangi bir ihtiyaca tahsisi lüzumu kalmaması halinde, keyfiyet idarece mal sahibi veya mirasçılarına duyurulur. Ancak, bu hüküm kamulaştırmanın kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl geçmiş olması hâlinde uygulanmaz. Bu duyurma üzerine mal sahibi veya mirasçıları, kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte üç ay içinde ödeyerek taşınmaz malı geri alabilir. İade işleminin kamulaştırmanın ve bedelinin kesinleşmesinden sonra bir yıl içinde gerçekleşmesi hâlinde kamulaştırma bedelinin faizi alınmaz. Taşınmaz malı geri almayı kabul etmeyen mal sahibi veya mirasçılarının geri alma hakları da düşer. Ancak, kamulaştırılan taşınmaz mala kamulaştırmayı yapan idare dışında başka bir idare, kamulaştırma yoluyla gerçekleştirebileceği bir kamu hizmeti amacıyla istekli olduğu takdirde, keyfiyet idarece mal sahibi veya mirasçılarına duyurulmaz ve başka bir idareye devredilebileceği veya kiralanabilir. Mal Sahibinin Geri Alma Hakkı Kamulaştırma bedelinin kesinleşmesi tarihinden itibaren beş yıl içinde, kamulaştırmayı yapan idarece veya devir veya tahsis yapılan idarece, kamulaştırma ve devir amacına uygun hiç bir işlem veya tesisat yapılmaz veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilmeyerek taşınmaz mal olduğu gibi bırakılırsa, mal sahibi veya mirasçıları kamulaştırma bedelini aldıkları günden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte ödeyerek, taşınmaz malını geri alabilir. Doğmasından itibaren bir yıl içinde kullanılmayan geri alma hakkı düşer. Bu süreler geçtikten sonra kamulaştırılan taşınmaz malda hakları bulunduğu iddiasıyla eski malikleri veya mirasçıları tarafından idareden herhangi bir sebeple hak, bedel veya tazminat talebinde bulunulamaz ve dava açılamaz. Kamulaştırma Bedelinden Düşülebilecek Hasar Kamulaştırılmasından vazgeçilen veya geri alınan taşınmaz mal üzerindeki bina, sabit tesisler ve ekili dikili şeyler yıkılmış, sökülmüş veya harap olmuş ise, taşınmaz malın geri alınmasında mal sahibi veya mirasçısı, kamulaştırma tarihindeki değerine göre farkının, ödeyeceği kamulaştırma bedelinden düşülmesini isteyebilir. Mal Sahibinin Geri Alma Hakkına ilişkin doğacak anlaşmazlıklar adli yargıda çözümlenir. Tebliğ İle Doğacak Haklar Ve Borçlar Hakların Sınırlandırılması Ve Mülkiyetin İdareye Geçmesi Hakların kullanılması ve borçların yerine getirilmesi bakımından kamulaştırma işlemi, mal sahibi için mahkemece yapılan tebligatla başlar. Mülkiyetin idareye geçmesi, mahkemece verilen tescil kararı ile olur. Mahkemece verilen tescil kararı tarihinden itibaren taşınmaz mal sahibinin, kamulaştırılması kararlaştırılan taşınmaz malda yeni inşaat veya ekim yapmak veya mevcut inşaatta esaslı değişiklikler meydana getirmek gibi kullanma hakları kalkar. Bundan sonra yapılanların değeri dikkate alınmaz. Baraj, sulama şebekeleri ve boru hatları, karayolu, demiryolu, liman ve havaalanı gibi gelecek yıllara sari büyük projelerde kamu yararı kararı kamulaştırılacak taşınmazların bulunduğu mahalle ve/veya köy muhtarlığında on beş gün süre ile asılmak suretiyle ilan edilir. Kamu yararı kararının ilan süresinin bitiminden itibaren, kamulaştırılacak taşınmazlar üzerine yapılan sabit tesisler ile dikilen ağaçların bedeli, kamulaştırma bedelinin tespitinde dikkate alınmaz. Taşınmazlardaki bu sınırlama ilan tarihinin bitiminden itibaren beş yıl olup, bu süre Cumhurbaşkanı tarafından bir defaya mahsus olmak üzere beş yıl süre ile uzatılabilir. Trampa Yolu İle Kamulaştırma Mal sahibinin kabul etmesi halinde kamulaştırma bedeli yerine, idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından, bu bedeli kısmen veya tamamen karşılayacak miktarı verebilir. Kamulaştırma bedeli yerine verilecek taşınmaz malın değeri, idarenin ihale komisyonunca yoksa bu amaçla kuracağı bir komisyonca tespit edilir. Taşınmaz mal bedelleri arasındaki fark taraflarca nakit olarak karşılanır. Ancak idarenin vereceği taşınmaz malın değeri, kamulaştırma bedelinin yüzde yüz yirmisini aşamaz. Acele Kamulaştırma Yurt savunması ihtiyacına veya aceleliğine Cumhurbaşkanınca karar alınacak hallerde veya özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlarda gerekli olan taşınmaz malların kamulaştırılmasında kıymet takdiri dışındaki işlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece yedi gün içinde o taşınmaz malın bilirkişilerce tespit edilecek değeri, idare tarafından mal sahibi adına yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir. Mahkemece verilen taşınmaz mala el koyma kararı tapu müdürlüğüne bildirilir. Taşınmaz malın başkasına devir, ferağ veya temlikinin yapılamayacağı hükmü tapu kütüğüne şerh edilir. El koyma kararından sonra taşınmaz mal boşaltılır. Kamulaştırmayı Kanunun 27. Maddesi gereğince açılan Acele El Koyma  4650 Sayılı Kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunun 27. Maddesi gereğince, taşınmazın maliklere ait kısmının 2942 Sayılı Kanunun 27. Maddesi uyarınca Cumhurbaşkanının Acele Kamulaştırma Kararı ile tespit edilen kamulaştırma bedeli karşılığında idare adına el konulmasına ve tapuya bildirilmesini talep edilir. Mahkeme tarafından dava konusu taşınmaza ait tapu ve kadastro kayıtları celp edilir, ziraat mühendisi bilirkişi, inşaat mühendisi bilirkişi, gayrimenkul değerlendirme uzmanı-mülk bilirkişisi, fen bilirkişisi refakati ile mahallinde tespit yapılır, dosya bilirkişilere tevdii edilerek, bu uzman bilirkişilerden rapor alınır, raporda değerlendirme tarihindeki metrekare birim değerleri tespit edilir. Bunun sonucunda mahkeme tarafından,

  • taşınmazın acele kamulaştırma bedelinin bilirkişi raporundaki bedel gibi tespitine,
  • Kamulaştırma bedeli davacı idare tarafından hak sahipleri adına Bankaya yatırılarak makbuzu mahkemeye ibraz edilmiş olduğundan, 4650 Sayılı Kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunun 27. Maddesi gereğince dava konusu taşınmazın kamulaştırılan kısmına davacı tarafça ACELE EL KONULMASINA,
  • Fen Bilirkişisinin rapor ve krokisinin kararın eki sayılmasına, davalı malik adına bloke edilen bedelin davacı idarenin bedel ile ilgili hakları saklı kalmak kaydı ile, tapudaki takyidatlar da bedele yansıtılarak kalanın talep halinde hak sahiplerine ödenmesine, Davalılar/davalı adına bloke edilen bedelin hak sahiplerine ödenene kadar geçen süre için 3’er aylık vadeli hesaplara yatırılmasına, hak sahibi olan davalılar ve ölü tapu malikleri varsa intikaller yapıldıktan sonra mirasçılarına paylar oranında ödenmesine, bu hususta Bankaya müzekkere yazılmasına,
  • Dava konusu taşınmazın tapu kütüğüne ” Acele kamulaştırma nedeniyle el koyma kararı vardır” şerhinin işlenmesi için ilgili Tapu Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına,
  • Acele el koyma yönünden kesin, diğer hususlarda ileride açılacak bedel tespiti ve tescili davasında değerlendirilmek üzere karar verilir.

Bedelsiz Kullanma Yetkisi Milli savunma inşaat ve tesisatı için gerekli görülen gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyet ve tasarrufunda veya ruhsatname ile intifaları altında bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını, hiç bir resim ve ücrete tabi olmadan kullanmaya Milli Savunma Bakanlığı yetkilidir. Bayındırlık, Köy İşleri ve Kooperatifler bakanlıkları ile T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Karayolları Genel Müdürlüğü ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü de aynı sebep ve şartlarla, demiryolu hattının veya karayolunun veya su tesislerinin her yönündeki, gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin mülkiyet ve tasarrufunda veya ruhsatname ile intifaları altında bulunmayan kireç, taş ve kum ocaklarını hiç bir resim ve ücrete tabi olmadan kullanabilirler. İmar Mevzuatı Uygulanan Veya Özel Parselasyon Yapılan Yerler İmar mevzuatı gereğince düzenlemeye tabi tutulan parsellerden düzenleme ortaklık payı karşılığı olarak bir defaya mahsus alınan yol, yeşil saha ve bunun gibi kamu hizmet ve tesislerine ayrılan yerlerle, özel parselasyon sonunda malikinin muvafakatı ile kamu hizmet ve tesisleri için ayrılmış bulunan yerler için eski malikleri tarafından mülkiyet iddiasında bulunulamaz ve karşılığı istenemez. Kamulaştırmadan Sonra Alınan Tapu Kaydının İptali Kamulaştırma kanunları uyarınca gerekli işlemler tamamlanıp tapuda kayıtlı olanların idare adına intikallerinin yapılmasından, tapuda kayıtlı olmayanların tescillerinin sağlanmasından sonra, kamulaştırılan yer için herhangi bir nedenle gerçek ve tüzelkişiler adına yeniden tapu tesis edildiği takdirde, idarenin isteği üzerine hâkim, evrak üzerine ve lüzum gördüğü takdirde mahallinde inceleme yaparak sonraki kaydın iptali hakkında bir karar verir. Yetkili Ve Görevli Mahkeme Ve Yargılama Usulü Kamulaştırma işlemlerinden doğan tüm anlaşmazlıkların adli yargıda çözümlenmesi gerekenleri, taşınmaz malın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemelerinde basit yargılama usulü ile görülür. Vergilendirme Kamulaştırılan taşınmazın kamulaştırıldığı yıla ait emlak vergisi tarhına esas olan vergi değeri, kesinleşen kamulaştırma bedelinden az olduğu takdirde, kamulaştırma bedeli ile vergi değeri arasındaki fark üzerinden, cezalı emlak vergisi tarh olunur. Emlak vergisi beyannamesinin ek süreye rağmen verilmemiş olması halinde, kesinleşen kamulaştırma bedeli, kamulaştırmanın yapıldığı yıla ait vergi değeri yerine geçer ve bu değer üzerinden cezalı emlak vergisi tarhiyatı yapılır. Kamulaştırmasız Hukuki El Atma – İdari Yargı   Plansız şehirleşme, idarelerin bütçelerinin kısıtlı olması gibi çeşitli nedenlerle geçmişte kamulaştırma yapılmaksızın bazı taşınmazlar fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiştir (AYM, E.2010/83, K.2012/169, 1/11/2012). İdarelerin zaman zaman Anayasa ve kanunlara uygun olmayan yöntemlerle özel mülkiyete konu taşınmazları kamu hizmetine tahsis etmek amacıyla hareket etmeleri sonucu kamulaştırmasız el atma olgusu ortaya çıkmıştır. Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” denilmektedir.  Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. 09/10/1956 Tarihinden Önce Kamulaştırılmaksızın Kamu Hizmetine Ayrılan Taşınmazların Bedel Tespiti Kamulaştırmasız el atılan gayrimenkulde, 09.10.1956 tarihinden önce fiilen el konulduğunun tespit edilmesi halinde 221 Sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca davanın reddine karar verilir. Buna göre, kamulaştırmasız el atılan gayrimenkulde, , 09.10.1956 tarihinden sonra el atıldığının tespit edilmesi halinde kamulaştırmasız el atma tazminatı istenebilir. 09.10.1956 tarihinden önce kamulaştırmasız el atılan gayrimenkuller için kamulaştırmasız el atma tazminatı istenemez. 9/10/1956 Tarihi İle 4/11/1983 Tarihi Arasında Kamulaştırılmaksızın Kamu Hizmetine Ayrılan Taşınmazların Bedel Tespiti Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara veya kaynaklara kısmen veya tamamen veyahut irtifak hakkı tesis etmek suretiyle malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan talepler, bedel talep edilmesi hâlinde bedel tespiti ve diğer işlemler bu madde hükümlerine göre yapılır. Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır. İdarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri; teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve hesaplanmak suretiyle tespit edilir. Tespitten sonra, teşkil olunan uzlaşma komisyonunca, idarenin daveti veya malikin müracaat tarihinden itibaren en geç altı ay içinde tebliğ edilen bir yazı ile, tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir. Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması hâlinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir. Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılmadığı, malik veya temsilcisi ile komisyon üyeleri tarafından imzalanan bir tutanağa bağlanır. Bu tutanak ile uzlaşma görüşmelerine ilişkin bilgi ve belgeler, açılacak davalarda taraflar aleyhine delil teşkil etmez. Uzlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde uzlaşılan hakkın türünü, tanınma şart ve usullerini, nakdi ödemede bulunulacak ise miktarını ve ödeme şartları ile taşınmazların tesciline veya terkinine dair muvafakati de ihtiva eden bir sözleşme akdedilerek bu sözleşme çerçevesinde işlem yapılır ve uzlaşma konusu taşınmazlar resen tapuya tescil veya terkin edilir. Uzlaşılan bedel, bütçe imkanları dâhilinde sonraki yıllara sâri olacak şekilde taksitli olarak da ödenebilir. İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir. Dava açılması hâlinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir. Tespit edilen bedel, idarece ödenir. Tescile veya terkine ilişkin hüküm kesin olup tarafların hükmedilen bedele ilişkin temyiz hakkı saklıdır. Kamulaştırma işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırması hiç yapılmamış olmasına rağmen 9/10/1956 tarihi ile 4/11/1983 tarihi arasında fiilen kamu hizmetine ayrılan veya kamu yararına ilişkin bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmazlara malikin rızası olmaksızın fiili olarak el konulması sebebiyle, mülkiyet hakkından doğan taleplerle açılan davalarda mahkeme ve icra harçları ile her türlü vekalet ücretleri bedel tespiti davalarında öngörülen şekilde maktu olarak belirlenir ve ödenecek olan bedelin tahsili sebebiyle idarelerin mal, hak ve alacakları haczedilemez. Kamulaştırmasız El atma Kavramı, Niteliği ve Yasalarımızdaki Süreci Kamulaştırmasız el atma kavramı, 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 09 Ekim 1956 tarihinden sonraki olgular için söz konusu olup; bu tarihten önceki el atmalar, 05.01.1961 gününde kabul edilen 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile “Kamulaştırılmış” sayılmıştır. Gerek 6830 sayılı İstimlâk Kanunu’nda, gerekse bu Kanunu kaldırarak, kamulaştırma konusunda yeni ilkeler getiren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda; kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaz malına el konulan kimsenin, uğradığı zarar ve ziyan ile mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan malın özüne bağlı hangi davaları açabileceği konusunda bir düzenleme getirilmemiştir. Taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kimsenin, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine el atmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, tazminat verilmesini de isteyebileceği, 16.05.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme bağlanmıştır. Bu noktada, 04.11.1983 tarihinde kabul edilip 08.11.1983 gününde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde, kamulaştırmasız el atmadan kaynaklanan davalarda süre yönünden yirmi yıllık bir sınırlama getirilmiş ise de; bu hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.04.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 karar sayılı kararıyla iptal edilmesi sonucu, idarenin kamulaştırmasız el atma işlemine karşı hak sahiplerinin dava hakkını yirmi yıl ile sınırlayan hak düşürücü süre ortadan kalkmıştır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girdiği 04.11.2003 tarihinden sonra ve bu tarihten önceki yirmi yıl içinde taşınmazlarına kamulaştırmasız elkonulanların, idare aleyhine tazminat ve elatmanın önlenmesi istemiyle süreye bağlı olmaksızın dava açmalarının önünde yasal bir engel bulunmadığı gibi; İptal Kararının yürürlüğe girdiği tarihten önceki yirmi yıldan daha önce taşınmazlarına kamulaştırmasız el konulanların hak ve durumları da, 30.06.2010 tarihinde yürürlüğe giren 18.06.2010 gün ve 5999 sayılı “Kamulaştırma Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” la 2942 sayılı kamulaştırma kanununa geçici 6.madde eklenmiş ve malikçe tazmin talebinde bulunulması hâlinde öncelikle uzlaşma yoluna gidilmesi, uzlaşma temin edilemeyen hâllerde dava yoluna gidilebileceği öngörülmüştür. Bu düzenlemeden sonra 25.02.2011 tarihinde yayınlanan 6111 sayılı “Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un geçici 2.maddesi ile “ Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren onbeş yıl süreyle geçerli olmak üzere; 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6’ncı maddesi hükmü, 04.11.1983 tarihinden sonraki kamulaştırmasız el atma işlemlerine de uygulanır. Ancak, bu tarihten sonraki kamulaştırmasız el atma işlemleri sebebiyle açılan tazminat davalarında verilen ve kesinleşen mahkeme kararlarına istinaden 2942 sayılı Kanunun geçici 6’ncı maddesinin yedinci fıkrası uyarınca ödemelerde kullanılmak üzere, ihtiyaç olması halinde, idarelerin yılı bütçelerinde sermaye giderleri için öngörülen ödeneklerden ayrıca yüzde beş pay ayrılır” hükmü getirilmiştir. Ne varki, anılan bu madde, Anayasa Mahkemesi’nin 01.11.2012 Tarih, 2010/83 Esas, 2012/169 Karar sayılı ilamı ile iptal edilmiş ve iptalin 30.05.2013 tarihinde yürürlüğe gireceği karar altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine, 30.05.2013 tarihinde kabul edilip 11.06.2013 günlü resmi gazete yayınlanarak yürürlüğe giren 6487 sayılı “Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 21.maddesi ile 04.11.1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun geçici 6‘ncı maddesinde değişiklik yapılmıştır. Diğer taraftan, Kamulaştırmasız el atma müessesesi, kaynağını ve dayanağını Anayasa ve yasalardan almayan, mülkiyet hakkının özüne dokunan bir işlemdir. Kamulaştırmada, yöntem olarak Anayasa ve yasalara uygun bir kamulaştırma işlemi yapılması söz konusu iken, kamulaştırmasız el atmada usulüne uygun bir kamulaştırma işleminden söz edilmesi olanaklı değildir. Ancak, kamulaştırmasız el atma ile kamulaştırmanın, konu, amaç ve yetki yönüyle benzer yönleri bulunmaktadır; her iki müessesenin de oluşması için, kamulaştırma yapmaya yetkili devlet kamu tüzel kişileri veya kamu kurumları tarafından kamulaştırma işleminin yapılması veya kamulaştırmasız el atılmış olması gereklidir. Kamulaştırmasız el atmada da, kamulaştırmada olduğu gibi, taşınmazın edinilmesinde kamu yararının bulunması zorunludur. Gerek kamulaştırmanın, gerekse kamulaştırmasız el atmanın konusu sadece özel mülkiyette bulunan taşınmaz mallardır. Az yukarıda açıklandığı üzere, kamulaştırmasız el atma müessesesi mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip olmakla birlikte, çağdaş bir yaklaşımla ve sosyal devlet ilkesi gereği olarak uygulamada, taşınmaz malikine, dava yoluyla mülkiyetin bedele çevrilmesi ya da idarenin hakkın özünü zedeleyen el atma eylemine son verilmesi yolu açılmıştır. Kamulaştırmasız el atma halinde kamu kurumu, Kamulaştırma Kanununa uygun hareket etmeden, ferdin malını elinden almış olması sebebiyle kanunsuz bir harekette bulunmuş durumdadır. Bu bakımdan dava, mülkiyete tecavüzün önlenmesi veya haksız fiil neticesinde meydana gelen zararın tazmini davasıdır ( 11.02.1959 gün, E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinden ). Türk hukukunda “fiili yol”un en karakteristik örneği, “kamulaştırmasız elatma”lardır. Kamulaştırmasız el atma, idarenin, bir kişiye ait taşınmazı bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallarına uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin işgal ederek kamu hizmetine tahsis etmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkulün idarece ( kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla ) işgal edilmiş olması ve bu işgalin kanunda öngörülen usul ve esaslara uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Bu şekilde, idarenin hukuk dışı eyleminden kaynaklanan fiili el atmaların, özel kişilerin haksız fiil teşkil eden eylemlerinden hiçbir farkının bulunmadığı, bu nedenle bu tip eylemlerden doğan zararların da özel kişilerin haksız fiilinden doğan zararlarda olduğu gibi adli yargıda dava konusu edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Başvuran Mahkemede görülen davaya konu olayda, davacıya ait taşınmaz, imar planlarıyla ‘‘dere mutlak koruma alanı ” sınırları içine alınmış ve bu nedenle davacının taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlanmıştır. Davacının tasarruf yetkisinin kısıtlanmasının, davacının mamelekinde azalma meydana getirebileceği tartışmasızdır. Ancak, davacının mülkü üzerinde tasarruf etme hakkının kısıtlanması, idarenin bir eyleminden değil, idari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planından kaynaklanmaktadır. Olayda, idarenin fiili el atma niteliği taşıyan bir eylemi henüz bulunmamakta, aksine kanunen yapması gereken kamulaştırma işlemlerini yapmamak biçiminde tezahür eden bir eylemsizliği söz konusudur. Öte yandan, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için taşınmaz zilyetliğinin idareye geçmesi ve taşınmazın fiilen kamu hizmetine tahsis edilmiş olması gerekmektedir. Oysa Mahkemede görülen davaya konu olayda olduğu gibi “imar kısıtlamaları”nda taşınmaz zilyetliği malikte kalmaya devam etmekte olup yalnızca malikin tasarruf yetkisinin, ilgili mevzuattan kaynaklanan bazı kısıtlamalara maruz kalması söz konusu olmaktadır…” Hususları açıklanarak geçici 6.maddenin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesinde de, “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir” hükmüne yer verilerek imar kısıtlamalarından kaynaklanan tazminat davalarının idari yargıda açılacağının teyit edildiği belirtilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 gün ve 2010/5 – 662/651 sayılı kararı uyarınca imar planında yol, park ve yeşil alan gibi kamu hizmetine ayrılmış bulunan yerlere el atılmamış olsa dahi bedeline hükmedileceğine ilişkin kararı da gözetilerek, 3194 sayılı İmar Kanununun 10. maddesi amir hükmü uyarınca 1/1000 ölçekli uygulama imar planının kesinleştiği tarihten itibaren 5 yıl içinde ayrılma amacına uygun olarak kamulaştırma görevinin yerine getirilmemesi ve malikin mülkiyet hakkının süresi belirsiz şekilde kısıtlanması nedeniyle taşınmaz bedeli ödenmelidir. Mülkiyet Hakkı, Kavram ve İçeriği: Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkı yetki ve ödevlerden oluşmaktadır. Malikin hem yetkileri, hem de yakınlarına ve topluma karşı ödevleri bulunmaktadır. Modern mülkiyet anlayışına göre, hakkın kapsamında yer alan ödevler, mülkiyet hakkına yabancı, ona dıştan ve sonradan yükletilen sınırlamalar olarak kabul edilmemeli, aksine bunları, kamu yararı amacıyla malike yükletilen ve mülkiyet hakkını oluşturan ödevler olarak düşünmelidir. Görülmektedir ki, mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet ancak kanunla ve kamu yararı amacı ile sınırlandırılabilir. Başka bir deyişle, kanun koyucunun malikin yetkilerini sınırlamak yetkisi, 1982 Anayasası’nın 35/2.maddesinde sınırlandırılmıştır. Bu sınırlandırmanın özü “kamu yararı”, şekli ise “kanun” dur. Kanun koyucunun mülkiyet üzerinde yaptığı sınırlamalar bu hakkın özüne dokunamaz. 1982 Anayasasında modern mülkiyet anlayışı benimsenmiştir. 1982 Anayasası, mülkiyet hakkına saygılı ve bu hakkı koruyan bir rejimi öngörmektedir. Anayasanın mülkiyet hakkını düzenleyen ve aynı başlığı taşıyan 35.maddesinde, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmü bulunmaktadır. 35.madde de mülkiyet hakkı üç aşamalı bir anlatımla açıklanmıştır: Birinci fıkrasında “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” denilerek bu hakkın varlığı anayasal bir hak olarak saptanmıştır. Böyle bir hak sahibi bu şeylerin mülkiyetini kazanabilir. Ona sahip olabilir. Mülkiyetinde olan şeyi dilediği gibi kullanabilir. Başkalarının o şeye el atması durumunda onun el atmasının önlenmesini ve bu hakkının korunmasını isteyebilir. Dava edebilir. Mülkiyet hakkının bu görünümü sınırsız ve kısıtlamasızdır. Kutsal, sınırlamasız ve kısıtlamasız görünen bu hak anılan maddenin 2. ve 3.fıkraları ile genel bir sınırlamaya bağlı kılınmıştır. İkinci fıkra uyarınca: “Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir”. Demek ki kamu yararı olan yerde veya bu amaçla kullanma gereksiniminde mülkiyet hakkı sınırlanabilir. Ancak bu sınırlama da kanunla yapılabilir. Kanunsuz olarak burada kamu yararı vardır, denilerek herhangi bir kamu kurumu veya tüzel kişisi mülkiyet hakkına herhangi bir sınırlama koyamaz. Öyle ise bu fıkranın içeriğine göre ancak kamu yararı bulunduğu durumlarda ve kanuna tutunarak sınırlama yapılabilir, yasal bir dayanak olmadan kamu yararı olsa bile mülkiyet hakkına el uzatılamaz. Yasanın olanak tanıdığı yerde de kamu yararı bulunmalıdır. Anayasa’nın 35.maddesinin İkinci fıkrasında kastedilen, kamu yararı nedeniyle mülkiyet hakkının sınırlanması, 46.maddede “Kamulaştırma” olarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Ancak, anılan maddede öngörülen koşullar gerçekleştiğinde, mülkiyet hakkına sınırlama getirilmekte ve karşılığı ödenmek suretiyle malıelinden zorla alınmaktadır. 1982 Anayasasının 35.maddenin 3.fıkrası, mülkiyet hakkına bir sınırlama daha koymuştur. Bu fıkrada, “Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” ifadeleriyle, mülkiyet hakkı sahibine kendi kendini sınırlaması koşulunun ne olduğunu göstermiştir. Dikkat edilecek olursa; 1982 Anayasasında mal sahibinin kullanma hakkı, 35.maddenin 2.fıkrasında “kamu yararı”, 3.fıkrasında “toplum yararı” ile sınırlanmış ise de; her iki durumda da, taşınmazın mülkiyetine el uzatılamamakta, sadece kullanma hakkının hangi sınırlarla bağlı olduğu ifade edilmektedir. Anayasanın “mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağını” içeren 35.maddesi ile Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi ( 743 sayılı TKM m.618 ) hükümlerinin birlikte incelenmesinden varılacak sonuç, Türk Hukukunda mülkiyet hakkının sosyal ( modern ) mülkiyet anlayışıyla düzenlenmiş olduğudur. Öyleyse, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesi ( 743 sayılı TKM m.618 ) uyarınca, malik, eşya üzerinde ancak hukuk düzeninin sınırları içinde tasarruf eder. Dolayısıyla mülkiyet, kişilere, eşya üzerinde en geniş yetkiler sağlamakla birlikte, ödevler de yükleyen bir hak olarak kabul edilmektedir. Bu hak, malikin gerek yetkilerini ve gerekse komşularla topluma karşı olan ödevlerini kapsar. Böylece mülkiyetin özü, yetki ve ödevlerden oluşur. Mülkiyet hakkının olumlu içeriğine göre malik, eşyayı eylemli olarak dilediğince kullanma, ondan ve semerelerinden yararlanma, eşyayı zilyedinde bulundurma, satış, bağışlama, nesnel haklar kurma, kişisel haklarla sınırlama gibi, eşya üzerinde dilediğince tasarrufta bulunma yetkileriyle donatılmıştır. Malikin eşya üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesine ( 743 sayılı TKM m.618 ) göre malik, eşyayı hukuka aykırı olarak elinde bulunduran ya da eşyaya el koyan kişilerden onun geri verilmesini isteyebileceği gibi, yine hukuka aykırı olarak zilyetliğine yapılan el atmaların önlenmesini, taşkınlıkların giderilmesini de isteme hakkına sahiptir. Bu suretle, mülkiyet hakkının sağladığı yetkilerin müeyyidesi olan dava hakları malike tanınarak mülkiyet korunmuştur. Kanunun deyimiyle, “istihkak ve elatmanın önlenmesi” istemleri mülkiyet hakkından doğup, varlıklarını mülkiyet hakkına ayrılmaz bir biçimde bağlı olarak sürdürürler. Mülkiyet hakkının içeriğine giren ödevler ise; yapmama, katlanma ve yapma ödevleridir. Komşuluk hukukuna ilişkin ödevler yapmama ödevine, kar, yağmur ve tutulamayan kaynak sularını kabule zorunluluk katlanma ödevine, taşınmaz mallar için vergi, resim ve harç ödeme yükümlülüğü de yapma ödevine örnek olarak gösterilebilir. Bütün bu anlatılanların ortaya koyduğu sonuç şudur; mülkiyet, toplum yararı ile sınırlı, sahibine gerek yetki ve gerekse ödevler yükleyen kamu ve özel hukuk karakterli kendine özgü bir haktır. O halde, malik mülkiyet hakkına dayanarak, mülkiyete ilişkin yetkilerin kullanılmasında, hukuksal bir nedene dayanılmadan üçüncü kişilerin engellemesi ile karşılaştığı takdirde, el atmanın önlenmesi davası açabilecektir. Açıktır ki, bu gibi davranışlarla ihlal edilen, Anayasal ve yasal bağlamda teminat altına alınmış bulunan, mülkiyet hakkıdır. Burada, davranışların haksız olması ve bir hakka dayanmaması yeterli olup, kusurun bulunması gerekli değildir. Malikin, mülkiyet hakkını, engellemenin varlığını ve nedensellik bağının bulunduğunu ispatlaması gerekli ve yeterlidir ( Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 gün ve E:2010/5–662, K:2010/651 sayılı ilamı ). Az yukarıda vurgulanan Anayasa hükmüne ( m.35 ) paralel olarak yasakoyucu taşınmaz mülkiyetinin kullanımına, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile sınırlama getirmiştir. Anılan Kanun’unun 5.maddesi gereğince, özel hukuk hükümlerine tabi gerçek ve tüzel kişilerin mülkiyetinde bulunan taşınmazların bizatihi kendisi değil, bu taşınmazlarda varlığı bilinen veya daha sonra ortaya çıkacak olan korunması gerekli taşınır ve taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarının Devlet malı niteliğinde olduğu belirtilmiş; aynı Kanun’un 11/2.maddesinde ise, maliklerin bu varlıkların üzerindeki mülkiyet haklarının tabii icabı olan ve bu kanunun hükümlerine aykırı bulunmayan bütün yetkilerini kullanabilecekleri düzenlenmiştir.

İmar Planlarının Hukuk Kuralları Arasındaki Yeri, İmar Planlarına Hakim Olan İlkeler ve Doğurduğu Hukuki Sonuçlar

Bir idari fonksiyon olarak planlama, “içeriği ne olursa olsun, önceden saptanmış hedef ya da hedeflere, yine önceden saptanmış sürede ulaşmak için izlenecek yön ve yöntemleri belirleme eylemi” olarak tanımlanmaktadır ( Ö.Bozkurt, T.Ergun, S.Sezen, Kamu Yönetimi Sözlüğü, 1.Basım, Ankara 1998, s.206 ). Niteliklerine göre planlar, emredici, özendirici ve yol gösterici olmak üzere üçe ayrılırlar. Emredici planlarda; idare, plan ile amaçladığı hedeflere ulaşılmasını şart koşar ve tüm kesimler buna uymak zorundadır. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 8.maddesi gereğince, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde belediyeler, dışında ise valiliklerce ( İl Özel İdarelerince ) yapılması zorunlu kılınan imar planları ( nazım ve uygulama imar planları ) emredici planlardandır ( H. Kalabalık, İmar Hukuku, Ankara 2005, s.63 ). İmar planlamasının amacı, belediye ve mücavir alanlar ile bu alanların dışında, kamu ve toplum yararını gerçekleştirecek hukuki çerçevenin oluşturulmasıdır. Bu amacın gerçekleştirilmesinde hukuki boyut, başta Anayasa olmak üzere, İmar Kanunu, diğer ilgili kanunlar ve imar yönetmelikleri olup; planlama mevzuatının amacı, Anayasanın belirlediği ilke ve hedefler doğrultusunda kamu yararını sağlamak olmalı, planlar da aynı ilke ve hedefler doğrultusunda uygulanmalıdır. İmar planları, hemen hemen tüm hukuk sistemlerinde yerel planların yapılması ve uygulanması sırasında uyulması gerekli görülen ilkeleri taşıması gerekli olup; “açıklık”, “genellik”, “üst dereceye bağlılık”, “kamu yararı”, “esneklik”, “geniş kapsamlılık”, “uzun süreli olma”, “bilimsellik” ve “katılım” ilkelerinin yanı sıra, “hukuk devleti” ve “zorunluluk” ilkeleri ayrıca önem arz etmektedir. Hukuk devleti ilkesi gereğince, imar planları ve bunları uygulanması amacıyla idarece yapılan düzenlemeler keyfi ve indi olmamalı; makul bir şekilde, meşru ve kamusal amaçların gerçekleştirilmesiyle ilgili, Anayasanın ikinci kısmında yer alan temel hak ve hürriyetlerle uyumlu, özellikle 35.maddesi ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına saygılı olmalıdır. Ayrıca, idare imar planları ve bunları uygulamak amacıyla idari işlemler yaparken, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, Anayasa ve kanunlarca belirlenen usullerin takip edilmesi gerekir ( H. Kalabalık, age, s.101) Zorunluluk ilkesi gereğince de, onaylanmış imar planlarının dışına çıkılması olanaklı değildir. Bu planlar, herkes için uyulması zorunlu belgelerdendir. Diğer bir ifadeyle, kesinleşen yerel planlar, idare ve vatandaşlar açısından bağlayıcı hukuki sonuç doğurur. Kent ya da kasabaların mevcut durumunda bir takım değişiklikler meydana getirmek amacında olan yerel planların bu amaca ulaşılabilmeleri için, planlarca getirilen yükümlülüklerin ilgili idareler, vatandaşlar ve devlet tarafından mutlaka yerine getirilmeleri zorunludur. Yerel planların kabul edilmesinden sonra ilgili idare için bunları uygulamak zorunluluğu doğar ( H. Kalabalık, age, s.118-119 ). Denilebilir ki, imar planları onaylanarak bağlayıcılık kazandıktan sonra, idare ve bireyler açısından bir takım hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Bir başka ifadeyle imar planları, idare ve halk açısından kimi yükümlülükler meydana getirmekte ve haklarına sınırlamalar koymaktadır. İdare açısından en belirgin yükümlülük, imar planına aykırı davranışta bulunulamamasının yanı sıra, planların uygulanması için gerekli olan imar programlarını ve yönetmelikleri, Kanunda öngörülen süre içerisinde hazırlamaktır ( İmar Kanunu m.10 ). Belediyelerin, imar programı yapma yükümlülüğünü hiç yerine getirmemeleri halinde bunun müeyyidesi, İmar Kanununda öngörülmemiştir. Özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri açısından ise, imar planlarının onaylanmasından sonra, imar sınırları içinde girecekleri her türlü imar ve yapı faaliyetlerinde imar plan ve imar programlarına uygun davranmak, her türlü yapı için ilgili idareden izin almak ve izin ilkelerine uygun olarak yapı inşa etmek yükümlülüğü doğmaktadır. İmar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerde kişilerin taşınmaz malları üzerindeki haklarına, imar programı süresince bir takım kısıtlamalar getiren 3194 sayılı İmar Kanununun 13.maddesinin; imar plânlarında, resmî yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanlarda, inşaata ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmeyeceği, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceğine dair düzenlemeyi içeren birinci fıkrası ile; imar plânlarının tasdik tarihinden itibaren beş yıl sonra parsel sahibinin, başvuruda bulunarak imar plânlarında meydana gelen değişikliklerden ve civarın özelliklerinden dolayı okul, cami ve otopark sahası ve benzeri umumi hizmetlere ayrılan alanların yapımından ilgili kamu kuruluşunca vazgeçildiğine dair görüş alması koşuluyla tüm belirli çevredeki nüfus, yoğunluk ve donatım dengesini yeniden irdeleyerek hazırlanacak yeni imar plânına göre inşaat yapabileceğini öngören üçüncü fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin 29.12.1999 gün ve 1999/33 Esas 1999/51 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Gerekçesi özellikle Anayasa’nın 13. ve 35.maddelerine dayandırılan, iptal kararında; “Anayasa’nın 35.maddesinde mülkiyet hakkı düzenlenmiştir. Kişinin bir şey üzerindeki hâkimiyetini ifade eden mülkiyet hakkı, malike dilediği gibi tasarruf olanağı verdiği ve ona özgü olduğundan mutlak haklar arasındadır. Anayasa’nın 35.maddesinde, ‘Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz’ kuralına yer verilmiş, temel hak ve özgürlüklerin sınırını gösteren 13.maddesinde ise, temel hak ve hürriyetlerin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, millî egemenliğin, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı, bu maddede yer alan genel sınırlama sebeplerinin temel hak ve hürriyetlerin tümü için geçerli olduğu belirtilmiştir. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunup onları büyük ölçüde kısıtlayan veya tümüyle kullanılamaz hale getiren sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaştığı kabul edilemez. Demokratik hukuk devletinin amacı kişilerin hak ve özgürlüklerden en geniş biçimde yararlanmalarını sağlamak olduğundan yasal düzenlemelerde insanı öne çıkaran bir yaklaşımın esas alınması gerekir. Bu nedenle getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak ayrık durumlarda ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilmelidir. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun, kısıtlamaların, bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. 3194 sayılı Yasa’nın 13.maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasında imar plânlarında, resmi yapı, okul, cami, yol, meydan gibi umumi hizmetlere ayrılan yerlerin, imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şeklinin devam edeceği öngörülmüştür. Yasa’nın 10.maddesinde de belediyelerin, imar plânlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde bu planı uygulamak üzere 5 yıllık imar programlarını hazırlayacakları belirtilmiş, ancak Yasa’da bu plânların tümünün hangi süre içinde programa alınarak uygulanacağına ilişkin bir kurala yer verilmemiştir. 13.maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden olduğu açıktır. İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi, sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.09.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında, kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının, toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır.” İfadeleri ile iptali istenen maddelerin Anayasa’nın 13. ve 35.maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır ( Bkz.HGK’nun 15.12.2010 gün ve E:2010/5–662, K:2010/651 ve 11.09.2013 gün ve E:2012/5–1826, K:2013/1298 sayılı ilamları ). Kamulaştırmasız El Atma Ve Ecrimisil  Kamulaştırma kararı almadan veya kamulaştırma işlemlerini tamamlamadan taşınmaza el koyması durumunda idare haksız işgalci konumunda olacaktır. Bu durumda davaya konu taşınmazlardaki davacıların paylarına dair kamulaştırmaların hangi tarihte yapıldığı, kamulaştırma kararlarının kesinleşip kesinleşmediği ve taşınmazların kamulaştırma kararına istinaden hangi tarihte idare adına tescil edildiğinin belirlenmesinde zorunluluk vardır. Zira mülkiyet hakkının idareye geçmesinden sonra davacılar mülkiyet hakkına sahip olmadıkları için ecrimisil isteyemiyeceklerdir. Mülkiyet hakkı davalı tarafa geçmemişse bile davalının zamanaşımı savunması da göz önünde tutularak davacılar en fazla dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık ecrimisil isteyebilirler. Öte yandan, kamulaştırma kararları kesinleşmemiş veya kamulaştırma kararları geçersiz ise taşınmaz mal malikinin, idarenin bu fiili durumuna razı olup, bedeli mukabilinde taşınmazın mülkiyetini idareye devretme iradesini ortaya koyduğu, eş söyleyişle kamulaştırmasız el koyma karşılığının tahsili talebiyle dava açtığı tarihe kadar idarenin taşınmaza el atması haksız fiil niteliğindedir. Sonuç olarak kamulaştırmasız elatma sebebiyle mal sahibi, taşınmazın dava tarihindeki değerini isteyebileceği gibi, ecrimisil de isteyebilir. Ancak yerin kamulaştırılması istenildikten sonra, dava tarihinde bu yerin mülkiyetini idareye devir etmeye razı olduğundan, kamulaştırmasız el atma sebebiyle tazminat davasının tarihinden sonraki dönem için hem ecrimisil hem de faiz istenemez. Gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih, 22/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal sebebiyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal sebebiyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda ( olumsuz zarar ) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. 25.05.1938 tarih ve 29/10 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay’ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar. Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılıp, taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık, değerlendirmenin gerekçeleri bilimsel verilere ve HMK’nın 266 vd. maddelerine uygun olmalıdır. Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı sebebiyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekar verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.

Kamulaştırmasız el atma sebebiyle taşınmaz ve ecrimisil bedellerinin tahsili talep edildiğinde, mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen .. fen bilirkişi raporundan davaya konu taşınmaza yol olarak el atıldığı anlaşıldığında el atılan kısmın bedelinin tahsili ile şartları oluşmuşsa ecrimisile hükmedilmesi gerekir. 

Arsalarda ecrimisile hükmedilebilmesi için davaya konu taşınmazın ne şekilde kullanılacağı davacıya açıklattırılır, taşınmazın bulunduğu mevkiideki diğer arsaların dava tarihinden geriye doğru ecrimisil istenilen süre içinde kiraya verilip verilmedikleri, veriliyor iseler nasıl ve ne şekilde kiralandıkları hususunda taraflardan delilleri sorulmak suretiyle tespit edilir, varsa emsal kira sözleşmeleri ibraz edildikten sonra davalı tarafından işgal edilen yıllar için ecrimisil hesabı yapılması için, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, ayrıca bilirkişilerin re’sen bulacakları emsaller de dikkate alınmak suretiyle, taşınmazın ilk dönem getirebileceği ecrimisil miktarı bulunduktan sonra, takip eden dönemler için, ÜFE’deki artış oranları dikkate alınmak suretiyle toplam ecrimisil miktarı hesaplanır. Kamulaştırmasız el atma davası açıldığı takdirde, mahkemece taşınmaza haksız el atıldığı tespit ve terkin kararı verileceğinden, kamulaştırmasız el atma davasının dava tarihine kadar geçen süre için ecrimisil talebinde bulunulabilir. Bu anlamda, dava tarihinden sonraki dönem için ecrimisil talep edilemez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına Göre Kamulaştırmasız El Atma: Türkiye’nin 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylamış olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi başlangıçta mülkiyete ilişkin bir kural içermemekle birlikte, Sözleşmenin yürürlüğe girmesinden önce mülkiyet hakkının da yer almasına yönelik bir protokol oluşturulmuş ve İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol imzalanmıştır. Protokolün birinci maddesi mülkiyetin korunmasını düzenlemekte olup; bu madde üç kuraldan oluşmaktadır. Bu kuralların ilki; mülkiyet hakkına saygı duyulması biçiminde genel ilkedir. İkincisi; mülkiyet hakkından kamu yararı nedeniyle hukuka uygun olarak yoksun bırakılmanın meşruluğu; nihayet üçüncüsü de, mülkiyet hakkının kamu yararına uygun olarak kullanılmasının düzenlemesinin meşru bir müdahale sayılacağı ilkesidir. Bu bağlamda kamulaştırmasız el atma iddiaları Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde ileri sürüldüğü zaman, mahkeme meşru müdahalelerin olup olmadığını incelemektedir; meşru bir müdahale yoksa, mülkiyet hakkına saygı duyulmadığına ve hakkın ihlal edildiğine karar vermektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Uygulaması: 6487 sayılı “Bazı Kanunlar ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 21.maddesiyle 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun, geçici 6.maddesi değiştirilmeden önce, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca: İmar planlarında kamu alanı olarak tahsis edilmiş bulunan taşınmazlar üzerinde malikinin ileriye yönelik inşaat yapma gibi kişisel tasarruflarda bulunma, rayiç değeri üzerinden satma, kiralama, yararlı değişiklikler yapma gibi, mülkiyet hakkının sahibine verdiği yetkileri kullanma hakkı kısıtlandığı kabul edilmiştir. Ayrıca, İdare, kamu yararı nedeniyle, kamusal amaçların gerçekleştirilmesi için bir takım işlemler yaparken, Anayasanın ikinci kısmında yer alan temel hak ve hürriyetlerle uyumlu, özellikle 35.madde ile güvence altına alınan mülkiyet hakkına saygılı olmak gerektiği kabul edilmiş ve buradan hareketle, imar planlarında uzunca bir süre kamu alanı olarak tahsis edilmiş bulunan taşınmaların kamulaştırmayarak veya takas yoluyla davacıya başka bir yerden taşınmaz vermeyerek pasif kalmak suretiyle tasarrufunu engelleyen davalı idarelerin, Anayasada yer alan temel hak ve hürriyetlerle, bireyin mülkiyet hakkına saygılı olmadığı, dahası, böyle bir durumda idarece, kamu yararı savında bulunulamayacağı, eş söyleyişle, imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan alanların yıllarca uygulamaya dökülmemiş olması ve bunun da süregelen bir hal alması, ortada bir kamu yararının bulunmadığının kabulünü gerektirdiği, bu durumdaki taşınmaz maliklerinin, mülkiyet hakkının kendisine verdiği yetkilerle donatılmış olarak, dilediği gibi tasarrufta bulunmasının idarece yıllarca engellenmiş olmasının, “Hukuk Devleti” ilkesinin en önemli unsurlarından biri olan “hukuk güvenliği”ni zedelediği, mülkiyet hakkına kamusal yarar, sebep gösterilerek getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılmaz hale getirerek bir hukuk devletinde kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok ettiği kabul edilmiştir. Bu bağlamda; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma, ya da, takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir nedene dayanılmadan İdarece engellendiği kabul edilmek suretiyle, malikin taşınmaz üzerindeki egemenliği hukuk düzeninin sınırları içinde üçüncü kişilere karşı korunmuş ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683.maddesinde malike, hukuka aykırı olarak müdahalenin önlenmesini isteme hakkı tanınmıştır. Diğer taraftan, bir kişinin taşınmazına eylemli olarak el atıp tamamen veya kısmen kullanılmasına engel olunması ile, imar uygulaması sonucu o kişinin mülkiyetinde olan taşınmaza hukuken kullanmaya engel sınırlamalar getirilmesi arasında sonucu itibari ile bir fark bulunmadığı, her ikisinin de kişinin mülkiyet hakkının sınırlandırılması anlamında aynı sonucu doğurduğu, bundan öte; uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma, ya da, takas cihetine gitmeyen idarenin, pasif ve suskun kalmak ve işlem tesis edilmemek suretiyle taşınmaza müdahale etmiş sayılacağı; bu haliyle idarenin eyleminin, mülkiyet hakkının özüne dokunan ve onu ortadan kaldıran bir niteliğe sahip bulunan kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığı için yeterli bulunduğu ve kamulaştırmasız el atma olgusunun varlığının doğal sonucu, idarenin hukuka aykırı eylemiyle mülkiyet hakkı engellenen taşınmaz mal sahibi davacının, dava yoluyla kamulaştırmasız el atma hükümleri doğrultusunda mülkiyetin bedele çevrilmesini, eş söyleyişle idareden değer karşılığının verilmesini adli yargı yerinden isteyebileceği kabul edilmiştir. ( Bkz.HGK’nun 15.12.2010 gün ve E:2010/5–662, K:2010/651 sayılı ilamı ) Görevli Mahkeme: Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulamasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 03.05.1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. İdari bir işlem niteliğinde olduğu tartışmasız olan imar planıyla umumi hizmetlere ayrılan yerlerde kişilerin taşınmaz malları üzerindeki haklarına, imar planıyla bir takım kısıtlamalar getirilmekte olup, kamulaştırma ya da takas cihetine gitmeyen idare, maliklerin taşınmaz üzerindeki tasarruf haklarını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirmektedir. Bu durumda açılacak tazminat davalarının 24.05.2013 tarihli 6487 sayılı Kanunla değişik 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi uyarınca, idari yargıda bakılması gerekir. ( Nitekim YHGK’nun 30.10.2013 gün ve 2013/5-603 E., 2013/1503 K. sayılı ilamında da aynı ilke benimsenmiştir). Bir malikin taşınmazının büyük bölümü imar planında park alanı olarak ayrılmışsa, yürürlükte olan imar planına göre özel mülkiyete konu olacak şekilde kullanılamayacağından, malikin tasarrufu kısıtlandığından bu haliyle taşınmaz hakkında idarenin fiili bir el atması bulunmasa da, imar kısıtlamasına dayalı hukuki el atması var olduğu kabul edilir. Bu tür iddialara karşı açılacak davalarda, görevli mahkeme idari yargıdır. Dava Şartı Olarak İdareye Uzlaşma Müracaatı  04.11.1983 tarihinden sonra kamulaştırmasız el atma davalarında uzlaşma usulü ve idareye uzlaşmaya müracaat dava şartı değildir. Doğrudan dava açılabilecektir.  Bkz: Yargıtay Kararı  İstinaf 4650 Sayılı Kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 14/3. maddesi uyarınca kamulaştırma davalarında paydaşlar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Bu nedenle, istinaf sınırı her bir paydaş açısından değerlendirmeye alınır. Yerel Mahkeme kararının verildiği 2021 yılı için miktar veya değeri her paydaş için 78.630 TL’yi geçmeyen davalara ilişkin olarak Bölge Adliye Mahkemesi kararları kesindir. Temyiz  4650 Sayılı Kanunla değişik 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 14/3. maddesi uyarınca kamulaştırma davalarında paydaşlar arasında zorunlu dava arkadaşlığı yoktur. Bu nedenle, temyiz sınırı her bir paydaş açısından değerlendirmeye alınır. Yerel Mahkeme kararının verildiği 2021 yılı için miktar veya değeri her paydaş için 78.630 TL’yi geçmeyen davalara ilişkin olarak Bölge Adliye Mahkemesi kararları kesin olup bu kararlar aleyhine temyiz yoluna başvurulamaz. Avukat Ahmet Can  Adres :  Reşatbey Mah. Türkkuşu Cad. No: 1  Günep Panorama B1005 B Blok K:10 D:4-5  Seyhan, Adana Telefon : 0 322 454 04 42  Telefon : 0 532 345 58 18  Faks : 0 322 454 04 32  Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

 

Yurt dışında çalışan işçilerin kıdem tazminatı hesabında prim ödemeleri

Yurt dışında çalışan işçilere kıdem tazminatı ödemesi yapılırken, kıdem tazminatı tazminat hesabına düzenli olarak ödenen prim ödemeleri de dahil edilerek kıdem tazminatı hesaplanır. 

Düzenli olarak prim ödemesi alan işçilerin kıdem tazminatı hesaplamalarında çoğunlukla düşük kıdem tazminatı hesaplaması yapılmakta, prim ödemeleri dikkate alınmamaktadır. 

Halbuki, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesinde de, işverenin işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

4857 Sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunluluğu; 37. maddesinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 Sayılı Kanun’un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret ise, işçinin son ücretidir. Bu ücret iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İş güvencesi kapsamındaki işçinin kesinleşen işe iade kararı üzerine yasal süre içinde işverene başvurması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi feshe bağlı alacakları ile işe başlatmama tazminatının hesabında dikkate alınması gereken ücret, bu fesih tarihindeki ücrettir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir.

Ücretin sabit olmadığı hallerde ( parça başı, akort, götürü, yüzde usulü gibi ) son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin, o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ücret kıdem tazminatının hesabında dikkate alınmalıdır ( Mülga 1475 Sayılı İş Kanunu m. 14/9 ).

Davacının ayda 20 gün çalıştığı ve çalışılan günler için işverence harcırah adı altında ödemeler yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Hal böyle olunca, davacının gerçek ücretinin belirlenmesinde, davacıya fiilen ödenen harcırah miktarları dikkate alınarak sonuca gidilmesi yerinde olacaktır. Fiilen ödenen harcırah tutarının belirlenememesi halinde ise, bir günlük harcırah tutarı, fiilen çalışılan gün sayısı ( 20 gün ) ile çarpıldıktan sonra asgari ücrete ilave edilmeli, bu ikisinin toplamının davacının gerçek ücretini yansıttığı kabul edilmelidir. (Y. 9.HD. E. 2021/6690, K. 2021/11313, T. 1.7.2021)

Davacıya  aylık  sabit ücreti  dışında, prim  ödemesi yapıldığı  dosya  içerisine  ibraz  edilen  bordro örnekleri ve  tanık  beyanları ile sabittir. Hükme  esas  alınan  bilirkişi  raporunda,  tanık  beyanları  doğrultusunda davacının aylık ortalama 1.500,00 TL prim  aldığı kabul  edilerek, giydirilmiş  brüt  ücret miktarı  belirlenmiş  ise de; dosya   içerisine  ibraz  edilen  ücret  bordrolarına  göre davacıya  son  bir  yıllık  çalışma  dönemi  içerisinde  ödenen   toplam  prim  miktarının  ortalaması  alınmak  sureti  ile  davacının   hak  kazandığı  aylık   prim  miktarı tespit  edilmeli  ve davacının  hak  kazandığı   aylık  giydirilmiş  brüt  ücreti de  bu  doğrultuda  hesaplanmalıdır. Davacının  temyiz  itirazları  yönünden   ise, mahkemece kıdem tazminatına  esas aylık giydirilmiş ücretin belirlenmesinde, satış bedeli üzerinden prim ödenmesi yönünde işyeri uygulaması bulunduğu kabul edilmesine rağmen,  davacının prim  alacağı isteminin hesaplama  yapılmadığı  gerekçesi  ile  reddine  karar  verilmesi   hatalıdır. Davalı  işveren tarafından, dosya  içerisine  son dört aylık  çalışma  dönemine   ilişkin  poliçe bedelleri toplamı ve acente komisyon giderlerinin bildirildiği görülmektedir. İşyerindeki  prim  uygulamasına  ilişkin olarak  tanıkların beyanları  yeniden  ayrıntılı şekilde  tespit edilmeli  ve tespit edilen  esaslara göre ilgili  kayıtlar davalı  işverenden  celp edilerek  sonucuna göre  hüküm  kurulmalıdır. Eksik incelemeye  dayalı  karar  verilmesi isabetsizdir. (Y. 22. HD. 2012/14200 E.  2013/3291 K.  19.02.2013 T.) 

Netice olarak, sabit ücret yanında düzenli olarak prim alan işçinin kıdem tazminatı hesabında, ödenen primler de dikkate alınarak hesaplama yapılması halinde işçinin kıdem tazminatı hesaplaması tam anlamıyla eksiksik yapılmış olacaktır. 

Yurtdışı İşlerde Çalıştırılacak Türk İşçilerin Korunması

Yurtdışı İşlerde Çalıştırılacak Türk İşçilerin Korunması

 

Detaylı bilgi için mevcut durumunuza göre şu formu doldurarak iletebilirsiniz.

Yurt Dışı İşçilik Alacakları İçin Bilgi Formu

 

Yurt dışı işçi tazminat ve alacakları

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Türk İşçilerinin Yurt Dışında İstihdamında İşçiye Yapılan Ödemeler

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

Yurt dışında birden fazla ülkede çalıştırılan işçinin sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanır.

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1.maddesinin 1.fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4.fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir.

İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk hakkında Kanununun 27.maddesinde;
“(1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.
(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.
(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.
(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” kuralı öngörülmüştür.
Buna göre, 5718 sayılı Kanunda iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.
Maddede mutad işyeri hukukunun işçiyi koruyan hükümleri asgari koruma standardı olarak kabul edilmekte ve hukuk seçimi yoluyla bu standardın altına inilmesi engellenmektedir. Böylece seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmayacaktır.

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

Tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanacaktır.

“Sıkı ilişki”nin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.
Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

MÖHUK 24. maddenin göz önünde bulundurulması gerekir. Bahse konu düzenleme “Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk” başlıklı olup, (1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir. (2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler. (3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir. (4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.” düzenlemesini içermektedir.

İşin birden fazla ülkede ifa edilmesi durumunda, gerek Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları gerekse de doktrin görüşleriyle mutad işyeri tespiti bakımından birtakım kriterler geliştirilmiştir. Buna göre işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçlirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün mutad olarak yapıldığı yer gibi kritlerler mutad işyeri tespitinde önem taşımaktadır (ŞANLI, Cemal / ESEN, Emre / ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2018, s.292; EKŞİ, Nuray, “Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk”, Prof. Dr. Kenan TUNÇOMAĞ’a Armağan, İstanbul 1997, s. 116-148. ).

Türk Ticaret Kanunu 946. maddeye göre, “Bir geminin bağlama limanı o gemiye ait seferlerin yönetildiği yerdir” düzenlenmesini içermekte olup; bağlama limanının tespiti de mutad işyerinin tespiti bakımından önemlidir.

Yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesi bulunmayan yabancı bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalışan Türk bir işçi ile işvereni arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsuru bulunduğu tartışmasızdır.

Yatın faaliyetleri sırasında seferlerinin nereden organize edildiği, taşıma işinin gerçekleştiği, seyrüsefer sırasında yatın devamlı döndüğü bir limanın olup olmadığı, yatın yolcularını hangi ülkeden aldığı ve tekrar hangi limanda yolcularını indirdiği gibi hususlar “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un tespitinde önemlidir.

Bunun yanı sıra davacının sosyal güvenlik primlerinin ve vergilerinin ödendiği ülke de mutad işyeri tespitinde dikkate alınabilecektir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2016/9339 E. , 2019/16564 K. “Davacı vekili, davalı şirkete ait teknede nezdinde belirsiz süreli iş sözleşmesi ile tekne kaptanı olarak görev yaptığını, günde 14 saat çalışmak zorunda kaldığını, teknenin sürekli seyrüsferde olması nedeniyle müvekkilinin izin kullanamadığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından fesih hakkı kötüye kullanılmak suretiyle 04.03.2011 tarihinde feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davalının yabancı uyruklu bir tüzelkişilik olduğunu, Türkiye’de herhangi bir acentasının bulunmadığını, davalının Türkiye’de mutad meskeni olmaması nedeni ile davanın Türkiye’de görülemeyeceğini, iş mahkemelerinin de görevli olmadığını ileri sürerek, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karar süresi içerisinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. Somut olayda, davacının Yunanistan bayraklı turistik amaçlarla kullanılan yabancı gemide, kaptan olarak çalıştığı hususunda ihtiaf yoktur. Dosya kapsamına göre de, yabancı uyruklu şirketin Türkiye’de şubesi yahut acentesinin bulunmadığı, işin bir kısmının yabancı ülkede ifade edildiği anlaşılmaktadır. Buna göre taraflar arasındaki hukuki ilişkide yabancılık unsurunun bulunduğu hususu tartışmasızdır. Dosyada yer alan ve tercümesi yaptırılmış “Kesin Süreli İş Akdi” başlıklı orijinali yabancı dilde olan ve Yunanistan Hanya’da düzenlendiği anlaşılan 02.04.2011 tarihli sözleşmenin 4. maddesi, “Taraflardan her biri, iş bu akdin süresinden önce feshini ancak M.K.’nun 672. maddesinde yer alan önemli hususların vukuunda isteyebilirler ve ancak bu durumda akit süresinden önce feshedilir” hükümünü haizdir. Bu maddeye göre, taraflar akdin feshinde Medenî Kanunun 672. maddesine yollama yapmışlardır. Yollama yapılan kanun, Yunan Medenî Kanunudur. Çünkü Türk Medenî Kanunun 672. Maddesi Miras Hukukuna ilişkin iken, Yunan Medenî Kanunun 672. maddesi iş akdinin feshini düzenlemektedir1 ve “Taraflardan her birisi haklı sebepler ile önceden herhangi bir önel vermeksizin sözleşmeyi her zaman feshetme hakkını haizdir. İşbu hak sözleşme ile de bertaraf edilemez.” hükmüne yer vermektedir. Bu durumda taraflar, sözleşmenin feshinde Yunan Medenî Kanununa göndermede bulunmuşlardır. Öncelikli mesele tarafların bu şekilde göndermede bulunmasının taraflar arasında bir hukuk seçimi anlamına gelip gelmediğini değerlendirmektir. Taraflar arasındaki iş sözleşmesinin bahse konu 4. maddesinin içeriği ve MÖHUK 24. madde dikkate alındığında, tarafların yalnızca sözleşmenin feshi bakımından Yunan Medeni Kanununun uygulanmasını amaçlamış oldukları, aralarında uygulanacak hukuku tereddüde yer vermeyecek şekilde kararlaştırmış olduklarından söz edilemeyeceği; nitekim davalı vekilinin temyiz itirazlarında da iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk seçimi yapılmadığının ifade edildiği gözetildiğinde taraflar arasındaki iş sözleşmesine, 5718 sayılı Kanunun 27/2. maddesine göre işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanacağını kabul etmek gerekir. Dosyada yalnızca davacının gerek … şubesi gerekse de Yapıkredi Bankası … şubesinde banka hesaplarının bulunduğu, ödenen paraların ise Euro cinsinden olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, yukarıdaki açıklamalar dikkate alınmak ve yeniden taraflar dinlenmek suretiyle, elde edilecek deliller ve tüm dosya kapsamına göre “işçinin işini mutad olarak yaptığı yer” yahut “iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukuk”un mevcut olup olmadığı araştırılmalı, sonucuna göre 5718 sayılı Kanunun 27. maddesi göz önünde bulundurulmak suretiyle taraflar arasındaki iş sözleşmesine uygulanacak hukukun tespit edilmesi gerekirken eksik değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.”

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin üç öğün yemek ve barınması işveren tarafından karşılanıyorsa, yerleşik içtihatlar uyarınca, işçinin çıplak brüt ücretine yemek ve barınma yardımı eklenir.

Yurt dışında çalışan işçinin emsal ücret araştırmaları, Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte olamaz. 

Ankara BAM, 7. HD., E. 2018/3714 K. 2020/1033 T. 4.6.2020
DAVACI:K1 – N1
DAVALI:1 -F1 İNŞAAT TURİZM TAŞIMACILIK TİC. VE SAN. AŞ. –
DAVALI:2 -F2 YAPI VE TİC. MÜH. MİM. MÜŞ. LTD. ŞTİ. –
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı işçi, aralarında organik bağ bulunan davalılar nezdinde Türkmenistan şantiyesinde beton laboratuvar teknisyeni olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları, fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacaklarının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı işverenler vekili, davalılar arasında organik bağ bulunmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının iş sözleşmesinin Türkmenistan Kanunlarına aykırı hareket etmesi nedeniyle sınırdışı edilmesinden kaynaklı olarak haklı nedene dayandığını, ücret iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davaya konu tazminat ve alacaklara hak kazanılmadığını savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARININ ÖZETİ :
İlk derece mahkemesi tarafından, davalılar arasında organik bağın bulunduğunun tespit edildiği, davacının sınırdışı edilmesi nedeniyle iş sözleşmesinin 4857 sayılı Yasa’nın 25/III. Maddesi uyarınca zorlayıcı nedenle feshedildiğinden kıdem tazminatına hak kazandığı, ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacının fazla mesai yaptığını, UBGT günlerinde çalıştığını ispatladığı, hafta tatillerinde çalıştığı iddiasını ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı, fazla mesai, UBGT alacakları hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :
İstinaf kanun yoluna taraflar başvurmuştur.
Davacı vekilinin istinaf sebepleri :
-Fazla mesai ve UBGT alacakları yönünden davalılar ihtarname ile temerrüde düşürüldüğünden ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 21. 07.2015 itibaren faizin işletilmesine karar verilmesi gerektiğini,
-Mahkeme tarafından hükme esas alınan bilirkişi raporuna karşı itirazlarının dikkate alınmadığını,
-Bilirkişi raporunda hizmet süresinin hatalı esas alındığını, dava dilekçesindeki beyanlarına göre hizmetin esas alınması gerektiğini,
-Davacının iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ihbar tazminatının da hüküm altına alınması gerektiğini,
-Davacının net 2.250 USD ücretle çalıştığını, bilirkişi raporunda ücretin eksik olarak hesaplamaya esas alındığını,
-Davacının kıdem ve ihbar tazminatının 26.01.2017 tarihli raporda hesaplandığı gibi 22.949,36 TL 11.200,33 TL olarak hak kazandığının kabulü gerektiğini,
-04.04.2018 tarihli ek raporda davacının fazla mesai ücret alacağının hatalı ve eksik hesaplandığını, davacı tanığının beyanlarının dikkate alınmadığını, ücret bordrolarının imzalı olduğu gerekçesiyle düşük ücretten hesaplanmasının hatalı olduğunu, 26.01.2017 tarihli rapora göre karar verilmesi gerektiğini,
-Davacının hafta tatillerinde çalıştığını, reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-UBGT alacağının eksik hesaplanıp hüküm altına alındığını, 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporuna göre hüküm altına alınması gerektiğini, ileri sürmüştür.
Davalılar vekilinin istinaf sebepleri :
-Yemin teklif etme haklarının bulunduğu hatırlatılmadan karar verilmesinin hatalı olduğunu,
-Hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, hizmet süresine ilişkin cevap dilekçesinde beyanda bulunduklarını,
-Davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının mahkeme kararı ile sınırdışı edildiğini iş sözleşmesinin davalı işverenler tarafından haklı nedenle feshedildiğini,
-Davacının ücretinin hatalı tespit edildiğini, bankaya yatırılan ücretlerinin içinde fazla mesai, UBGT ücretlerinin de bulunduğunu, ücret bordroları ile puantaj kayıtlarının çelişkili olduğuna ilişkin bilirkişi tespitinin hatalı olduğunu, emsal ücret araştırması yapılmadığını, 150 USD yemek ve barınma giderinin eklenmesi ile giydirilmiş ücretin hatalı tespit edildiğini,
-Davacanın fazla mesai alacağının bulunmadığını, fazla mesai ücretlerinin ücret bordroları ile tahakkuk ettirilerek ödendiğini, davacı tarafından ihtirazi kayıtsız imzalandığını, aksini tanık beyanıyla ispatlayamayacağını,
-Davacının Türkiye de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arasındaki süre için fazla mesai hesaplamasının, UBGT günleri için fazla mesai hesaplamasının hatalı olduğunu, davacının çalışma saatlerinden 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğini, ödenen fazla mesailerin mahsubunun yapılması gerektiğini, fazla mesai, UBGT ücretinin akdin fesih tarihindeki ücretine göre hesaplanmasının hatalı olduğunu
-Islaha karşı zamanaşımı def’inde süre başlangıcının hatalı alındığını,
-Davacının UBGT alacağının bulunmadığını, ödendiğini, reddine karar verilmesi gerektiğini, Türkmenistan’da UBGT günlerinde çalışma yasağı bulunduğunu
-Davacı tanığı K2’ın davalıya karşı açtığı davasının bulunduğunu, beyanının dikkate alınamayacağını, ileri sürmüştür.
GEREKÇE :
Davacı vekili dava dilekçesinde hizmet süresine ilişkin iddiada bulunmuş davalılar vekili de davacının hizmetinin SGK’ya kayıtlara uygun olarak çalıştığı yönünde cevap vermiş ise de SGK kayıtlarına göre;
19.09.2008-14.10.2010 F2 Yapı,
13.08.2011-31.07.2012 F2 Yapı,
01.08.2012-28.02.2014 F2 Yapı,
01.03.2014-01.07.2015 F1 İnşaat nezdinde çalışması görünmekte ise de davacının iddia ettiği süreler ile yurtdışına giriş ve çıkış tarihlerinin pol net kayıtları ile karşılaştırılması sonucu davacının 27.08.2008 tarihinde yurt dışına çıktığından hizmet süresinin 28.08.2008 tarihinden başlatılması, yine kurum kayıtlarında 2. Dönem çalışması 13.08.2011 tarihinde başlatılmasına rağmen davacının 24.07.2011 arihinde yurt dışına çıkmış olduğu gözetilerek bu dönem çalışmasının 25.07.2011 tarihinden başlatılmasında bir aykırılık görülmemiştir.
Davacının delillerin değerlendirilmesinden,
28.08.2008-14.10.2010/25.07.2011-01.07.2015 tarihleri arasında 6 yıl 24 gün hizmetinin bulunduğu belirlenmiştir.
Davalıların ticaret sicil kayıtlarından ticaret sicil adreslerinin aynı olması temsilci ortaklarının aynı olması, davalılar vekilinin vekaletnamesinde aynı temsilci tarafından görevlendirildiği dikkate alındığında aralarında organik bağ bulunduğu ve davacının tüm hizmetine ilişkin alacaklarından müteselsilen sorumlu bulunduklarına ilişkin kabulde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı iş sözleşmesinin davalılar tarafından haksız feshedildiğini ileri sürmüş davalılar ise ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanmayacağını savunmuşlardır. Davalılar tarafından dosyaya ibraz edilen Türkmenistan Mahkeme kararından davacının para karşılığı fuhuşta bulunduğu tespit edilmesi nedeniyle Türkmenistan Göçmenler hakkındaki yasayı ihlal ettiği belirlenmekle idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ayrıca sınır dışı edilmesine ve Türkmenistan’a girişinin 5 yıl süreyle engellenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır. Davalı işverenler tarafından 01.07.2015 tarihli fesih bildiriminde belirtilen eylemi gerekçe gösterilerek davacının eyleminin “sınırdışı edilmesine sebep olan eyleminin işverene bağlılık ve doğruluk ilkelerine aykırı olduğu gibi davalı şirketin Türkmenistandaki itibarını zedeleyici nitelikte davranış olup bu şekilde işverene sadakat yükümlülüğünü ihlal edildiğini…Türkmenistan sınırdışı edilmeniz zorlayıcı sebebiyle hizmet akdinin devamı da kusurlu hareketiniz ile imkansızlaşmış olup iş sözleşmeniz 48857 sayılı Yasa’nın 25. Maddesi uyarınca feshedildiğini….” bildirmiştir. Davalı F2 Yapı ile davacı arasında imzalanan iş sözleşmesinin 16.2.2 bendinde Türkmenistan örf ve ananelerine ve kadın erkek ilişkilerine uygun davranması konusunda uyarılmış olup iş sözleşmesinin bu durumlarda derhal feshedileceği taraflarca kararlaştırılmıştır. Bu nedenle davacının sözleşme ile kabul edip Türkmenistan yasalarına uygun davranış göstermemesinin kendi kusurlu hareketinden kaynaklandığı, işverenin itibarını Türkmenistan makamları önünde zedelediği doğruluk ve bağlılık kuralına aykırı hareket ettiği dikkate alındığında davacının iş sözleşmesi 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-e bendi uyarınca haklı nedenle feshedilmiştir. Davacının kusurlu hareketi nedeniyle meydana gelen zorlayıcı neden oluşması tek başına fesih nedeni değildir. Bu nedenle mahkemece kıdem tazminatına hükmedilmiş olması hatalıdır. İş sözleşmesi davalılar tarafından haklı nedenle feshedildiğinden davacı ihbar tazminatına hak kazanmamıştır.
Davacı vekili davacının ücretinin net 2.250 USD olduğunu ileri sürmüş davalılar ise 2008-2009 yıllarındaki sözleşmelerle 550 USD, 2014 yılındaki sözleşme ile 1.450 USD karşılığı ücret ödenmesinin kararlaştırıldığını ileri sürmüşlerdir. Davacının iş sözleşmesinin feshinden önceki son 4 aya ilişkin ücret ortalamasının 1.750 -1.950 USD olduğu banka kayıtlarından tespit edilmiştir. Davacı tanığının davalıya karşı davası olduğundan beyanına itibar edilmemiştir. Davalı tanıkları davacının ücretinin 1.400-1500 USD olduğunu en 300 en fazla 500 USD elden avans olarak ödeme yapıldığını beyan etmişlerdir. Davalı işveren tarafından tutulan puantaj kayıtları ile ücret bordrolarının çelişkili olduğu bilirkişi de davalıların gerçek ücreti fazla mesai, hafta tatili, UBGT alacakları şeklinde tahakkuk yapıp muhtemel davada alacak çıkmasını önleme gayreti yönünde kanaat oluştuğunu belirtmiştir. Bu nedenle 2015 Haziran ayındaki ücreti olan 4.378,00 TL’de dikkate alınamamıştır. Açıklanan nedenle davalı tanık beyanları dikkate alınarak davacının ücretinin 2.250 USD net olarak kabulünde bir aykırılık görülmemiştir. Emsal ücret araştırmaları yurt dışı işçilerin ücretine değil Türkiye’de çalışan işçilerin ücretine emsal oluşturacak nitelikte geldiğinden dikkate alınamamıştır. Davacının üç öğün yemek ve barınması davalılar tarafından sağlandığından yerleşik içtihatlar uyarınca davacının çıplak brüt ücretine 150 USD yemek ve barınma yardımı eklenmesinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı davacı işyerinde 08-18 saatleri arasında haftanın 7 günü en az 4-5 gün 24/01 ‘e kadar çalıştığını dini bayramların 1. Günleri dışında UBGT günlerinde de çalıştığını ileri sürmüştür.
Davacı tanığının davası olduğu için beyanı dikkate alınmamıştır.
Davalı tanıkları davalı işyerinde iki vardiya bulunduğunu gündüz vardiyasının 08-18 gece vardiyasının 19-05 olduğunu haftanın iki günü 18’den sonra çalışmanın iki saat daha uzadığını, çalışmanın haftanın 6 günü olduğunu, 1 gün dinlendiklerini, davalı tanığı K3 davacının laboratuvarda çalıştığından genellikle gündüz çalıştığını beyan etmiştir. Davacı da gündüz çalıştığını beyan ettiğinden bu tanık beyanı ile iddiası örtüşmektedir. Bu nedenle davalı tanık beyanlarına göre davacının haftanın 4 günü 08-18 saatleri arasında 10 saatlik çalışmadan yasal bir saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 9 saat X4=36 saat, 2 günü 08-20 saatleri arasında 12 saatlik çalışmadan yasal 1,5 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile 10.5 saatX2=21 saat+36 saat 57 saat yasal 45 saatin düşülmesi ile haftada 12 saat fazla mesai yaptığı kabulü dosya kapsamındaki delillere uygun olmuştur.
Davacının beyanı Türk Hukuk mevzuatının uygulanması yönündeki yerleşik içtihatları dikkate alındığında dini bayramların 1. Günleri dışında geri kalan Türk UBGT günlerinde çalıştığı kabulünde bir aykırılık görülmemiştir.
Pol-net kayıtlarına göre davacının Türkiye’de olduğu süreler fazla mesai ve UBGT çalışmalarında dışlanarak dikkate alınmıştır. Davacının Türkiye’de olduğu tespit edilen 14.10.2010-24.07.2011 tarihleri arası da hesap tablosunda fazla mesai ve UBGT hesabı yönünde davalılar aleyhine hesaplama yapılmamıştır.
Davacı tanığının davalılara karşı davası olması nedeniyle beyanı dikkate alınmadığından, davacı haftada 7 gün çalıştığını ispatlayamamıştır. Hafta tatili alacak talebinin reddinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Davacının fazla mesai ve UBGT günlerine ilişkin hesaplama USD karşılığı ücret aldığından ait olduğu dönem USD ücretine göre hesaplama yapılmıştır. Davacının alacakları belirlendikten sonra TL’ye çevrilmesinde bir aykırılık görülmemiştir.
Davalı tanıklarının ara dinlenme sürelerine ilişkin beyanları 10 saatlik çalışmada 2 saat gibi hayatın olağan akışına aykırı bulunduğundan ara dinlenme sürelerinde yasal ara dinlenme sürelerin düşülmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Davacı vekilinin hükme esas alınmasını talep ettiği 26.01.2017 tarihli bilirkişi raporunda hizmet süresine ilişkin belirlemesi dayanağı davacının iddiasına dayanmasıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise polnet kayıtları, davacı talebi ve SGK kayıtları karşılaştırılarak dayanaklı şekilde doğru tespit söz konusudur. Her iki bilirkişi raporunda davacının ücreti aynı şekilde net 2.250 USD olarak hesaplamaya esas alınmış olup kıdem ve ihbar tazminatlarındaki farklılıklar hesaplama tekniği ve değerlendirme farklılığından kaynaklanmakta olup 06.10.2017 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alınması dayanakları ve hesaplama tekniği yönünden doğru bulunmuştur.
Davacı vekili ihtarname ile davalıların temerrüde düşürüldüğünü ileri sürmüş ise de ihtarname içeriğine ilişkin kısım dosya kapsamında bulunmadığından temerrüt tarihi tam olarak tespit edilemediğinden mahkemece esas alınan faiz başlangıç tarihlerinde bir aykırılık bulunmamaktadır.
Alacakların muacceliyet tarihlerine göre ıslah zamanaşımı başlangıcında bir aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusu dayanaksız olduğundan reddine, her iki davalı vekilinin istinaf başvurusunun açıklanan nedenlerle kabulü ile HMK 353/1-b.2 maddesi uyarınca ilk derece mahkeme kararının kaldırılarak kıdem tazminatının reddi yönünde yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
I-1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; ESASTAN REDDİNE,
2-Davacıdan alınması gereken 54,40 TL maktu istinaf harcından davacının yatırdığı 35,90TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irad kaydına,
3- Davacı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına, artan gider avansının talebi halinde ilgililere iadesine
II-Her iki Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince ayrı ayrı KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ KALDIRILMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ İLE:
1-Fazla mesai ücret alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 41.581,68-TL/F2 alacağın 15.000,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
2-Ulusal bayram ve genel tatil alacağına ilişkin talebin ıslah dilekçesi de dikkate alınarak KISMEN KABULÜ İLE; 1.931,21-TL/F2 alacağın 500,00-TL kısmının dava, kalan kısmının ıslah tarihi olan 10/02/2017 den itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,
3-Hafta tatili, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin REDDİNE,
4-Alınması gerekli 2.972,36-TL karar ve ilam harcından peşin ve ıslah ile alınan 1.078,51-TL ile davalılar tarafından yatırılan 1.489,60 TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubu ile bakiye 404,25 TLharcın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına,
5-Davacı tarafından ödenen toplam 1.078,51-TL harcın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,
6- Davacının yaptığı 700,00-TL. bilirkişi ücretleri, 208,60-TL tanık, posta ve tebligat masrafı olmak üzere toplam 908,60-TL yargılama giderden kabul red oranına göre 625,75-TL nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacının kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 6.456,67-TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalıların kendisini vekille temsil ettirdiği anlaşıldığından karar tarihinde yürürlükteki A.A.Ü.T hükümleri gereğince belirlenen ve takdir edilen 3.400-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
9- Taraflarca yatırılan gider avansından kalan miktarın resen yatırana iadesine,
10-Davalılar tarafından yapılan 74 TL istinaf giderinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine harcanmayan istinaf gider avansının ilgilisine iadesine,
11-HMK’nın 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararının tebliğ ile 302. maddesinin 5. fıkrası gereği harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin,İLK DERECE MAHKEMESİ tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 9. maddesi yollamasıyla HMK’nın 362 1 (a) maddesi uyarınca miktar itibariyle KESİN olmak üzere 04/06/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yurt dışında çalışan işçinin hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup, fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün değildir.

Hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup, fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün değildir.

Hafta tatilinde yapılan çalışman fazla mesaiye dahil edilmesi ve Pazar günü 3 saat çalışmanın dahil edilerek haftada 12 saat fazla mesaisi olduğu yönündeki kabul hatalıdır. Davacının haftanın 6 günü 9×6;54 saat çalıştığı haftalık 45 saati aşan 9 saat fazla mesaisi olduğu kabul edilmelidir.

İş Kanununun 37 maddesinde işverenin ücret ödemesine ilişkin ispat yükümlülüğü düzenlenmiştir. İş K. m. 37/1 hükmüne göre, “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır”. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise işçiye verilecek bu pusulada bulunması gereken kalemler, “Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan çeşitli eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir” denilmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu halde ücretin ödendiğinin ispatı işverene düşecektir.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.

Bursa BAM, 3. HD., E. 2019/2000 K. 2020/1120 T. 26.6.2020
Esas No.: 2019/2000
Karar No.: 2020/1120
Karar tarihi: 26.06.2020
DAVACI(İSTİNAF EDEN) :K1 – TC: N1
DAVALI(İSTİNAF EDEN) :F1 SERAMİK A.Ş.
DAVA TÜRÜ: Alacak
Davacı iddiası; Davacı vekili, müvekkilinin, davalı şirkete 03/08/2016 tarihinde işe girdiğini, iş akdini feshettiği 27/05/2017 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, müvekkilinin maaşlarını alamaması sebebiyle fabrikadan ayrıldığını, müvekkilinin Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, net maaşının 7.500,00 TL olduğunu, ancak maaşının bir kısmının bordroya yansıtıldığını, diğer kısmının ise kendisine haricen ödendiğini, 2017 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin maaş alacağı bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin, davalıya ait işyerinde çalışma için görüştüğünde kendisine, çalışma yerinin Bulgaristan’da olması sebebiyle pasaport ve vize masrafları ile yemek alacakları ve barınma masraflarının da fabrika tarafından karşılanacağının söylendiğini ve ilk aylarda aldığı maaşlara bu farkların yansıtılmasına rağmen daha sonra müvekkiline bu yönde her hangi bir ödeme yapılmadığını, davalıya ait fabrikanın Bulgaristan’da kurulma faaliyetlerinde bulunduğu için, mesai mefhumu gözetmeden çalıştığını, günlük 12 saate yakın bir çalışma yaptığını, Cumartesi günleri tam gün, Pazar günleri de yarım gün çalışmışlığının olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak üzere, şimdilik 1.000,00 TL maaş alacağının, 100,00 TL fazla mesai alacağının, 100,00 TL resmi tatil alacağının, 100,00 TL davalı tarafından söz verilmesine rağmen ödenmeyen yemek ve barınma ihtiyaçlarına dair alacağın iş akdinin feshi tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduatı faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin de karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş, yargılama aşamasında ibraz ettiği ıslah dilekçesiyle;ücret alacağını 9.333,33 TL, fazla çalışma ücret alacağı 15.161,42 TL, dini ve milli bayramlar çalışma alacağı 1.647,38 TL olarak karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı savunması;Davalı vekili, dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, dava konusu taleplerin belirsiz alacak davasına konu edilemeyecek olduğundan, davanın usulden reddi gerektiğini, davacının, müvekkili şirketin Bulgaristan’daki işyerinde, Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, ücretinin 2.376 TL olduğunu, davacının iddia ettiği gibi 7.500 TL ücret hiçbir zaman almadığını, vize işlemlerinin müvekkili şirket tarafından yapıldığını, kendisine Bulgaristan’da kalacağı ev kiralandığını, eve ilişkin kira kontratlarının işyeri kayıtları arasında yer aldığını, davacının Bulgaristan’a geldiğinde müvekkili şirketin kiraladığı evlerden birinde konaklamaya başladığını, ancak daha sonra kendisinin müvekkili şirket işyerinden istifa ederek ayrıldığını, SGK çıkışının 03 numaralı kod ile yapıldığını, davacının müvekkili şirket işyerinde Makine Bakım Şefi olarak çalıştığını, aynı işi yapan kişinin brüt 2.160 TL aldığını, davacıya ödenmeyen bir ücretinin bulunmadığını, müvekkili şirket işyerinde haftalık 45 saatlik çalışma süresinin hiçbir şekilde aşılmadığını, bu nedenle davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğu iddiasının doğru olmadığını, aynı şekilde, müvekkili şirket işyerinde resmi tatillerde çalışma olmadığını, ancak çalışıldığı takdirde, ücretinin de ödendiğini, davacının yemek ve barınma masraflarının müvekkili şirket tarafından karşılandığını, buna karşılık bir ücret ödemenin söz konusu olmadığını, davacının vize masrafları ve yurt dışı seyahat sigortası da müvekkili şirket tarafından karşılandığını, hatta davacının ve davacının eşinin vize ve yurt dışı seyahat sigortasının da müvekkili şirket tarafından karşılandığını, davacının müvekkili şirketten bir alacağı bulunmadığını belirterek, davacının taleplerinin haksız olması nedeniyle davanın usulden ve esastan reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece;”1-) Davanın Kısmen Kabulü, Kısmen Reddi ile; Davacının net 5.910,51 TL fazla çalışma ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiye 5.810,51 TL’sine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, b)Davacının net 673,64 TL UBGT ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiye 573,64 TL’sine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, c) Davacının maaş alacağı talebinin Reddine, d) Davacının yemek ve barınma masrafları alacağı talebinin Reddine,” şeklinde karar verilmiştir.
Davacı istinaf sebepleri: Duruşmada dinlenen tanıklarının davalının ücret ödemelerinin resmi olan kısmını bankaya yatırdığını, bakiye olan kısmını ise K2 ismi ile yine müvekkilin banka hesabına havale yaptıklarını, müvekkilin aldığı ücretin resmiyetteki ücretten fazla olduğunu belirttiklerini, dosyaya ibraz edilen banka kayıtlarından da müvekkili adına ücret ödemesi dışında ödeme yapıldığı da belli ve sabit olduğunu, davalı tanıkları da müvekkilin aldığı ücret konusunda resmiyette gözüken rakamı mı aldığını yoksa fazladan ücret ödenmesi mi yapıldığını bilmediklerini kaydettiklerini, bilirkişi tarafından hüküm verme yetkisinin mahkemede olduğu belirtilerek her iki duruma göre hesaplamalar yapıldığını, ancak mahkemece yanlış hüküm tesis edilerek müvekkilimin alacakları resmiyette gözüken ücret üzerinden yapıldığını, banka hesabına periyodik olarak K2 isimli şahıs tarafından paralar yatırıldığını, K2’ün ise davalı işyerinin hakim ortağı ve yetkilisi olduğunun ticari kayıtlarla tespit edildiğini, yapılan ödemelerin ücret ödemesi olarak kabul edilmesi gerektiğini, müvekkilinin davalı firmada yaptığı işin teknik bir iş olduğu ve kurulma aşamasında bulunan fabrikada makine bakım şefi olarak çalışan müvekkilinin kurulum aşamasında hayati bir görev yaptığı ortada olduğunu, belirli bir ustalık ve donanım gerektirdiği için yüksek bir ücret ödemesi gerektirdiğini , müvekkilinin hak etmiş olduğu ücret alacağı doğru bir şekilde hesaplandığını, 2017 yılı Nisan ve Mayıs aylarına ilişkin ücret alacakları hiç ödenmediğini, mahkemece de bu durum nazara alınmadığını, UBGT ve Fazla çalışma ücretleri de hesaplanırken elbette müvekkilinin cari ücreti üzerinden yapılması gerektiğini, talep edilen barınma, yemek ve pasaport ücretleri ile ilgili olarak mahkemece ispat edilemediğinden dolayı taleplerin reddine karar verilmiş ise de, yurt dışı işçileri için teamüle göre işçilerin yurt dışındaki gidiş geliş konaklama ve yemek bedellerinin tamamı işverenler tarafından karşılandığını, bu teamül göz ardı edildiğini ve doğrudan doğruya taleplerin reddine karar verildiğini belirterek yerel mahkeme ilamının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı istinaf sebepleri:Davacının fazla çalışmaları ve fazla çalışma ücretleri için tanık ifadelerine dayanılarak kararın verildiğinden bahsedildiğini davacının, çalışması 7 gün üzerinden dikkate alındığını davacının bir tanığı dahi, Pazar çalışmasından söz etmediğini her Pazar fazla çalışma yapılmış olduğu yönünde karar verilmesi ise hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, davacının fazla çalışma yaptığı iddiasını ancak yazılı bir belge ile ispatlaması gerektiğini, davacının UBGT ücretine hak kazandığına yönelik kararını kabul etmediklerini, Bulgaristan devletince resmi tatillerde çalışma yapılması yasaklandığını , Bulgaristan takvimine göre, 2016 yılında, 3-4 Mart, 29 Nisan, 2,6, 23,24 Mayıs, 5,6,22,23 Eylül, 26 Aralık tarihleri, 2017 yılında ise 2 Ocak, 3 Mart, 14,17 Nisan, 1,8,24 Mayıs tarihleri resmi tatil günleri olduğunu, davacının ve dahil diğer çalışanlarının bu günlerde de çalışmaları olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İstinaf taleplerinin değerlendirilmesi ve gerekçe;6100 sayılı HMK’nın 355. Maddesi gereğince kamu düzenine aykırılık halleri dışında istinaf sebepleriyle bağlı olarak yapılan inceleme sonunda;
Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve davacının dava konusu işçilik alacaklarına hak edip etmediği hususu ihtilaf konusudur.
Davacı makine bakım şefi olarak en son net 7.500 TL ücretle çalıştığını iddia etmiş davalı taraf davacının ücretini bordrolarda gösterilen miktarda net 2376,00 TL olduğunu savunmuştur.Davacı tanıkları davacının net 6.000,00 TL ücret aldığını beyan etmişlerdir.Dosyaya gelen banka hesap hareketlerinden davacıya davalı şirket tarafından bordrolara uygun ödeme yapılmış ise de şirketin ortağı ve yönetim kurulu başkanı K2 tarafından da davacının hesabına Ekim-Kasım -Aralık 2016 yılında net 3500 TL daha ödeme yapıldığı, Ocak 2017 tarihinden sonra ise 5000 TL yatırıldığı tespit edilmiştir.Davalı tarafça ödemelerin nedeni izah edilemediği gibi davacının yurtdışında fabrika kurulum aşamasında çalışmış olduğu nazara alındığında ücretinin (2376+5000 TL olarak ödeme yapılması) 7.500 TL olarak kabulü gerekmektedir.
İş Kanununun 37 maddesinde işverenin ücret ödemesine ilişkin ispat yükümlülüğü düzenlenmiştir. İş K. m. 37/1 hükmüne göre, “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır”. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise işçiye verilecek bu pusulada bulunması gereken kalemler, “Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan çeşitli eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir” denilmek suretiyle düzenlenmiştir. Bu halde ücretin ödendiğinin ispatı işverene düşecektir.
Dosyada 2017 yılı Nisan Mayıs aylarına ilişkin ücretlerin ödendiğinin davalı işverence ispat edilemediği anlaşılmaktadır.
Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.
İşçinin imzasını içermeyen bordrolarda fazla çalışma tahakkuku yer aldığında ve tahakkukta yer alan miktarların karşılığı banka hesabına ödendiğinde, tahakkuku aşan fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir. Tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında, bordrolarda yer alan fazla çalışma ödeme tutarları mahsup edilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta; davacı, fazla çalışma yaptığını iddia ederek fazla çalışma ücreti talep etmiştir. Davalı, fazla mesai yapılmadığını, alacak taleplerini kabul etmediklerini savunmuştur. Dinlenen davacı tanıkları iş yeri çalışma koşulları ile ilgili iddiayı doğrulamışlardır.
Ancak,4857 sayılı yasanın 46.maddesinde de hafta tatili ayrıca düzenlenmiş olup 41.maddedeki fazla çalışma ile birlikte değerlendirilmesi mümkün görülmemiştir. Bilirkişi tarafından, davacının talebi aşılarak hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla mesaiye dahil edilmesi ve Pazar günü 3 saat çalışmanın dahil edilerek haftada 12 saat fazla mesaisi olduğu yönündeki kabul hatalı olmuştur.
Davacının haftanın 6 günü 9×6;54 saat çalıştığı haftalık 45 saati aşan 9 saat fazla mesaisi olduğu kabul edilmelidir.
Alacak miktarı yeniden hesaplanacaktır.
04.08.2016-31.12.2016 : 54,80*21*9 = 10357,2 TL
01.01.2017-27.05.2017 : 68,70*20*9 = 12366 TL
Toplam: 22723,2 TL Brüt miktar olup
% 14 sgk kesintisi: 3181,24
% 1 İşsizlik Sigortası Primi :227,23
% 15 Gelir Vergisi :3408,48
%0,759 Damga Vergisi: 172,46
Net : 15733,79 TL dir.
%30 hakkaniyet indirimi ile: 11.013,65 TL miktara karar verilmesi gerekmektedir.
Buna ilişen davalı istinafı kabul edilmiştir.
Diğer yandan davacı tanık beyanları ile davacının dini ve resmi bayramlarda çalıştığı ispatlanmış olup bilirkişi raporu hesap yöntemi açısından herhangi bir hesap hatası içermemektedir. İspat yükü üzerinde olan davalı işveren tarafından ödendiği ispatlanamamıştır.
Sonuç olarak; ücret miktarı, ücret alacağı ve ücret miktarının diğer taleplere etkisi yönünden davacı vekilinin, fazla mesai alacağı yönünden davalı vekilinin, istinaf talebinin kabulü ile yerel mahkeme ilamı kaldırılarak yeniden aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM :
1-Tarafların istinaf başvurusunun KABULÜ ile, Bozüyük 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi’nin 2017/411 Esas – 2019/36 Karar sayılı ilamının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİile,
a)Davacının net 9.333,33 TL net ücret alacağının 1.000,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
b)Davacının net 11.013,65 TL fazla çalışma ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
c)Davacının net 1.647,38 TL UBGT ücreti alacağının 100,00 TL’sine dava tarihi olan 18/10/2017 tarihinden, bakiyesine ıslah tarihi olan 18/12/2018 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d-Davacının yemek, barınma vs masrafları alacağı talebinin reddine,
3-Alınması gerekli 1.502,43 TL harcın, 31,40 TL’si peşin, 426,00 TL’si ıslah ile olmak üzere 457,40 TL olarak alındığından eksik 1.045,03 TL’sinin davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
4-Davacı tarafça yapılan yargılama giderleri olan 31,40 TL başvuru harcı ve 457,40 TL karar harcının toplamı olan 488,80 TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-161,00 TL posta ve tebligat masrafı, 300,00 TL bilirkişi masrafı olmak üzere toplam 461,00 TL yargılama giderinin davanın 0.80 kabul oranına göre 368,80 TL’sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davalı tarafça yapılan 76,50 TL talimat, posta ve tebligat masrafı yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre 15,30 TL’sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. gereğince 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan A.A.Ü.T. gereğince 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Karar kesinleştiğinde taraflarca yatırılan gider avanslarından arta kalan kısmın ilgili tarafa iadesine,
10-İstinaf nedeniyle davacı taraftan peşin alınan 44,40 TL, davalı taraftan peşin alınan 112,50 TL nisbi istinaf karar harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde adı geçenlere iadesine,
11-Davacıtarafça yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve 14,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
12-Davalı tarafça yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının ve 14,00 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,
13-Harç tahsil ve karar tebliğ işlemlerinin dosya temyiz edilmesi halinde dairemiz tarafından, temyiz edilmediği taktirde ise ilk derece mahkemesince ikmal edilmesine,
Dair dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 362/1-a maddesi gereğince davacı taraf yönünden ret edilen kalem yönünden kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde TEMYİZ YOLU AÇIK olmak üzere, hükmün diğer yönlerinden taraflar yönünden KESİN olmak üzere OY BİRLİĞİ ile karar verildi. 26/06/2020

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur. 

Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygundur.

İstanbul BAM, 25. HD., E. 2018/243 K. 2020/1285 T. 1.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :İSTANBUL 4. İŞ MAHKEMESİ
DAVACI:K1 – -N1
VEKİLİ:Av. K2 A1
DAVALI:F1 İNŞAAT TAAHHÜT VE SAN. TİC. A.Ş. A2
VEKİLİ:Av. K3
İHBAROLUNAN:F2 TEKNOLOJİ VE DIŞ TİCARET ANONİM ŞİRKETİ – A3
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin davalı grup şirketlerinden F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş’nin Türkmenistan’daki projelerinde 25/11/2011-05/03/2016 tarihleri arasında IT sorumlusu olarak çalıştığını, 5,500,00 USD olan ücretinin 01/01/2014 tarihinde 6,500,00 USD olduğunu, bu tarihten sonra bilişim teknolojisi grup müdürü olarak görev yaptığını beyanla davalarının kabulü ile fazla mesai, UBGT ve hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01/03/2004-05/03/2016 tarihleri arasında F1 nezdinde broadcast müdürü olarak çalıştığını, bu tarihten önceki çalışmalarının farklı bir tüzel kişiliği olan dava dışı F2 Teknoloji ve Dış Tic. A.Ş nezdinde gerçekleştiğini, davacının ücretinin 3,611,00 USD olduğunu, taleplerin zamanaşımına uğradığını ve iddiaların doğru olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı, puantaj kayıtlarına dayandıklarını sunulan diğer 3 davadaki işçilere ait puantaj kaydına göre hesaplama yapıldığını, takdiri indirim yapılmadan karar verilmesi gerektiğini, %40 indirimin hakkın özüne dokunduğunu, net ücretten tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığını, sözleşmede Türkmenistan daki genel tatil bayram tatili günlerinde yapılan çalışmaların %100 zamlı olacağının yazdığını, bilirkişinin Türkiye UGBT günlerini esas alarak ve zamsız hesap yaptığını, Türkmenistan da haftalık çalışma süresinin 40 saat olup fazla çalışmaların da % 50 zamlı olduğunu, fazla mesai sürelerinin hesabının haftalık 45 saat üzerindeki çalışmalar için yapılmasının hatalı olduğunu, mahkemenin puantaj kayıtları için HMK 220 madde hükmünü tatbik etmediği itirazında bulunmuştur.
Davalı, davacının maaşının 3611 USD olduğu halde husumetli tanık beyanı ve davacı iddiasına göre ücret tespitinde bulunduğunu, maaşın banka aracılığıyla ödendiğini, İşkur Sözleşmesinde açıkca aylık ücretin yazdığını, emsal ücret araştırması yapılmadığını, davacının Yurt Dışında Türkmenistan da çalışması ve Genel Sağlık Sigortası ödemesi yapılması nedeniyle gelir vergisi ve damga vergisinden muaf olduğunu, bunlar eklenerek brüt maaş hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, fazla mesai hafta tatili, ugbt ücretine dair davacı tarafca sunulmuş her hangi bir yazılı belge bulunmadığını ve iddialarını ispatlayamadığını, firma aleyhine davası bulunan husumetli tanık beyanının esas alınarak karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu davacının izinli olduğu 196 günün yurtdışı giriş çıkış kayıtları ile sabit olduğunu, ve hesaplamadan bunların dışlanmadığı itirazında bulunmuştur.
GEREKÇE :
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Davalı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay 9 Hukuk Dairesinin 09/10/1978 Tarih 1978/11457 – 1978/12157 sayılı kararında merkezi Türkiye de bulunan iş verene Türkiye de dava açılacağını belirtmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 04/06/2012 tarih 2012/11514-19339 sayılı ve 07/05/2012 tarih 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da iş verenin Türk olması halinde iş yeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı benimsenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda davalının taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukukun uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarına iştirak edilmemiştir.
Yine davalının brüt ücret hesabında yurt dışı işçi, vergiler ile SGK ve işsizlik primi düşülmesi itirazına itibar edilmemiştir.
Ve davacının net ücretten tekrar vergi SGK prim kesintisi yapıldığı itirazlarına da yukarıda açıklanan gerekçelerle itibar edilmemiştir.
Bilirkişi raporunun incelenmesinde; davacının izinli olduğu günlerin yurt dışı giriş çıkış kayıtları ile değerlendirilerek, davacının yurt içinde bulunduğu haftaların fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili hesabından dışlandığı görülmekle itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dosyadaki banka kayıtlarının incelenmesinde bankaya maaş + fazla mesai olarak yatan rakamın hep sabit rakamlar olduğu bu durum Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre hileli bordro olarak kabul edilmekte olup davacının gerçek ücretinin bir kısmının fazla mesai olarak kayıtlara geçirildiği kanaatine varılmıştır.
Yine emsal bordrolarda da her ay aynı saat miktarı fazla mesai yapıldığının kayıtlara işlendiği görülmüş ve toplamda banka kaydı ile davacının sabit ücretinin aynı olduğu görülmekle, 2014 yılında bankaya yatılına ödemenin 5100 USD olduğu görülmekle, 2016 yılında davacının bu rakamın altında 3611 USD aldığı yönünde davalının iddiası inandırıcı bulunmamıştır.
Ayrıca davacı davalıda Broadcast Manager ( Müdürü ) olarak görev yapmış olup, emsal İstanbul 3 İş Mahkemesinin 2014/63 Esas 2015/357 Karar sayılı dosyadaki çalışanın proje yönetim yardımcısı olup 6500 USD aldığına dair davalının düzenlediği belge dosyaya sunulmuş olup, avacının görevi davacıya yapılan banka ödemeleri göz önüne alındığında davacının 6500 USD maaş aldığı bunun %20 sinin yurt dışında elden avans olarak ödendiği geri kalan kısmın bankaya yatırıldığı kanaatine varılmış, ayrıca emsal dosyalardan da eden ödemenin varlığı da anlaşılmakla davalının ücret itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Şahidin davasının olması onun beyanına tamamen itibar edilmemesi sonucunu doğurmaz diğer delillerle desteklenmesi halinde itibar edilebilecektir. Emsal dosyalarda davalının sunduğu puantaj kayıtlarının ve o dosyalardaki kararların incelenmesinde, ayrıca emsal davalı firmanın davalı olduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 25. Hukuk dairesinin 2020/233 Esas ve 2020/293 Esas sayılı dosyaları ve bilirkişi raporları ile 26. Hukuk Dairesinin 2018/496 Esas 2020/523 Karar sayılı ve 28. Hukuk Dairesinin 2017/1237 Esas 2018/1271 karar sayılı ve 2017/1240 Esas 2018/1273 Karar sayılı dosyalarına ait bilirkişi raporlarının incelenmesinde davalı iş yerinde çalışma saatlerinin 08:00-19:00 saatleri arasında haftada 6 gün olduğu, haftalık izninin 2 haftada 1 gün kullanıldığı, davacının 1 haftada 6 gün 1 haftada 7 gün çalıştığı, böylece fazla mesai yaptığının anlaşıldığı, yine ayda iki hafta tatilinde çalıştığı, ayrıca yılbaşında 1 gün, Ramazan Bayramında 1 gün, Kurban Bayramında 2 gün izin kullanıp geriye kalan dini ve milli bayram günleri ile genel tatillerde çalıştığının sabit olduğu, böylece bilirkişinin fazla mesai hafta tatili ve ilisal bayram genel tatil ücreti alacağı hesabının usul ve yasaya emsal dosyalara ve Yargıtay içtihatlarına uygun olduğu, davalı itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Davacı HMK 220 madde hükmünün tatbik edilmediğini belirtmişse de mahkemece tensip ara kararı ile HMK 220 maddesi hükmü uygulanarak ihtaratlı yazı yazılmasına ve iş yeri dosyasının celbine karar verip 31/08/2016 tarihli ihtarlı HMK 220 madde içerikli davalıya müzekkerenin dava dilekçesinin tebliğine dair tebligatla birlikte 29/09/2016 tarihinde puantaj kayıtlarını sunmadığı görülmekle davacının mahkemenin bu hükmü tatbik etmediği itirazına itibar edilmemiştir.
Yine davacı yazılı belgeler ile değil diğer delillerle iddiasını ispatlamakla kanun ve Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince hakkaniyet indirimi yapılması bu indirim oranının %40 olması usul ve yasaya ve Yargıtay içtihatlarına uygun olup itirazlar yerinde değildir.
Bilirkişinin hesaplarını brüt ücretten yaptığı görülmekle davacının tekrar vergi ve SGK prim kesintisi yapıldığı itirazı yerinde değildir.
Yine bilirkişinin ulusal bayram genel tatil günleri çalışması sözleşmeye göre %100 zamlı olarak hesaplandığı görülmekle davacı itirazı yerinde değildir.
Ayrıca dosyada Türk Hukuku uygulanan 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri esas alınacağından haftalık 45 saat çalışma düzenin fazla mesai hesabında dikkate alınması usul ve yasaya uygun olup davacı itirazları yerinde değildir.

İşverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukuku uygulanır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09/10/1978 T. 1978/11457 – 1978/12157 Sayılı kararında: Merkezi Türkiye’de bulunan işverene Türkiye’de dava açılacağı belirtilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/07/1981 T.1979/9-226 – 1981/370 Sayılı kararında da aynı husus belirlenmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 06/07/1992 T. 1992/1621 – 1992/7890 Sayılı Kararında da: İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükmünün kamu düzeniyle ilgili olduğu, bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığı Türk Hukukuna göre çözülmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/06/2012 T 2012/11514 – 19339 Sayılı ve 07/05/2012 T. 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da, işverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı belirlenmiştir.

İstanbul BAM, 25. HD., E. 2018/1287 K. 2020/824 T. 18.6.2020
Esas No.: 2018/1287
Karar No.: 2020/824
Karar tarihi: 18.06.2020
DAVACI:K1
DAVALI:F1 İNŞAAT A.Ş. A1
DAVANIN KONUSU :Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 27.03.2007 tarihinden itibaren davalı şirketin Rusya şantiyelerinde alçıpanocu olarak 13.06.2014 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, son olarak aylık net 1400 dolar fix ücretle aldığını, ayrıca günde 3 öğün yemek ve yatmak için tahsis edilen koğuştan yararlandığını, işin bitimi nedeniyle iş sözleşmesinin feshedildiğini, haftanın 7 günü 08.00-20.00 saatleri arasında mesai yaptığını, ayda 2 gün hafta tatili izni olmasına rağmen sadece bir gün hafta izni kullandığını, dini bayramların 1. günü dışında tüm bayram ve genel tatillerde çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını belirterek 1000 TL kıdem tazminatı,1000 dolar ihbar tazminatı, 5.000 dolar fazla çalışma, 2.000 dolar hafta tatili, 500 dolar bayram ve genel tatil, 1.000 dolar yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının yurtdışı şantiyelerinde alçı panocu olarak çalıştığını, 29.03.2007 – 03.01.2008, 13.05.2008 – 05.03.2009, 19.12.2013- 15.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını, izin sonunda işe geri dönmeyerek eylemli olarak iş akdini feshetmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, davacının 3,69 USD saat ücret aldığını, hiçbir zaman 1400 USD fix ücret almadığını, davacıyla imzalanan Yurtdışı Hizmet Sözleşmelerinde aldığı ücretin belirtildiğini, hak ettiği aylık ücretler, fazla çalışma, hafta tatili ve resmi tatil dahil bordroda tahakkuk edilip, banka hesabına yatırıldığını, yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin bordrolarda tahakkuk edilerek banka hesabına yatırıldığını, imzalı ücret bordrolarının aksinin ancak yazılı delillerle ispat edilebileceğini, 2010 yılı öncesine ait ücret alacaklarının zamanaşımına uğradığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
İlk derece Mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı, yıllık izin alacağının hatalı olarak eksik hesaplandığını, çalışırken yapılan ödemelerin yıllık izin alacağından mahsup edilemeyeceğini, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ücret alacaklarında %30 oranında yapılan takdiri indirimin ölçüsüz ve hukuka aykırı olduğunu, davanın belirsiz alacak davası olmasına rağmen faiz başlangıç tarihinin hatalı belirlendiğini ve vekalet ücretinin eksik hesaplandığı itirazında bulunmuştur.
Davalı, uyuşmazlığın çözümünde çalışılan yabancı ülke hukukunun uygulanması gerektiğini, belirsiz alacak davası olarak açılan davanın koşulları bulunmadığından hukuki yarar yokluğundan usulden reddi gerektiği, davacının izin dönüşü yapmayıp eylemli olarak iş akdini kendisinin sonlandırdığını, kıdem ve ihbar tazminatı talep etmeyeceği, bilirkişi ücret hesabının hatalı oluğunu davacının sözleşmesi ve bordrolar ile saat ücretine göre çalıştığını, sabit ücret ile çalıştığının kabulünün hatalı olduğunu, fazla mesai, hafta tatili, bayram genel tatil yıllık izin ücretlerinin bordrolara yansıtılarak ödendiğini, yine brüt ücret hesabında yurt dışında çalışan işçi olduğundan SGK ve işsizlik priminin düşülmesi gerektiğini, tanıkların çalıştıkları süre ile sınırlı beyanlarına itibar edilebileceğini buna dikkat edilmeden yapılan hesapların hatalı olduğu itirazında bulunmuştur.
GEREKÇE :
İstinaf incelemesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. Maddesine göre re’sen gözetilecek kamu düzenine aykırılık halleri dışında, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır.
Davacı itirazları yönünden yapılan incelemede, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil alacakları yönünden mahkemece yapılan takdiri %30 hakkaniyet indiriminin usul ve yasaya, yargıtay içtihatlarına uygun olduğu anlaşılmıştır.
Davacı davanın belirsiz alacak davası olduğunu faiz başlangıç tarihine itirazda bulunmakla, dava dilekçesinin incelenmesinde, davanın nitelik olarak belirsiz alacak dava türlerinden olan kısmi eda külli tespit davası olarak açıldığı görülmekle, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu nedenle mahkemenin belirlediği faiz başlangıç tarihleri Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına uygundur. ( Emsal Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2017/15809 Esas 2020/428 Karar, 12/03/2020 tarih, 2017/16184 Esas 2020/3902 Karar 09/03/2020 tarihli kararları )
Davacı vekalet ücreti yönünden karar tarihi itibariyle Merkez Bankası efektif satış kuru 1 USD, 3,57 TL olup buna göre davada kabul miktarı yönünden eksik vekalet ücretine karar verildiği itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Yıllık izin alacağı yönünden davacının davalı da;
27/03/2007 – 03/01/2008
13/05/2008 – 05/03/2009
19/12/2013 – 15/06/2014 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmakla, davalı her proje bitiminde son ay maaş bordrosunda yıllık izin ücreti açıklaması ile ödendiğini belirttiği görülmüştür. Bordrolar ile belgelerin incelenmesinde, davacıya çalışma devam ederken 2008 yılı 11.ay (kasım ) bordrosunda 372,72 USD , 2014 yılı 3.ay (Mart) bordosunda 88,56 USD yılık izin ücreti adı altında ödeme yapıldığı anlaşılmakla, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2015/8588 Esas 2016/20520 Karar sayılı 21/11/2016 tarihli kararı da dikkate alınarak ” çalışma sürerken yıllık izin kullanılmaksızın ücretinin ödenmesi, iş akdinin sona ermesinden sonra aynı dönem için yıllık izin ücretinin talep edilmesine engel değildir. Zira çalışma sürerken yıllık izin kullandırılması yerine ücretinin ödenmesi yıllık izin hakkını ortadan kaldırmaz, çalışma devam ederken yıllık ücretli izin paraya tahvil edilemez ” buna göre iş bitimi dönemi sonuna denk gelmediği ve çalışma devam ederken ödendiği anlaşılan toplam 461,28 USD nin yıllık izin hesabından mahsup edilemeyeceği anlaşılmakla, buna göre davalı tarafından davacıya ödenen toplam 1.127,38 USD – 461,28USD=661,1 USD olup, (1.306,66-666,1 USD = 640,56 USD ) davacının yıllık bakiye izin alacağının 640,56 USD olduğu, davacının yıllık izin alacağı itirazının yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Davacının sair istinaf itirazları yerinde olmadığı, ancak vekalet ücreti ve yıllık izin alacağı miktarı yönünden davacının istinaf itirazı ve istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne karar verilmesi ve kararın yönü ile kaldırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Davalı itirazları yönünden yapılan incelemede;
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09/10/1978 T. 1978/11457 – 1978/12157 Sayılı kararında: Merkezi Türkiye’de bulunan işverene Türkiye’de dava açılacağı belirtilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 08/07/1981 T.1979/9-226 – 1981/370 Sayılı kararında da aynı husus belirlenmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 06/07/1992 T. 1992/1621 – 1992/7890 Sayılı Kararında da: İş Kanununun kıdem tazminatına ilişkin hükmünün kamu düzeniyle ilgili olduğu, bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığı Türk Hukukuna göre çözülmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 04/06/2012 T 2012/11514 – 19339 Sayılı ve 07/05/2012 T. 2011/15325 – 2012/15483 sayılı kararlarında da, işverenin Türk olması halinde işyeri yurt dışında olsa dahi Türk Hukukunun uygulanacağı belirlenmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda davalının taraflar arasındaki ilişkiye yabancı hukukunun uygulanması gerektiği yönündeki itirazlarına iştirak edilmemiştir.
Brüt ücret hesabında yurt dışı işçi SGK ve işsizlik primi düşülmesi itirazına itibar edilmemiştir.
Davalı, davacının saat ücreti ile çalıştığını, sabit ücrete göre yapılan hesaplamaya itibar edilemeyeceği itirazında bulunmuşsa da; davacı şahit beyanları, emsal cevapları, dosya içeriği yapılan işin niteliği Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/28612 Esas 2016/2267 Karar sayılı 28/01/2016 tarihli 2020/535 Esas 2020/2685 Karar sayılı 20/02/2020 tarihli, 2018/10051 Esas 2018/23120 Karar sayılı 13/12/2018 tarihli, 2020/431 Esas 2020/2679 karar sayılı 20/02/2020 tarihli, 2015/6022 Esas 2016/21597 karar sayılı 05/12/2016 tarihli 2016/11084 Esas 2019/22295 Karar sayılı 12/12/2019 tarihli, 2016/18651 Esas 2019/22244 karar sayılı 12/12/2019 tarihli, 2019/6804 Esas 2019/17262 KARAR 03/10/2019 tarihli kararları da göz önüne alınarak davacının aylık 1400 usd sabit ücretle çalıştığı anlaşılmakla davalı itirazının yerinde olmadığı görülmüştür.
Davacının işin bitişi çıkışı yapılarak yurda döndüğü ve yeniden iş başı için çağrılmadığı anlaşılmakla, istifa belgesi olduğu davalıca belirtilen belgede vize izni için yurda dönüş yazısı olup gerek bir istifa iradesi unsurlarını taşımadığı anlaşılmış, davalı iş akdini haklı veya geçerli nedenle feshettiğini ispatlayamadığından, kıdem ve ihbar tazminatı almaya hak kazandığı anlaşılmakla itirazların yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bordrolarda fazla mesai, hafta tatili, bayram genel tatil ücreti olarak gözüken ücretin davacının aslında gerçek ve sabit ücreti olduğu, ve gerçek ücretin bordro içine değişik kalemlere dağıtıldığı böylece aslında fazla mesai, hafta tatili ve bayram genel tatil çalışması ücretlerinin ödenmediği ve davacının bu konularda alacakları bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı şahitlerinin çalışma süreleri ile sınırlı olarak hesap yapıldığı, ayrıca şahit … ın da davacı ile birlikte 2007-2014 tarihleri arasında Rusya da bulunan inşaatlarda çalıştığı, hesaplamaların davalı itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dosya içeriği mevcut delil durumu değerlendirildiğinde davalının istinaf itirazları ve istinaf başvurusunun Esastan Reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
HÜKÜM
1-) Davalının istinaf başvurusunun Esastan Reddine,
2-) Davacının sair istinaf itirazlarının Reddi ile
3-)Yıllık izin alacağı ve vekalet ücreti hesabı yönünden davacının istinaf başvurusunun Esastan Kabulüne,
4-) İstanbul 16. İş Mahkemesinin 2015/95 Esas 2017/322 Karar sayılı 24/05/2017 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
5-)Davanın kısmen KABUL kısmen REDDİ ile;
a-)7029,91 TL net kıdem tazminatının akdin feshi tarihi olan 15/06/2014’den itibaren işleyecek yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
b-)2.400 USD net ihbar tazminatının 1000 USD’sinin dava tarihi olan 13/02/2015den itibaren bakiye kalan kısmın ise talep arttırım tarihi olan 19/06/2016’den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
c-)3281,25 USD net fazla mesai ücret alacağından%30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 2296,87 USD net fazla mesai alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
d-)910 USD net hafta tatili alacağından%30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 637 USD net hafta tatili alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
e-)140 USD net resmi tatil alacağından %30 hakkaniyet indirimi uygulanması sonucu 98 USD net resmi tatil alacağınının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek, yasal faizden az olmamak kaydıyla mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
f-)640,56 USD net yıllık izin alacağının dava tarihi olan 13/02/2015’den itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
g-)Alınması gereken 3.324,67 TL istinaf peşin karar harcından davacı tarafından yatırılan peşin ve ıslah harcı toplamı 529,65 TL’nin harcın mahsubu ile eksik kalan 2.795,02 TL’nin harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
ğ-)Davacı tarafından yatırılan 529,65 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
h-)Kabul edilen miktar üzerinden 7.127,15 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
ı-)Reddedilen miktar üzerinden 3.944,51 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,
i-)Hakkaniyet indirimi yapılan miktar üzerinden vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
j-)Davacı tarafından yapılan 790,00 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 542,34 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, artan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
k-)Davalı tarafından yapılan 131,50 TL yargılama giderinin kabul ve red oranı dikkate alınarak 41,18 TL’nin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine, artan kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
l-)Tarafların artan gider avanslarının talep halinde iadesine,
6-)Davacı tarafından yatırılan istinaf peşin karar harcının talep halinde iadesine,
7-)Alınması gereken 3.324,67 TL istinaf peşin karar harcından davalı tarafından yatırılan 367,00 TL nin mahsubu ile eksik kalan 2.957,67 TL nin davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
8-)İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
9-)Davacı ve Davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
10-) Karar kesin olduğundan kesinleştirme ve harç tahsil müzekkeresi yazım işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda kesin olmak üzere 18/06/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır. 

İş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. İşçi ile işveren arasında imzalanmış yabancı ülke hukukunun uygulanacağına dair bir sözleşme yoksa, davada yabancılık unsuru bulunmadığından Türk Hukuku uygulanır.

İstanbul BAM, 24. HD., E. 2018/4397 K. 2020/1388 T. 9.7.2020

İ S T İ N A F K A R A R I
DAVANIN KONUSU : Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)
Taraflar arasında görülen davada, kararın istinaf kanun yolunda incelenmesi istenmiş olmakla, Hakim K1 tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü;
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı Vekili; Müvekkilinin davalıya ait işyerinde 2002 – 2009 yıllarında en son Başpuantör olarak çalıştığını, iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini belirterek davacının kıdem ve ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı Vekili; taraflar arasındaki sözleşmenin uygulanmasında yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, davanın belirsiz alacak davası mı, kısmi dava mı olduğunun dava dilekçesinde belirtilmediğini, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin Türk hukukuna göre zamanaşımına uğradığını, davacının hak kazandığı ve ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
Mahkemece, davalının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ispatlayamadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı bulunduğu kanaatiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ç) İstinaf:
Davalı Vekili; -davacının belirli süreli iş akdiyle istihdam edildiğini, iş akdinin iş bitimi nedeniyle son bulduğunu, kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini,
Davacının 04.06.2008-14.08.2009, 28.08.2005-01.04.2007 tarihleri dışında müvekkil firma nezdinde başkaca bir çalışması bulunmadığını, SGK kayıtlarında adı geçen firmaların müvekkil F1 Firması ile organik bağı bulunup bulunmadığı araştırılmadan hizmet süresinin tespitinde esas alınan çalışma dönemlerinin hesaba dahil edilmesinin ilgili yasal düzenlemeler ve kemikleşmiş Yargıtay İçtihatlarına tamamen aykırı olduğunu,
-Bilirkişinin ilk seçenek 3,20-USD x 240 saat = 768,00-USD (net) ikinci seçenek 2.000,00-USD (net) olarak hesaplama yaptığını, bilirkişinin somut hiçbir gerekçe gösterilmeksizin Davacının ücretinin son olarak net: 2.000,00-USD olduğunun kabulü ile hesaplama yaptığını, bilirkişinin yazılı delillerle bağdaşmayan ve tamamen Davacı tarafın beyanı ve tanık anlatımlarına itibar ederek belirlediği ücretin gerçeği yansıtmadığını, dosyaya sunulan ücret bordroları, mesai şeridi tabloları, bankaya yatan ücretler ve cari kart verilerinin de de bu tespiti doğrulamadığını,
-Davacının saat ücreti ile çalıştığını, bu hususun dosyaya ibraz edilen özlük dosyası kapsamındaki maaş bordroları, mesai şeridi tabloları ile belgelendiğini,
-Davacının Müvekkili Şirketin yurtdışında bulunan dönemsel inşaat projeleri kapsamında şantiyelerde görev yaptığını, son olarak 3,20-USD/saat ücreti karşılığında çalıştığını, Maaş bordroları, puantaj kayıtları, ve bunlarla uyumlu cari kart ve banka ödeme kayıtları karşısında davacının son ücretinin kesin olarak kanıtlandığını, aksinin ancak eşdeğer yazılı kayıtlarla ispat edilebileceğini, bu nedenle dosya kapsamında toplanan yazılı delillerle uyumlu olmayan ikinci seçenek hesaplamaya itibar edilmemesi gerekirken aksi yönde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, davacının sabit ücretle çalıştığının kabulünün dosya kapsamına ve konuya ilişkin aşağıda arz olunan emsal içtihatlara aykırı olduğunu
-İstanbul Bam 24. Hukuk Dairesi 2016/165e-2017/13k. Sayılı 19/12/2016 tarihli kararında “Davacı vekili süre tutum dilekçesinde belirtmiş olduğu gerekçesinde, her ne kadar Mahkemece dosya içerisinde ücret araştırması bulunduğu ve tanık beyanlarında geçtiği halde bunların dikkate alınmadan, davalının bildirmiş olduğu ücret üzerinden hesaplama yapıldığını , bu nedenle bu kararın bozulması talebinde bulunmuş ise de , dosya içerisinde mevcut 2008/03 bordrosundan, aylık ücretini saat ücreti üzerinden aldığı ve buna göre tahakkuk ettirilen 1.253,11 USD ödemenin aylık ve ücretli izin parası toplamından ibaret olduğu dikkate alındığında , Mahkemece kabul edilen aylık sabit ücretin 854,40 USD olduğu yönündeki değerlendirmesinin, dosya kapsamsıyla uyumlu ve yerinde olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin bu yönü amaçlayan istinaf sebep ve gerekçelerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.” denildiğini, Bu karar ile davacı gibi çalışan işçilerin saat ücreti ile çalıştıklarının kabul edilmesi gerektiğinin anlaşıldığını,
-emsal kararın bu konudaki beyanlarını doğruladığını,
-mahkeme kararının gerek dosya kapsamına gerekse Yargıtay kararlarına uygun olmadığını, hukuka aykırı şekilde davacının sabit ücret alarak çalıştığının kabul edilmiş olması yönünden kararın bozulması gerektiğini, Yargıtay’ın savunmalarının doğrular şekilde pek çok kararı bulunduğunu,
-net ücret hesaplanırken 240 saat üzerinden hesaplama yapılmasnın konuya ilişkin yasal hükümler ve Yerleşik Yargıtay İçtihatlarına aykırı olduğunu, İstanbul BAM 26. Hukuk Dairesi 2017/25 E. 2017/100 K. No’lu 08.02.2017 tarihli kararında “…Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19/11/2012 T. 2010/29488 – 2012/38204 Sayılı Kararında da: Yurt dışında günde 8 saatlik süreye göre belirlenen çalışma düzeninin İş Kanunu’nun 41.maddesine aykırı olduğu ve olaya 4857 Sayılı İş Kaununu hükümlerinin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Keza, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 20/02/2016 T. 2016/19333 – 14689 tarihli kararında da, yurt dışındaki işyerindeki çalışma düzeninin günlük 8 saate göre değil, İş Kanunu hükümlerine göre belirleneceği ve saat ücretinin 225 sayısıyla çarpılarak işçinin aylık ücretinin tespit edilebileceği belirlenmiştir.
Davacının en son saat ücretinin net 3,56 USD olduğu tarafların ve mahkemenin kabulündedir. Ancak yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının saatlik ücreti 3,56 USD kabul edilmiş ise de aylık net ücreti 240 saat üzerinden hesaplanmış, kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarlarının tespitinde esas alınan aylık ücretin hatalı olduğu anlaşılmıştır.
Yukarıdaki açıklamalara göre somut uyuşmazlıkta; İş Kanunu’na göre aylık çalışma süresi 225 saat olup, davacının aylık net ücreti (3,56×225=)801,00 USD ‘dir. Davalı vekilinin aylık 240 saat üzerinden ücretin tespit edilerek kıdem ve ihbar tazminatı hesaplamalarına yönelik itirazları yerinde olup, Dairemizce aylık çalışma süresi 225 saat üzerinden ücret tespit edilmiş ve bu tespite gere davacının hak edeceği kıdem ve ihbar tazminatı alacak miktarları aşağıda gösterildiği şekilde hesaplanmıştır.
BRÜT ÜCRET >1.120,42 USD
SGK Primi (% 14) = 156,86 USD
İşsizlik Primi (% 1) = 11,21 USD
Gelir Vergisi (% 15) = 142,85 USD (Matrah: 1.120,42 -156,86 -11,21= 952,35)
Damga Vergisi (‰ 7,59) = 8,50 USD
NET ÜCRET >801,00 USD
Buna göre davacının aylık ücreti brüt 1.120,42 USD’dir.” şeklinde hüküm kurulduğunu,
-belirtilen karar ile benimsenen görüşün konuya ilişkin Yerleşik Yargıtay içtihatları ile de örtüştüğünü,
-Davacının brüt ücret hesaplamasında yurtdışında çalışmış bir işçi olduğu dikkate alınmadığını, işçinin brüt ücret hesaplamasında 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesi uyarınca topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun geçici 6. maddesi doğrultusunda isteğe bağlı sigortalılık kaydı olup olmadığı incelenmeden brüt ücret hesaplaması yapılması yasaya aykırılık teşkil edeceğinin ifade edilmekte olduğunu, Bilirkişi tarafından davacının yurt dışında çalıştığı dikkate alınmadan, haksız şekilde brüt ücret tespiti yapıldığını, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/12296 E. 2014/16488 K. “Davacının bilinen net ücretinden bilinmeyen brüt ücreti hesaplanırken eklenecek kesintilerin ne olduğu konusunda anlaşmazlık bulunmaktadır. Bu noktada özellikle davacı işçinin 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 86. maddesinde düzenlenen topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığıyla 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 6. madde hükümleri de dikkate alınarak isteğe bağlı sigortalılık durumunun ne olduğu belirleyici olacaktır. Mahkemece, bu hususlar acılığa kavuşturulmadan ve davalı tarafın bu yöne dair itirazları karşılanmadan davacı işçinin yurt içinde çalışan işçiler gibi brüt ücretinin tespit edilmesi hatalı olmuştur. Şu halde mahkemece, davacının sigortalılık durumu netleştirilmeli, buna göre de davacının ücretinden kesilmesi gereken primler tespit edildikten sonra brüt ücreti belirlenmelidir. Bundan sonra ise davacının talepleri hakkında karar verilmelidir.” şeklinde verdiği karar ile yurt dışında çalışan işçiler ile yurt içinde çalışan işçilerin brüt ücretinin aynı hesaplamaya tabi olamayacağının ortaya konulduğunu,
-Bilirkişi tarafından hesap edilen brüt ücret tutarının da hatalı olduğunu ve davacının sigortalılık durumu nazara alınmak sureti ile ücret tespiti yapılması gerektiğini,
-Bilirkişi raporunda “Taraflar arasındaki davacının davalıya ait işyerlerinde çalıştığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığından; yemek ücreti, konut yardımı karşılığının aylık 200-USD” gibi fahiş bir rakam olarak tespiti ile hesaplama yapıldığını,
-Yurt dışında işçilerin konutta değil, işverence sağlanan yatakhanelerde kaldıklarını, Duş ve yatakhane elektriği dışında sarfiyat yapmadıklarını, topluca alınan kumanya kahvaltısı ve iki öğünün de şantiyede pişen 4 kap sıcak yemekten yenildiğini, Bu giderler için işçinin işverene maliyetinin günlük 2 ila 2,5 USD civarında olup aylık 60-75-USD olduğunu, bu nedenle giydirilen ilave menfaatin fahiş olduğunu
-Dava dosyasına sundukları Prof. Dr. K3, Prof. Dr. K4 ve Prof. Dr. K2’nın hazırladığı Hukuki Mütalâalarda ayrıntılı gerekçeleri belirtildiği üzere; dava konusu uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıdığını, uyuşmazlığın MÖHUK hükümleri dairesinde karara bağlanması gerektiğini, dava konusu yapılan tüm hak ve alacak talepleri bakımından davacının çalıştığı ülke İş Kanunu hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının uyuşmazlık konusu hâline getirdiği tüm hak ve taleplerinin hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemekle birlikte zamanaşımına uğradığını, aksi yöndeki bilirkişi görüşüne de itibar edilmemesi gerektiğini, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
D) Gerekçe:
İleri sürülen istinaf nedenlerine göre yapılan inceleme ve dosya kapsamına göre uyuşmazlık;  davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı bulunup bulunmadığı konusundadır.
Davalı taraf ilk olarak 5718 Sayılı Kanuna göre uyuşmazlıkta yabancılık unsuru bulunduğuna yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını iddia etmiştir. 5718 sayılı Kanunun 27.maddesine göre değerlendirme yapıldığında da iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir. Somut olayda da taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmamaktadır. Bu nedenle davada yabancılık unsuru bulunmadığına yönelik Mahkemenin kabulü yerindedir.
Davacının yaptığı işin niteliği itibariyle belirsiz süreli iş akdiyle çalıştığı, iş akdinin fesih şekli itibariyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığına ilişkin Mahkemenin kabulü yerindedir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da tespit edildiği gibi davacının ücretin miktarına ilişkin iddiasının, emsal ücretle örtüşüyor olması, bankadan yapılan ödemelerin de davacı tarafın bu konudaki beyanlarını doğruluyor olması nedeniyle hesaplamaya esas alınan ücretin dosya içeriğine uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Bunun yanında davacının  kalacak yer ve yemeğinin işveren tarafından karşılanmış olmasına göre barınma ve yemek yardımının 200 USD olarak belirlenmiş olması da uygun görülmüştür.
Davacının topluluk sigortasından yararlanıp yararlanmadığı ya da isteğe bağlı sigorta olup olmadığı konusunda belge ibraz edilmemiştir. Bu nedenle davacının saat ücretine göre hesaplanan aylık ücretinin net olarak kabulü ve buna göre brüt ücretinin hesaplanması yerinde olmuştur. Dolayısıyla davacının tazminata esas ücretinin hatalı hesaplandığına ilişkin istinaf gerekçesi de yerinde değildir.

İkale Sözleşmesi İle Belirlenen Kıdem Tazminatından Gelir Vergisi Kesintisi

İkale sözleşmesi ile belirlenen kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapıldığında, yapılan kesinti işveren tarafından karşılanmış olsa bile bunun kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapılabileceği sonucunu doğurmayacağı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin 7. bendinde, kıdem tazminatı olarak ödenen tutarın vergiden müstesna tutulduğunun belirtilmesi karşısında, ikale sözleşmesi imzalayan işçiye ödenmesine karar verilen kıdem tazminatı üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılması açık bir vergilendirme hatası olup, tevkif edilen verginin iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemin kıdem tazminatına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. 

İşverence ikale sözleşmesi imzalayan işçiye ödenmesine karar verilen brüt 123.915,83 TL kıdem tazminatı tutarı üzerinden yersiz olarak tevkif edilip vergi dairesine ödenen gelir vergisinin, kim tarafından üstlenildiği hususu önem arz etmeksizin, verginin mükellefi olan ikale sözleşmesi imzalayan işçiye, tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesine engel bir durum bulunmamaktadır. 

 

 T.C.

İSTANBUL

BÖLGE İDARE MAHKEMESİ

İKİNCİ VERGİ DAVA DAİRESİ

ESAS NO : 2019/3465

KARAR NO : 2019/3335

İSTİNAF BAŞVURUSUNDA

BULUNANLAR : 1-(DAVACI) 

VEKİLİ : AV. AHMET CAN

Reşatbey Mh. Türkkuşu Cd. N:1 Günep Panorama B1005 B/Blok K:10 D:5-Seyhan/ADANA (e-tebligat)

2-(DAVALI) GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI Çankaya/ANKARA

İSTEMİN ÖZETİ : Davacı tarafından, iş akdi ikale sözleşmesi ile sona erdirilen davacıya ödenen brüt 123.915,83 TL tutarındaki kıdem tazminatı, 62.870,62 TL tutarındaki ihbar tazminatı ve 108.213,50 TL tutarındaki ek ödeme isimli ödemelerin gelir vergisinden istisna olduğu gerekçesiyle bu ödemelerden tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan gelir (stopaj) vergisi kesintisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme başvurusunun zımnen reddi üzerine şikayet yolu ile Gelir İdaresi Başkanlığı’na yapılan başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve yapılan kesintilerin tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesi istemiyle açılan davanın, ihbar tazminatı adı altında yapılan ödeme üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesine ilişkin kısmı yönünden; “…ihbar tazminatı, ihbar sürelerine uyulmadan işverenin iş akdini feshetmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen sürelerle ilgili olarak tazminat adı altında işçiye yapılan bir ödeme olup, anılan Yasanın 17 ve devamı maddelerinde belirtildiği şekliyle, peşin olarak yapılan bir ücret ödemesidir. Başka bir ifadeyle; işçi ile işveren arasındaki özel hukuk sözleşmesine dayalı olarak yani hizmet akdine göre çalışılması gereken ancak yasa hükmü uyarınca hizmet ifa edilmeksizin yapılan bu ödeme, işsizlik sebebiyle ve sosyal güvenlik kapsamında yapılan bir ödeme olmayıp 193 sayılı Yasanın 61.madde hükmü karşısında ücret niteliğinde olduğu, davacıya ihbar tazminatı adı altında yapılan ödeme ücret olarak nitelendiğinden, tevkif edilen gelir vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurularının zımnen reddinde yasa ve usule aykırılık bulunmadığı anlaşılmış olup, bu kapsamda söz konusu ödeme üzerinden tevkif edilen gelir vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı” gerekçesiyle reddine, kıdem tazminatı adı altında yapılan ödeme üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesine ilişkin kısmı yönünden;  “…olayda hak kazanılan kıdem tazminatı tutarından (yasal olarak kesilmesi zorunlu damga vergisi kesintisi hariç) bir kesinti yapılmadığı, kıdem tazminatı tutarının bordroda brüt olarak belirlenmesinin bu durumu değiştirmediği, kıdem tazminatından yasal olarak hak ettiği meblağın davacıya ödendiği, bunu aşan kesinti tutarının işveren şirketçe karşılandığı, davacının yasal olarak hak edebileceği azami tutar hesaplanarak ödemenin gerçekleştirildiği, yasal hakedişten kesinti bulunmadığı görüldüğünden, davanın kıdem tazminatına ilişkin kısmı bakımından reddi gerektiği…” gerekçesiyle reddine, ek ödeme adı altında yapılan ödeme üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesine ilişkin kısmı yönünden; “…çalışma ilişkisini sona erdiren işveren tarafından davacıya yasal bir zorunluluk olmaksızın yapılan ödemenin ücret niteliğinde olmaması ve 193 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 25. Maddesi uyarınca gelir vergisinden müstesna tutulması karşısında, davacının iş akdinin karşılıklı olarak anlaşılması üzerine sona erdirilmesi sebebiyle yapılan ek ödemeden gelir vergisi tevkifatı yapılması açık bir vergilendirme hatası olup, tevkif edilen verginin iadesi istemiyle yapılan şikayet başvurusunun zımnen reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, davacıya ek ödeme adı altında ödenen tutar üzerinden yapılan gelir (stopaj) vergisinin davacıya iadesi gerektiği…” gerekçesiyle kabulüne, davacının faiz istemi yönünden; “…6322 sayılı Kanun öncesinde 213 sayılı Kanun’un 112/4. maddesinde sadece 120. maddeye göre “vergi hatası” kapsamında iade edilecek vergilere ilişkin bir düzenleme yer almaktayken, 6322 sayılı Kanun sonrasında “vergi hatası” kapsamında yapılacak iadelere ilişkin düzenleme Kanunun 112/5. maddesinde ayrıca yer almış, 112/4. maddesinde ise, fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde tecil faiziyle ödenmesi esası getirilmiş, verginin fazla veya yersiz tahsil edildiğinin tespitinin idarece veya mahkemece ortaya çıkarılmış olması hususunda ise bir ayrıma gidilmediği, bu durumda Mahkemelerinin işbu kararı ile iadesine karar verilen tutarların, 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesi gerektiği…” gerekçesiyle kabulüne, sonuç olarak; davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; davacıya ek ödeme adı altında ödenen tutar üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesi istemine yönelik kısmının iptaline, ek ödeme adı altında ödenen tutar üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin, Vergi Dairesine Müdürlüğüne yatırıldığı tarih ile fiilen iadesi tarihi arasında geçen süre için 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanacak faizi ile birlikte davacıya iadesine, dava konusu işlemin iptalinin ve iade isteminin fazlaya ilişkin kısmı yönünden davanın reddine, karar veren İstanbul 3. Vergi Mahkemesi’nin 23/09/2019 tarih ve E:2019/579, K:2019/1898 sayılı kararının, redde ilişkin kısmına davacı tarafından; kendisine yapılan ek ödemenin, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesinde belirtilen nitelikte ücret veya ücret sayılan ödeme olmadığı, kanunda belirtilen tanıma girmediği halde bu ödemeden gelir vergisi kesintisi yapılmasının yasal olmadığı belirtilerek, kararın tecil faizi ve vekalet ücretine ilişkin kısmına ise davalı idare tarafından; ek ödeme üzerinden kesilen gelir vergisinin davadan vazgeçilmesi şartıyla red ve iade edileceği, istisna limitini aşmayan kıdem tazminatı tutarı üzerinden kesilen verginin red ve iadesinin mümkün olduğu, ihbar tazminatının peşin olarak yapılan bir ücret ödemesi olduğu, konusu kalmayan davanın reddi gerektiği, tecil faizine ve vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiği ileri sürülerek, buna ilişkin kısmın, istinaf yoluyla kaldırılmasına karar verilmesi istenilmektedir. 

 

CEVAP DİLEKÇESİNİN ÖZETİ (DAVACI) : Cevap dilekçesi verilmemiştir. 

CEVAP DİLEKÇESİNİN ÖZETİ (DAVALI) : Mahkeme kararının redde ilişkin kısmının hukuka ve usule uygun olduğu ileri sürülerek bu konudaki istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır. 

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi İkinci Vergi Dava Dairesi’nce; dosyadaki belgeler incelenip istinaf başvurusu hakkında gereği görüşüldü: 

İstinaf başvuruları, davacı tarafından, iş akdi ikale sözleşmesi ile sona erdirilen davacıya ödenen brüt 123.915,83 TL tutarındaki kıdem tazminatı, 62.870,62 TL tutarındaki ihbar tazminatı ve 108.213,50 TL tutarındaki ek ödeme isimli ödemelerin gelir vergisinden istisna olduğu gerekçesiyle bu ödemelerden tevkif edilerek vergi dairesine yatırılan gelir (stopaj) vergisi kesintisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme başvurusunun zımnen reddi üzerine şikayet yolu ile Gelir İdaresi Başkanlığı’na yapılan başvurunun zımnen reddine dair işlemin iptali ve yapılan kesintilerin tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesi istemiyle açılan davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar veren İlk Derece Mahkemesi kararının, redde ilişkin kısmı ile tecil faizi ve vekalet ücretine ilişkin kısmının kaldırılması istemine ilişkindir.

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İstinaf” başlıklı 45. maddesinin 1.fıkrasında; idare ve vergi mahkemelerinin kararlarına karşı, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi, mahkemenin bulunduğu yargı çevresindeki bölge idare mahkemesine başvurulabileceği; 3. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar vereceği, karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkünse gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı vereceği; 4. fıkrasında, bölge idare mahkemesinin, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar vereceği, bu halde bölge idare mahkemesinin işin esası hakkında yeniden bir karar vereceği; 6. fıkrasında ise, bölge idare mahkemelerinin 46. maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir hükümleri yer almaktadır.

Davalı idarenin istinaf istemi için:

Dava dosyasının incelenmesinden, istinaf istemine konu kararın, davacı lehine tecil faizine ve vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin hükmü ve gerekçesi yönünden, usul ve hukuka uygun olduğu ve istinaf başvurusunda ileri sürülen sebepler ile dosyada mevcut bilgi-belgeler kapsamında, ortada, kararın söz konusu kısmının kaldırılmasını gerektiren nitelikte bir neden bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının ihbar tazminatı yönünden davanın reddine ilişkin kısma yönelik istinaf istemi için:

Dava dosyasının incelenmesinden, istinaf istemine konu kararın, dava konusu ihbar tazminatı üzerinden kesilen gelir vergisi yönünden davanın reddine ilişkin hükmü ve gerekçesi yönünden, usul ve hukuka uygun olduğu ve istinaf başvurusunda ileri sürülen sebepler ile dosyada mevcut bilgi-belgeler kapsamında, ortada, kararın söz konusu kısmının kaldırılmasını gerektiren nitelikte bir neden bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Davacının kıdem tazminatı yönünden davanın reddine ilişkin kısma yönelik istinaf istemi için:

213 sayılı Vergi Usul Kanunun 122. maddesinde, mükelleflerin vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri; 124. maddesinde de, vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri red olunanların, şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri açıklanmış, bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatası ise, aynı Kanunun 116.maddesinde; vergiye müteallik hesaplarda veya vergilemede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması biçiminde tanımlandıktan sonra, 117.maddesinde, matrah hatası, vergi miktarında hata ve mükerrer vergi istenilmesi hesap hataları olarak açıklanmış, 118.maddesinde ise, mükellefin şahsında, mükellefiyette, konuda ve vergilendirme veya muafiyet döneminde yapılan hatalar vergilendirme hataları olarak belirlenmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin 1.bendinde, ölüm, engellilik hastalık ve işsizlik sebepleriyle (işe başlatmama tazminatı dahil) verilen tazminat ve yapılan yardımların, 7. bendinde, 1475 ve 854 sayılı Kanunlara göre ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının tamamı ile 5953 sayılı Kanuna göre ödenen kıdem tazminatlarının hizmet erbabının 24 aylığını aşmayan miktarlarının gelir vergisinden müstesna olduğu hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanununun 61. maddesinde, ücretin, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler olduğu; ikinci fıkrasında, ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olmasının veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartıyla kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunmasının onun mahiyetini değiştirmeyeceği, 94. maddesinin 1. fıkrasının 1. bendinde de,hizmet erbabına ödenen ücretler ile 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalananlar hariç) 103 ve 104. maddelere göre tevkifat yapılacağı öngörülmüştür.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacının …… İçecek A.Ş.’nde iş sözleşmesine istinaden çalışmakta iken iş akdinin 03.05.2016 tarihli ikale sözleşmesi ile sona erdirildiği, davacının işten çıkışı sebebiyle düzenlenen ücret bordorosunda yer alan brüt 123.915,83 TL tutarındaki kıdem tazminatı, brüt 62.870,62 TL tutarındaki ihbar tazminatı ve brüt 108.213,50 TL tutarındaki ek ödeme isimli ödemelerden kesilen gelir (stopaj) vergisinin, davacının işvereni şirket tarafından, bağlı bulunduğu Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne yatırıldığı, davacı tarafça, ikale sözleşmesine istinaden yapılan söz konusu bu ödemelerin gelir vergisine tabi olmadığından iadesi istemiyle Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Müdürlüğü’ne başvurulduğu, başvurunun zımnen reddi üzerine, şikayet yoluyla Gelir İdaresi Başkanlığı’na başvurulduğu, söz konusu başvurunun da zımnen reddi üzerine şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali ile fazladan kesilen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faizi ile birlikte iadesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Olayda, Mahkemece, davacının 19 yıl 7 ay 3 gün çalışması olduğundan, davacıya ödenebilecek kıdem tazminatı tavanı 80,179.02 TL olup, bu tutardan binde 7,59 oranında damga vergisi kesilmesi neticesinde, davacının eline geçmesi gereken meblağ net 79,570.46TL olması gerekmekte olup, işveren tarafından brüt 123.915,83 TL üzerinden damga vergisi ve gelir vergisi kesilerek davacıya net 79.604,76 TL ödeme yapıldığı, bu durumda, olayda hak kazanılan kıdem tazminatı tutarından (yasal olarak kesilmesi zorunlu damga vergisi kesintisi hariç) bir kesinti yapılmadığı, kıdem tazminatı tutarının bordroda brüt olarak belirlenmesinin bu durumu değiştirmediği, kıdem tazminatından yasal olarak hak ettiği meblağın davacıya ödendiği, bunu aşan kesinti tutarının işveren şirketçe karşılandığı, davacının yasal olarak hak edebileceği azami tutar hesaplanarak ödemenin gerçekleştirildiği, yasal hakedişten kesinti bulunmadığı görüldüğünden, davanın kıdem tazminatına ilişkin kısmı bakımından reddi gerektiği gerekçesiyle kıdem tazminatı üzerinden yapılan gelir vergisi kesintisinin iadesi isteminin reddine karar verilmiş ise de, davacı lehine tahakkuk ettirilen kazanç nedeniyle brüt 123.915,83 TL olarak belirlenen kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapıldığı, yapılan kesinti işveren tarafından karşılanmış olsa bile bunun kıdem tazminatından gelir vergisi kesintisi yapılabileceği sonucunu doğurmayacağı ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesinin 7. bendinde, kıdem tazminatı olarak ödenen tutarın vergiden müstesna tutulduğunun belirtilmesi karşısında, davacıya ödenmesine karar verilen kıdem tazminatı üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılması açık bir vergilendirme hatası olup, tevkif edilen verginin iadesi istemiyle yapılan düzeltme ve şikayet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu işlemin kıdem tazminatına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, işverence davacıya ödenmesine karar verilen brüt 123.915,83 TL kıdem tazminatı tutarı üzerinden yersiz olarak tevkif edilip vergi dairesine ödenen gelir vergisinin, kim tarafından üstlenildiği hususu önem arz etmeksizin, verginin mükellefi olan davacıya tahsil tarihinden itibaren 6183 sayılı Kanuna göre işletilecek tecil faizi ile birlikte iadesine engel bir durum bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı istinaf başvurusunun reddine, davacı istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İstanbul 3. Vergi Mahkemesi’nce verilen 23/09/2019 tarih ve E:2019/579, K:2019/1898  sayılı kararın, dava konusu işlemin kıdem tazminatı üzerinden kesilen gelir vergisine ilişkin kısmı ile buna ilişkin iade ve faiz istemi yönünden davanın reddine ilişkin kısmının kaldırılmasına, buna ilişkin kısım bakımından davanın kabulüne, davacının mahkeme kararının ihbar tazminatı üzerinden kesilen gelir vergisi yönünden davanın reddine yönelik istinaf başvurusunun reddine, Dairemizin iş bu kararı ile hüküm fıkrası değiştirildiğinden, yargılama giderlerinin (vekalet ücreti hariç) davadaki haklılık oranında yeniden takdiri gerekli görülerek, aşağıda ayrıntısı gösterilen ve ilk dava ve istinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 261,45-TL yargılama giderinin 63,45-TL’lik kısmının davacı üzerinde bırakılmasına, geri kalan 198,00-TL’nin davalı idareden alınıp davacıya verilmesine, davalı idarece istinaf aşamasında yapılan 38,00-TL yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 44,40-TL maktu karar harcının davalı idarece davacıdan tahsiline, mahkeme kararında vekalet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekalet ücretine hükmedilmesine gerek bulunmadığına, artan posta avanslarının Mahkemesince yatıran tarafa iadesine, kararın taraflara tebliği için dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 46/b bendinde düzenlenen parasal sınırı aşmadığından, aynı Yasanın 45/6. maddesi uyarınca kesin olarak, 20/12/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Başkan  Üye Üye

Bir başka emsal karar için VERGİ İADE VERGİ MAHKEMESİ KARARI BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARI

Mevsimlik İşçi Alacakları 

Mevsimlik İşçi Alacakları 

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iştir.

Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik İş Sözleşmesi 

Mevsimlik iş sözleşmeleri, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. 

Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

İşçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanır. 

Mevsimlik iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da süresinin sona ermesinden önce fesih ihbarıyla iş sözleşmesi sona erer. 

Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi sebebiyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. 

Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. 

Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. 

Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık sebebiyle işveren tarafından haklı sebeple feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

Mevsimlik ya da vizeli yönünden, askı süresinin bitiminde veya mevsim başlangıcında işçinin işe çağırılmaması, işverenin feshi olarak değerlendirilir (Y. 9.HD. 18.4.2006 gün 2006/4823 E, 2006/10605 K.).

Mevsimlik işçinin işe başlatılmayarak iş akdinin feshedildiği iddiası nedeniyle, mevsimlik işin başladığı dönemde, mevsimlik işçilerin işe başlatılması konusunda ilan yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ilan tarihi ve o ay işe başlatılan mevsimlik işçilerin işe başlama tarihleri ile bu yöndeki SGK kayıtları temin edilerek işe iade davasının süresinde açılıp açılmadığı değerlendirilir. 

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. 

Mevsimlik çalışmanın sona ermesi sebebiyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. İşçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma borcu, buna karşın işverenin de gözetme ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hale gelir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanır. 

Mevsimlik İşçinin Kıdem Tazminatı Alacağı 

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatı ödenir. İşçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmaz. 

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşır. Ancak işveren farklı olduğundan, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenemez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, bu süreler işçinin kıdemi açısından birleştirilecektir.

Mevsimlik işlerde, işçinin iş sözleşmesinin mevsim sonu itibarıyla feshedilmesi halinde kıdem tazminatı tavanı anılan fesih tarihine göre belirlenir. 

Ancak, mevsim sonunda fesih yerine iş sözleşmesinin askıya alındığı durumlarda, yeni sezon çalışma süresinin başlangıcında işçinin işe çağrılmaması halinde, iş sözleşmesi işe çağrılmamak suretiyle feshedilmiş sayılacağından işe çağrılması gereken tarihteki tavan gözetilir. 

Mevsimlik İşçinin İşe İade Davası Hakkı 

Mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışan işçiler, feshin geçerli sebebe dayandırılması, sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları hükümlerinden yararlanırlar. 

Buna göre mevsimlik işçinin, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması, işyerindeki kıdeminin altı aydan fazla olması, işveren vekili olmaması ve işyerinde otuz ve daha fazla işçi çalışması halinde, iş güvencesi olarak belirtilen bu hükümlerden yararlanacaktır. 

İşveren mevsimlik işçinin iş sözleşmesini, ister fiilen çalışılan dönem, ister askıdaki dönemde olsun, geçerli neden olmadan feshedemez. 

İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve geçerli fesih nedenini açıkça belirtmek zorundadır. 

İşçinin, mevsim bitiminde iş sözleşmesinin askıya alınması nedeni ile feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade isteminde bulunması mümkün değildir. Zira iş sözleşmesi feshedilmemiş, yeni mevsim başına kadar askıya alınmıştır. Mevsim sonu toplu işten çıkarmalarda, toplu işçi çıkarmaya dair hükümlerin uygulanmaması, iş sözleşmesinin feshedilmediği gerekçesine dayanmaktadır.

Mevsimlik İşçinin Yıllık İzin Alacağı 

Mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere dair hükümler uygulanamaz. Mevsimlik işçi İş Kanununun yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. 

Bir işyerinde başlangıçta mevsimlik olarak ve daha sonra devamlılık arzeden işte çalıştırılan işçinin, mevsimlik dönemdeki çalışması kıdeminde dikkate alınmasına rağmen, yıllık ücretli izinde dikkate alınmaz.

Mevsimlik işte çalışan işçinin kıdemi ile yıllık izne hak kazanması farklıdır. Bu sebeple işçinin mevsimlik dönemde geçen kıdemi, daha sonra izne hak kazandığı dönemde izin süresinin belirlenmesinde dikkate alınır. Ancak bu olgu için işçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı olarak yapılması gerekir. Yapılan iş mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise, mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürede de bir yılı doldurmak koşulu ile mevsimlik işçi yıllık izne hak kazanır (Y.7. HD. E. 2015/3305, K. 2015/1758, T. 17.2.2015) 

Gemi Adamı İşçilik Alacakları 

Gemi Adamı İşçilik Alacakları 

Gemi adamları, denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde bir hizmet akti ile çalışan, gemiyi sevk ve idare eden kaptan, zabit ve tayfalarla diğer kimselerdir. 

İşveren, gemi sahibi olabileceği gibi, kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına ve hesabına işleten kimse de olabilir. 

Kaptan aynı zamanda işveren vekilidir. Ancak, kaptanın, bu sıfatla gemiadamlarına karşı muamele ve taahhütlerinden doğrudan doğruya işveren sorumludur.

Mütekabiliyet esaslarına göre Türk gemiadamlarına aynı mahiyette haklar tanıyan devletlerin uyruğunda olup bu, denizlerde, göllerde ve akarsularda Türk Bayrağını taşıyan ve yüz ve daha yukarı grostonilatoluk gemilerde çalışan gemi adamları da Türk Mahkemelerinde işçilik alacaklarını dava edebilir. 

Gemi Adamı Hizmet Akdi

Hizmet akti işveren veya işveren vekiliyle gemiadamı arasında yazılı olarak iki nüsha yapılır ve taraflardan her birine birer nüsha verilir.

Hizmet akitlerinde, 

  • İşverenin adı ve soyadı ile ikametgah adresi,
  • Gemi Adamının adı, soyadı, doğum tarihi ve yeri, sicil numarası ve ikametgah adresi,
  • Gemi Adamının çalışacağı geminin ismi, sicil numarası, grostonilatosu ve kaydedildiği sicil dairesi (Gemiadamının aynı işverenin muhtelif gemilerinde çalışması ihtimali mevcutsa, bu hizmet akdinde ayrıca belirtilir.)
  • Aktin yapıldığı yer ve tarih,
  • Gemiadamının göreceği iş,
  • Gemiadamının hizmete başlayacağı tarih ve yer,
  • Hizmet akdinin belli bir süre için yapılmış olup olmadığı, belli bir süre için yapılmış ise süresi veya sefer üzerine ise hangi sefer olduğu,
  • Kararlaştırılan ücret esası ile miktarı,
  • Ücretin ödeme zamanı ve yeri ile zorunlu tutulan işverenler için gemiadamının ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının ödeneceği banka özel hesap numarası, (1)
  • Avans şartları,
  • Diğer iş şartları,
  • Tirimciler ve ateşçiler ile yapılacak hizmet akitlerinde 25/5/1959 gün ve 7292 sayılı kanunla onanan sözleşmenin özeti yazılı olmak zorundadır. 

Hizmet akdi belirli bir süre veya sefer için yahut süresiz olarak yapılabilir.

Belirli bir süre için yapılmış hizmet akti bu sürenin bitiminde sona erer. Hizmet akti gemi seyir halinde iken sona ererse akit, geminin ilk limana varmasına ve güvenlik altına alınmasına kadar devam eder.

Belirli sefer için yapılmış hizmet akti, akitte yazılı seferin sonunda geminin vardığı limanda yükünü boşaltmasıyla sona erer.

Belirli bir sefer için yapılmış olan hizmet aktinin sonunda gemiadamı işveren veya işveren vekilinin muvafakati ile işe devam eder ve gemi de sefere çıkarsa, hizmet akti bu sefer süresince uzatılmış sayılır.

Belirli bir süre için yapılmış olan hizmet aktinin sonunda gemiadamı işveren veya işveren vekilinin muvafakati ile işe devam ederse hizmet akti, aynı süre için uzatılmış sayılır.

Borçlar Kanunu 430. maddesinde esaslı bir neden olmadıkça üst üste belirli süreli iş sözleşmeleri yapılamayacağı ifade edilmiştir. Borçlar Kanunu genel kanun olduğundan, gemi adamı ile belirli süre için yapılan iş sözleşmelerinin yenilenmesinde esaslı nedenin varlığı aranır. Gemi adamı, işverene ait gemilerde birbiri ardına belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalışmışsa, sözleşmeler belirli bir sefer için yapılmamıştır. Yenilemeler için esaslı bir neden de bulunmadığından belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüştüğü kabul edilir.

Gemi adamı İle işveren veya işveren vekili arasında yapılacak hizmet akitleri, her türlü resim ve harçtan muaftır.

Süresi belirli olmayan hizmet akitlerinde deneme süresi en çok bir aydır.Bu süre içinde taraflar hizmet akdini bildirimsiz ve tazminatsız bozabilirler. Ancak gemiadamının çalıştığı günler için ücret hakkı saklıdır.

Gemi Adamı Çalışma Belgesi

İşinden ayrılan gemiadamına işveren veya işveren vekili tarafından işinin çeşidinin ne olduğunu ve süresini gösteren bir belge verilir. Bu belgeye gemiadamı isterse, kendisinin durumu ve davranışlarıyla, çalışmasının ne yolda olduğu da ayrıca yazılır. İşveren veya işveren vekilinin belgedeki imzası, gemiadamı dilerse bağlama limanındaki liman reisliği tarafından onaylanır.

İşveren veya işveren vekili, gemiadamının istediği belgeyi vermemekte direnirse veyahut belgeye gemi adamı için doğru olmayan yazılar yazarsa, gemiadamının yahut yeni işine girdiği işverenin isteği üzerine, bağlama limanındaki liman reisliğince yapılacak inceleme sonucunu gösteren bir belge gemiadamına veya yeni işverene verilir. Liman reisliği tarafından yapılacak inceleme bir haftada bitirilir.

Belgenin vaktinde verilmemesi veyahut belgede doğru olmayan yazılar bulunmasından zarar gören gemiadamı veyahut gemi adamı işe alan yeni işveren eski işverenden tazminat isteyebilir.

Çalışma belgesi, her türlü resim ve harçtan muaftır.

Gemi Adamı Hizmet Akdinin Önelsiz Feshi Ve İnfisahı

Süresi belirli olan veya olmayan yahut da sefer üzerine yapılan hizmet akdi, İşveren tarafından; 

  • a) Gemiadamının herhangi bir limanda geminin hareketinden önce gemiye dönerek hizmete girmemesi veya gemiye hiç dönmemesi,
  • b) Gemi Adamının gemide hizmet görmesinin tutukluluk, hapis veya gemide çalışmaktan menolunması gibi sebeplerle imkansız bir hal alması,
  • c) Gemiadamının işveren veya işveren vekiline karşı, kanuna, hizmet akitlerine sair iş ve çalışma şartlarına aykırı hareket etmesi,
  •  ç) Gemiadamının işveren veya işveren vekiline karşı denizcilik kural ve teamüllerine veya ahlak ve adaba aykırı hareket etmesi,
  • d) Geminin herhangi bir sebeple 30 günden fazla bir süre seferden kaldırılması,
  • e) Gemiadamının herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalışmasına engel bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi hallerinde feshedilebilir. 

Süresi belirli olan veya olmayan yahut da sefer üzerine yapılan hizmet akti, Gemiadamı tarafından, 

  • a) Ücretin kanun hükümleri veya hizmet akdi gereğince ödenmemesi,
  • b) İşveren veya işveren vekilinin gemiadamına karşı, kanuna, hizmet akitlerine veya sair iş şartlarına aykırı hareket etmesi,
  • c) İşveren veya işveren vekilinin gemiadamına karşı denizcilik kural ve teamüllerine veya ahlak ve adaba aykırı hareket etmesi hallerinde feshedilebilir.
  • d) Geminin herhangi bir sebeple 30 günden fazla bir süre seferden kaldırılması,
  • e) Gemiadamının herhangi bir sebeple sürekli olarak gemide çalışmasına engel bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi, hallerinde feshedilebilir.

Geminin kayba uğraması, terk edilmesi veya harp ganimeti ilan edilmesi veyahut Türk Bayrağından ayrılması hallerinde ise hizmet akti kendiliğinden bozulur.

İşveren, işveren vekili veya gemiadamına tanınan akti feshetme yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu öbür tarafın öğrendiği günden başlayarak (6) iş günü geçtikten ve her halde fiilin vukuundan itibaren bir sene sonra kullanılamaz.

Bu hallere dayanılarak akti süresi içinde fesheden taraf ayrıca mahkemeye başvurarak öbür taraftan bir tazminat isteyebilir.

Süresi belirsiz hizmet akdi, önelsiz fesih halleri dışında gemiadamının işe alınmasından itibaren altı ay geçmedikçe bozulamaz.

Süresi belirsiz hizmet akitlerinin çözülmesinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.

Bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak ve imza karşılığında yapılması gerekir. Bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa; durum o yerde tutanakla tespit edilir. 

Gemi Adamı Hizmet Akdi Önel Süreleri

Hizmet akdi; 

  • a) İşi altı ay sürmüş olan gemiadamı için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
  • b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan gemi adamı için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
  • c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan gemi adamı için bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
  • ç) İşi üç yıldan fazla sürmüş olan gemiadamı için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, bozulmuş olur.

Öneller asgari olup toplu iş sözleşmesiyle veya hizmet akdi ile artırılabilir.

Bildirme şartına uymayan taraf, yukarıda yazılı önellere uygun ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır.

Gemiadamının sendikaya üye olması, şikayete başvurması gibi sebeplerle işinden çıkarılması hallerinde ve genel olarak hizmet akdini bozma hakkının kötüye kullanıldığını gösteren diğer durumlarda bu yazılı önellere ait ücretlerin üç katı tutarı tazminat olarak ödenir.

Tarafların ayrıca tazminat isteme hakkı saklıdır.

Gemi Adamı Hizmet Akdinin Fesih Hükmünün Başlangıcı

Hizmet akdinin feshinde fesih keyfiyeti, gemi seyir halinde ise, kararlaştırılmış limanda ve kararlaştırılmış liman değiştirildiği takdirde ilk uğrayacağı limanda geminin emniyet altına alınmasına kadar uzatılmış sayılır.

Hizmet akdinin işveren tarafından feshedilmesi halinde sebepleri ile birlikte gemiadamına yazılı olarak bildirilmesi şarttır. Bildirim imkanı olmayan hallerde durum bir tutanakla tespit olunur. Ancak, geminin Türk Bayrağını taşıma hakkı bulunduğu sürece mülkiyetin kısmen veya tamamen herhangi bir şahsa geçmesi hizmet akdinin feshini gerektirmez.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190. maddesi gereğince iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia edenin bu haklı sebebi ispatlaması gerekecektir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 190, 191. ve devam eden maddeleri gereğince genel ispat kuralları doğrultusunda ispat yükü çalışma olgusunun varlığı açısından gemi adımı üzerinde, çalışmanın bulunmadığı ya da ücretinin ödendiği açısından işveren üzerindedir (İzmir BAM 9. HD. E. 2018/530, K. 2019/1504, T. 13.12.2019)

Gemi Adamı Kıdem Tazminatı Alacağı 

Gemi adamlarının hizmet akitlerinin, 

  • İşveren tarafından bu Kanunun 14 üncü maddesinin 1 inci bendinde gösterilen sebepler dışında,
  • Gemi adamı tarafından bu Kanunun 14 üncü maddesinin II nci ve III üncü bentleri uyarınca,
  • Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,
  • Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı, yahut toptan ödeme almak amacıyla, feshedilmesi veya gemi adamının ölümü veya 14 üncü maddenin 4 üncü bendi sebebiyle son bulması hallerinde gemi adamının işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence gemi adamına 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır.

Gemi adamlarının kıdemleri hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik gemilerinde ve hizmetinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır. 

Geminin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde gemiadamının kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 

Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.

Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Sefer, parça başına akord, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabına esas tutulur.

Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde tazminata esas ücret, gemi adamının işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

İhbar tazminatı ve kıdem tazminatına esas olacak ücretin hesabında, ücrete ilaveten gemiadamına sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.

Gemi Adamının ölümü halinde tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir.

Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren, özel şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.

4857 sayılı İş Kanununa tabi işçilik alacaklarına  uygulanan ve kanunda açıkça düzenlenen mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı gemi adamı alacaklarına uygulanmaz. Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemi adamları için kıdem tazminatına dava tarihinden yasal faiz uygulanır (YHGK 2003/9-80 E, 2003/130 K )

Gemi Adamı Çalışma İş Süresi

İş süresi, gemiadamının işbaşında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süredir. Gemiadamının işyerinde bulunduğu zaman değil, işte geçirilen zaman esas tutulmaktadır.

Genel bakımdan iş süresi, günde sekiz ve haftada kırk sekiz saattir. Bu süre haftanın iş günlerine eşit olarak bölünmek suretiyle uygulanır.

İşveren veya işveren vekili, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorundadır.

Deniz İş Kanunu’nda açık bir şekilde ara dinlenmeleri düzenlenmiş değildir. Ancak gemiadamının ara dinlenmelerinin çalışma süresinden sayılmayacağı 26. maddenin 2. ve 3. fıkralarından çıkarılabilir. Zira anılan düzenlemelerde 2. fıkrada “iş başında geçirilen sürenin” çalışma süresi sayılacağı, 3. fıkrada ise “İşveren veya işveren vekilinin, gemiadamının vardiyalarını yemek ve dinlenme zamanlarını bir çizelge ile belirtmek ve bu çizelgeyi gemiadamlarının görebilecekleri bir yere asmak zorunda” olduğu belirtilmiştir. 

Ara dinlenme konusunda özellikle Gemi Adamlarının İkamet Yerleri, Sağlık ve İaşelerine Dair Yönetmeliğin 30. maddesi dikkate alınmalıdır. 

Zira bu düzenlemelerde yemek zamanları düzenlenmiş ve 4 öğün (ki her öğün için 1 saat 30 dakika öngörülmüştür ) olacağı belirtilmiştir.

İlke olarak işçinin uyku ihtiyacını gideremediği 24 saat esaslı çalışmada yemek ve sair ihtiyaçları nedeniyle 4 saat ara dinlenme yaptığı kabul edilmelidir. 

24 saatlik çalışmada işçinin uyku ihtiyacını giderdiğinin tespiti halinde 10 saat ara dinlenmesi yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

4857 Sayılı İş Kanunu kural olarak haftalık çalışma süresinin (45 saat ) aşılması halinde aşılan süreyi fazla saatlerle çalışma olarak belirlemişken, Deniz İş Kanunu hem günlük (8 saat ) hem haftalık (48 saat ) çalışma süresinin aşılmasını fazla saatlerle çalışma olarak kabul etmiştir. 

Deniz İş Kanunu kapsamında çalışan gemi adamının iş başında çalıştığı veya vardiya tuttuğu süreler, günlük 8 veya haftalık 48 saati aştığı takdirde gemiadamının fazla çalışma yaptığı ortaya çıkar. 

Gemiadamının ister seyir halinde olsun, ister limanda gemi içinde iken çalışmadan veya vardiya tutmadan geçirdiği süre fazla çalışma olarak değerlendirilemez. 

Deniz İş Kanunu’ndaki günlük veya haftalık çalışma esası sebebi ile gemiadamının günlük çalışma süresi 8 saati aşıyor ise haftalık çalışma süresinin 48 saatlik normal çalışma süresinin aşılmasına gerek olmaksızın o gün için fazla saatlerle çalışma yaptığı kabul edilmelidir. 

Haftalık çalışma, gemiadamının haftanın 7 günü ve günlük çalışmasının 8 saati aşmaması halinde ortaya çıkar. 

Gemiadamlarının 26. maddeye göre saptanmış haftalık iş süresini iş başında ya da vardiya tutarak tamamladıktan sonra, hafta tatili gününde de aynı biçimde çalıştırılması halinde, fazla çalışmadan söz edilebilir. 

Kısaca gemiadamının haftalık esasa göre fazla çalışmasının tespit edilmesi için gemiadamının haftanın 7 günü çalışması gerekmektedir. 

Aksi halde günlük çalışma esasına göre fazla çalışma belirlenmelidir.

Deniz İş Hukukunda, sözleşmenin taraflarının fazla çalışma ücretinin, asıl ücrete dahil olduğu şeklinde sözleşmeye hüküm koymaları mümkündür. Bu sözleşme hükmü geçerlidir. Ancak bununda bir sınırının bulunması gerekir. Deniz İş Kanununda fazla çalışmalar için günlük veya yıllık bir sınır da öngörülmemiştir. 

Oysa 4857 Sayılı İş Kanunu kapsamındaki işçiler için fazla çalışmanın sınırı yılda ikiyüzyetmiş saat olarak belirlenmiştir. Bu sebeple 4857 Sayılı İş Kanunu’ndaki ikiyüzyetmiş saat sınırlamasının, Deniz İş Kanunu kapsamında çalışanlar için uygulanması mümkün değildir. Bu konuda sınır olarak Türkiye tarafından onaylanan uluslararası kaynak olan 180 Sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesi ile 1999/63/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi dikkate alınabilir. Anılan sözleşme ve direktifin 5. maddelerinde işçinin sağlığının ve güvenliğinin korunması amacıyla çalışma sürelerinde sınırlamaya gidilmiş ve asgari dinlenme süreleri belirlenmiştir. 

Buna göre “azami çalışma süresi 24 saatlik sürede 14 saati, 7 günlük sürede 72 saati geçemez. 

Dinlenme süresi ise 24 saatte 10 saatten, 7 günlük sürede 77 saatten az olamaz. Dinlenme saatlerinin 6 saatten az olmamak koşuluyla ikiye bölünerek uygulanması mümkün olup iki dinlenme süresi arasında geçecek zamanın da 14 saatten fazla olmaması gerekir. 

Gemi Adamlarının vardiya tutma kuralları vardır. Buna göre,

Vardiya tutacak gemiadamlarının yorgun düşerek verimliliklerini azaltmayacak bir biçimde vardiya düzenlemesi yapılmış olmalıdır.

Gemiadamlarının, günde en az on saat, yedi günlük bir periyot içerisinde en az yetmiş yedi saat dinlendirilmesi zorunludur.

Birbirini takip eden dinlenme periyotları arasındaki süre on dört saati aşamaz.

Günlük dinlenme süreleri en fazla iki bölüme ayrılabilir. Bu halde dinlenme sürelerinden biri altı saatten az olamaz.

Günde en az on saat olan dinlenme süresi, acil durum ve role talimleri gibi olağandışı durumlarda altı saatten az olmayacak biçimde kısaltılabilir. Ancak kısaltılan dinlenme süresinin dinlenme saatlerini minimum seviyede bölecek ve yorgunluk yaratmayacak şekilde olması gerekir. Toplam dinlenme süresi haftada yetmiş yedi saatten az olamaz.

On sekiz yaşın altındaki gemiadamları gece vardiya tutamaz. Gece, en geç saat 20.00’de başlayarak en erken saat 06.00’a kadar geçen ve her halde en fazla on bir saat süren dönemdir.

Vardiya tutma çizelgeleri gemide herkesin kolayca görebileceği yerlerde asılır. Çizelgeler gemi operasyonun yürütüldüğü dilde ya da dillerde ve İngilizce olarak standart hale getirilmiş bir biçimde oluşturulur.

Bir gemi adamının vazifeye çağrılmasının zorunlu olması durumunda, gemiadamının normal dinlenme süresi vazifeye çağrılması sebebiyle kesintiye uğradıysa gemiadamına uygun bir dinlenme süresi verilir.

Gemiadamlarının kullandıkları günlük dinlenme süreleri gemi operasyonunun yürütüldüğü dilde ya da dillerde ve İngilizce olmak üzere standart hale getirilmiş bir biçimde, kayıt altına alınır.

Günde en az on saatlik dinlenme süreleri biri en az altı saat olmak üzere ve geriye kalan her iki periyodun da bir saatten az olmaması koşuluyla üç periyottan fazla parçaya bölünemez. Birbirini takip eden dinlenme süreleri arasındaki süre on dört saati aşamaz. İstisnalar, herhangi yedi günlük periyotta iki adet yirmi dört saatlik periyodu aşamaz.

Gemi Adamı Fazla Mesai Alacağı 

Genel bakımdan iş süresi, günde sekiz ve haftada kırk sekiz saat olduğu için, bu iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır.

Yapılacak fazla çalışmanın her saatine ödenecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı % 25 oranında artırılmak suretiyle bulunacak miktardan az olamaz.

 20.04.1967 tarih ve 854 sayılı Deniz İş Kanunu’nun 28.maddesine göre bu kanuna göre tespit edilmiş bulunan iş sürelerinin aşılması suretiyle yapılan çalışmalar, fazla saatlerde çalışma sayılır. Aynı maddenin 2.fıkrasında yapılacak fazla çalışmanın her saatine ödenecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarı % 25 oranında artırılmak suretiyle bulunacak miktardan az olamayacağı düzenlenmiştir. 01.07.2012 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 402.maddesinde fazla mesai alacağının %50 zamlı hesaplanacağı düzenlenmişse de, Deniz İş Kanunu kapsamında deniz taşıma işlerinde çalışan işçilere Deniz İş Kanunu hükümlerinin genel kanun niteliğindeki Türk Borçlar Kanunu karşısında uygulanma önceliği vardır. Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 180 sayılı sözleşmesine ek olarak çıkarılmış olan 187 sayılı tavsiye kararının “Gemi Adamlarının Ücretleri” başlıklı II. Bölümünün 3. maddesinin c bendinde fazla çalışmanın saat başına ödenecek temel ücretin 1,25’inden az olmamak üzere yasal düzenlemeler veya toplu sözleşmelerle belirleneceği belirtilmiştir. Deniz İş Kanunu’nun yukarıda belirtilen hükmü uluslararası düzenlemelere de uygun düşmektedir. Buna göre hesaplama % 25 zamlı ücretle yapılır. 

Fazla saatlerle çalışmaları belgelemek üzere işveren veya işveren vekili noterden tasdikli ayrı bir defter tutmak zorundadır. Bu defterde gemiadamına uygulanan zam nispetleri ile fazla çalışmanın yapıldığı gün ve o güne düşen miktarı ve gemiadamının hakettiği fazla çalışma ücreti gösterilir. Fazla saatlerle çalışma ücretlerinin asıl ücretler için hizmet akdinde gösterilmiş bulunan zaman, yer ve devrelerde, işveren veya işveren vekili tarafından gemiadamlarına tam olarak ödenmesi zorunludur.

Gemi Adamı Ücret Alacağı

Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak gemiadamına işi karşılığında işveren veya işveren vekili tarafından ödenen bir meblağdır. 

Çalıştırdığı  gemiadamlarının  ücret,  prim,  ikramiye ve  bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya işveren vekilleri, gemiadamlarının ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler. 

Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın, gemi adamına hizmet akdinde gösterilen yer ve devrelerde tam olarak ödenmesi mecburidir.

Ücret ödeme devresi bir aydan fazla olamaz.

Hizmet akdinin sona ermesi veya bozulması halinde işveren veya işveren vekili gemiadamının ücretini derhal ve tam olarak ödemek zorundadır.

Haklı bir sebep olmaksızın işini yapmayan gemiadamı, keyfiyet gemi jurnaline kaydedilmek ve jurnalı yoksa bir tutanakla belgelenmek şartıyla bu müddete ait ücretten mahrum edilir. Bu yüzden uğradığı zararın telafisi için işverenin tazminat isteme hakkı saklıdır.

Her gemide, noterlikçe tasdikli bir ücret ödeme defteri tutulur. Liman seferi yapan gemilerde bu defter işveren bürosunda da tutulabilir.

Hizmet akitleri gereğince gemiadamlarına yapılacak her çeşit ödemelerin bu deftere kaydedilmesi ve kayıtların imza veya makbuzla belgelenmesi zorunludur.

İstek halinde, bu kayıtların tasdikli bir örneği gemiadamına verilir. Bu muameleler her türlü resimden muaftır.

Belgeye dayanmaksızın yapılan ödeme iddiaları muteber değildir.

İşveren veya işveren vekili toplu iş sözleşmesi ve hizmet akitlerinde gösterilmiş olan sebepler dışında gemiadamına ücret kesintisi cezası uygulayamaz.

Gemiadamı ücretlerinden ceza olarak yapılacak kesintilerin gemiadamına hemen sebepleriyle bildirilmesi gerekir. Gemiadamı ücretlerinden bu yolda yapılacak kesintiler bir ayda üç gündelikten fazla olamaz.

Bazı durumlarda, yasal düzenlemelere rağmen, gemi adamının ücreti yazılı olarak hizmet akdiyle belirlenmemiş olabilir. Feshin kesinleştiği tarih itibariyle gemi adamını ücreti, kaptanlık yaptığı geminin niteliği, sefere çıktığı bölge de dikkate alınıp emsal ücret araştırması yapılarak belirlenir.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, gemi adamının kişisel özellikleri, gemideki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, hizmet akdinin türü, geminin özellikleri, emsal gemi adamları, o gemide  ya da başka gemilerde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Gemi adamının kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal gemi adamlarına ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilir ve gemi adamının meslekte geçirdiği süre, gemide çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili gemi adamı  ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılır, alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak gemi adamının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanır ve ortaya çıkarılır.

Gemi Adamı Yıllık Ücretli İzin Alacağı

Aynı işveren emrinde veya aynı gemide bir takvim yılı içinde bir veya birkaç hizmet akdine dayanarak en az altı ay çalışmış olan gemi adamı, yıllık ücretli izne hak kazanır.

İzin süresi, altı aydan bir yıla kadar hizmeti olan gemiadamları için 15 günden ve bir yıl ve daha fazla hizmeti olanlar için yılda bir aydan az olamaz.

İzin işverenin uygun göreceği bir zamanda  kullanılır. Bu haktan feragat edilemez.Bir aylık izin, tarafların rızası ile aynı yıl içinde kullanılmak suretiyle ikiye bölünebilir.

Gemiadamının hak ettiği yıllık ücretli izni kullanmadan hizmet akti bozulursa, işveren veya işveren vekili izin süresine ait ücreti, gemiadamına ödemek zorundadır.

Gemi Adamı Hafta Tatil Ücreti Alacağı 

Liman hizmeti ve şehir hattı gemilerinde gemiadamının haftada altı günden fazla çalıştırılması yasaktır. Bunlardan hafta tatili günü çalıştırılanlara, haftanın diğer bir gününde nöbetleşe izin verilir.

Haftanın tatilden önceki günlerinde sürekli olarak çalışmış bulunan gemiadamlarına çalışılmayan hafta tatili günü için işveren veya işveren vekili tarafından bir iş karşılığı olmaksızın ve ücret ödeme şekline bakılmaksızın bir gündelik tutarında ücret ödenir.

Gemi Adamı Genel Tatil Ücreti Alacağı 

Gemiadamlarına, 2739 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Kanunu ile anılan kanuna ek 3466 ve 221 sayılı kanunlarda yazılı bulunan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde, bir iş karşılığı olmaksızın bir günlük ücreti tutarında tatil ücreti, ücret ödeme şekline bakılmaksızın ayrıca ödenir.

Fazla çalışma karşılığı olarak alınan ücret ve primlerle sosyal yardımlar, ulusal bayram, hafta tatili ve genel tatil günleri için verilen ücretlerin tespitinde hesaba katılmaz.

Gemi adamları ile yazılı akit yapmayan, işinden ayrılan gemi adamına çalışma belgesi vermeyen, gemiadamının kıdem tazminatını, fazla çalışma ücretini ödemeyen, ücretini zamanında ve tam olarak ödemeyen, iaşe veya nakden ödeme zorunluluğuna uymayan, asgari ücretten aşağı ücret ödeyen, gemi adamının iade zorunluluğuna uymayan, iş sürelerine uymayan, gemiadamının ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına yatırmayan, Gemiadamına yıllık ücretli izin vermeyen, hafta tatili izni uygulamayan, hafta tatili ücretini ödemeyen, genel tatil ücretini ödemeyen işveren hakkında idarî para cezası verilir.