Blog • Can Hukuk Bürosu

Kentsel Dönüşüm Ve Gecekondu Önleme Bölgelerinde Tapu Harcı İadesi

Kentsel Dönüşüm Ve Gecekondu Önleme Bölgelerinde Tapu Harcı İadesi

1.Giriş 

2. Kentsel Dönüşüm Bölgesinde Tapu Harcı İadesi / Kentsel Dönüşümü Teşvik Amacı

6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun’un amacı; birinci maddesinde, afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemek olarak yer almıştır ve bu kanunun işlerliğini teşvik etmek için bazı harç ve vergi istisnaları getirilmiştir. 

3. Tapu Harcı Alınması Kuralı 

Kural olarak, 492 Sayılı Harçlar Kanununun 57. maddesinde “Tapu ve Kadastro işlemlerinden bu kanuna bağlı (4) sayılı tarifede yazılı olanlar, tapu ve kadastro harçlarına tabidir.” hükmü yer almış, 4 sayılı tarifenin 20/a fıkrasında ise, gayrimenkullerin ivaz karşılığında veya ölünceye kadar bakma akdine dayanarak yahut trampa hükümlerine göre devir ve iktisabında gayrimenkulün beyan edilen devir ve iktisap bedelinden az olmamak üzere emlak vergisi değeri üzerinden nispi harç ödeneceği hükme bağlanmıştır.

4. Tapu Harcı Alınması Kuralının İstisnası 

Bu kuralın istisnası ise Harçtan Müstesna Tutulan İşlemler başlıklı 59. maddesinde “özel kanunlarda yer alan muafiyet ve istisnalara ilişkin hükümler saklıdır” denmiştir. 

16.05.2012 tarihinde yürürlüğe giren Özel Kanun hükmündeki, 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun’un amacı; birinci maddesinde, afet riski altındaki alanlar ile bu alanlar dışındaki riskli yapıların bulunduğu arsa ve arazilerde, fen ve sanat norm ve standartlarına uygun, sağlıklı ve güvenli yaşama çevrelerini teşkil etmek üzere iyileştirme, tasfiye ve yenilemelere dair usul ve esasları belirlemek olarak yer almıştır.

16.05.2012 tarihinde yürürlüğe giren Özel Kanun hükmündeki 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkındaki Kanun’un 7. maddesinin 9. fıkrasında ise, istisnalar sıralanmıştır. Buna göre, 

(9) Bu Kanun uyarınca yapılacak olan ve Bakanlık, TOKİ, İller Bankası Anonim Şirketi, İdare ve dönüşüme konu yapıların inşası işini yüklenen müteahhit ile malik ve en az bir yıldır kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak riskli yapıyı kullanan gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerinden birinin taraf olduğu; 

a) Bu Kanun kapsamındaki “taşınmazların dönüşüme” tabi tutulmadan önce ilk satışı, devri, tescili ve ipotek tesis edilmesi işlemleri ile bu Kanun kapsamında yapılacak uygulamalar neticesinde meydana gelen yeni yapıların malik, işi yüklenen müteahhit ve en az bir yıldır kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak riskli yapıyı kullanan gerçek kişiler veya özel hukuk tüzel kişilerine ilk satışı, devri, tescili ve ipotek tesis edilmesi işlemleri,

b) Bu Kanun kapsamındaki bir yapıdan dolayı, bu Kanun kapsamındaki parsellerde veya alanlarda veya söz konusu parsel ve alanların dışındaki parsellerde yeni bir yapı yapılması ya da mevcut bir yapının satın alınması veya ipotek tesis edilmesi işlemleri,

c) Kanun kapsamında yapılacak uygulamalar neticesinde meydana gelen yeni yapıların işi yüklenen müteahhit, Bakanlık, TOKİ, İller Bankası Anonim Şirketi, İdare ve bunların iştirakleri tarafından gerçekleştirilecek ilk satışı, devri, tescili ve ipotek tesis edilmesi işlemleri,

ile bu bentlerde belirtilen yapıların dönüşümüne ilişkin olarak Kanun uyarınca yapılacak diğer işlemler noter harcı, tapu harcı, belediyelerce alınan ücret ve harçlardan, veraset ve intikal vergisi, döner sermaye ücreti ve diğer ücretlerden, bu işlemler nedeniyle düzenlenecek kâğıtlar, resmî dairelerin mal ve hizmet alımlarına ilişkin ödemeler sebebiyle düzenlenen kâğıtlar da dahil olmak üzere damga vergisinden, bu Kanun kapsamındaki yapıların maliklerine ve malik olmasalar bile bu yapılarda kiracı veya sınırlı ayni hak sahibi olarak en az bir yıldır ikamet ettiği veya bunlarda işyeri bulunduğu tespit edilenlere bu amaçlarla kullandırılan krediler dolayısıyla lehe alınacak paralar, banka ve sigorta muameleleri vergisinden istisnadır. Bu Kanun kapsamındaki iş, işlem ve uygulamalar, Bakanlık, TOKİ, İller Bankası Anonim Şirketi ve İdarenin, sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri tarafından yürütülüyor ise, bu şirketlerce yapılan iş, işlem ve uygulamalarda da bu fıkrada belirtilen vergi, harç ve ücret muafiyetleri uygulanır.

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 16.maddesinin 9. fıkrasında ise “(Ek:RG-2/7/2013-28695) (Değişik:RG-21/6/2019-30808)  Kanun kapsamındaki vergi, harç ve ücret muafiyetleri, uygulama alanındaki mevcut yapıların imar mevzuatına uygun olup olmadığına bakılmaksızın, Kanunun 7 nci maddesinin dokuzuncu ve onuncu fıkraları ile bu maddenin on ila on ikinci fıkralarında belirtilen şartlar dahilinde uygulanır.

6306 sayılı Kanunun Uygulama Yönetmeliğinin 16.maddesinin 12. fıkrasında ise “(Ek:RG-21/6/2019-30808) Kanunun 7 nci maddesinin dokuzuncu ve onuncu fıkralarında belirtilen şartlar dahilinde alınmaması gereken harç, vergi ve ücretler şunlardır:

a) 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 38 inci maddesi uyarınca alınan noter harçları.

b) Harçlar Kanununun 57 nci maddesi uyarınca alınan tapu ve kadastro harçları.

c) 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununun 79 uncu, mükerrer 79 uncu, 80 inci ve ek 1 inci maddeleri uyarınca belediyelerce alınan harçlar.

ç) 1/7/1964 tarihli ve 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu uyarınca damga vergisine tâbi kâğıtlar sebebiyle alınan damga vergisi.

d) 8/6/1959 tarihli ve 7338 sayılı Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu uyarınca alınan veraset ve intikal vergisi.

e) Kullandırılacak kredilerden dolayı lehe alınacak paralar sebebiyle 13/7/1956 tarihli ve 6802 sayılı Gider Vergileri Kanunu uyarınca alınması gereken banka ve sigorta muameleleri vergisi.

f) Kurum ve kuruluşlarca döner sermaye ücreti adı altında alınan bütün ücretler ile riskli olarak tespit edilen yapı ile bu yapının yerine yapılacak yeni yapıya ilişkin olarak belediye meclisi kararı ile belirlenen ve alınan her türlü ücret.

Buna göre, taşınmazların ivaz karşılığında devir ve iktisabının harca tabi olduğu, ancak 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun uyarınca dönüşüm uygulamaları sonrasında inşa edilen bağımsız bölümlerin ilk satışı, devri ve tescili işlemlerinin vergi ve harçtan muaf olduğu açıktır. 

5. Üçüncü Kişi 

6306 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen dönüşüm faaliyeti neticesinde inşa edilen taşınmazların ilk satışının her türlü harçtan muaf olduğu gerek mezkur kanun hükümlerinin yorumlanmasından gerekse de 6306 sayılı Kanun Uygulama Yönetmeliğinden açıkça anlaşıldığından, mülk sahibi tarafından kentsel dönüşüm faaliyeti kapsamında bir müteahhit şirkete kendi adına yaptırılan taşınmazların 3.kişiye ilk satışı neticesinde tüketiciden tapu alım-satım harcı istenmesi yasal değildir, yersiz bir taleptir ve iadesi gerekir. 

6. Satış Vaadi Sözleşmeleri

Bağımsız bölümlerin inşa edildiği arsa, 775 sayılı Kanun uyarınca gecekondu önleme bölgesi ilan edilmişse ve bölgenin gecekondu dönüşüm ve kentsel yenileme alanı uygulama imar planı kapsamında ise uygulanan dönüşüm projelerinin 775 ve 6306 sayılı Kanunların amacını gerçekleştirmeye yönelik olduğu değerlendirilir ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri de bu kapsamda değerlendirilir. İnşa edilen bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satışıyla ilgili alıcılarla imzalanan gayrimenkul satış vaadi sözleşmelerine ilişkin ödenen damga vergisi ve noter harcı da vergi, harç ve ücret muafiyeti kapsamında olup, yersiz ve fazla alındığında iadesi gerekir. 

7. Gecekondu Önleme Bölgesinde Tapu Harcı İadesi

Gecekondu Önleme Bölgesi 

775 sayılı Gecekondu Kanunu’nun 33.maddesinde, “Bu Kanun hükümlerine dayanılarak yapılan ivazlı veya ivazsız devir, temlik, kamulaştırma, alım, satım, kira, geri alma, geri verme, ifraz, tevhit, tescil, cins değişikliği, rehin tesis ve terkini, ıslah, değişiklik, onarım inşa ve ikmal gibi her türlü işlemler, sözleşmeler, beyannameler ve benzerleri, tasarruf bonosundan ve her türlü vergi, resim ve harçtan muaf olacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu yasa hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; gayrimenkullerin ivaz karşılığında devir ve iktisabının harca tabi olduğu, 775 Sayılı Gecekondu Kanunu uyarınca yapılacak devir ve tescillerin ise tapu harcından müstesna olduğu, buna göre bu kanun uyarınca yapılan gecekondu önleme ve kentsel yenileme uygulamaları da belirtilen istisnadan yararlanır. 

Yapılan gecekondu önleme ve afet riski altındaki alanların dönüştürülmesi uygulamaları kapsamında üretilmiş ve tapu harcına konu taşınmazların ilk satışları ve devri ve tescili işlemlerinin tapu harcı vergi ve harçtan muaf olduğu açıktır. 

Gecekondu önleme bölgesi ilan edilen ve gecekondu dönüşüm ve kentsel yenileme alanı uygulama imar planı kapsamında bulunan alanda inşa edilen bağımsız bölümlerin, müteahhit firma tarafından satışıyla ilgili tüketici alıcının ödediği tapu harçlarının iadesi gerekir. 

Buna göre, taşınmazların ivaz karşılığında devir ve iktisabı harca tabidir. Ancak 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun ile 775 Sayılı Gecekondu Kanunu uyarınca dönüşüm uygulamaları sonrasında inşa edilen bağımsız bölümlerin ilk satışı, devri ve tescili işlemleri harç ve vergiden muaftır.  

8. Vergi Hatası, Mevzuda Hata 

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 116. maddesinde; vergiye ilişkin hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınmasının vergi hatası olduğu belirtilmiş, vergilendirme hatalarını düzenleyen 118/3. maddesinde ise; açık olarak vergi mevzuuna girmeyen veya vergiden müstesna bulunan gelir, servet, madde, kıymet, evrak ve işlemler üzerinden vergi istenmesi veya alınmasının mevzuda hata olduğu açıklanmıştır.

Danıştay 9. Dairesi  E. 2015/3648 K. 2019/2311 T. 22.5.2019 kararında “Vergiden istisna olan işlemlerden vergi alınmasının mevzuda hata olduğu ifade edildiğinden istisna kapsamında değerlendirilmesi halinde vergi hatasının bulunduğunun da kabulü gerekmektedir. Gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın gecekondu önleme bölgesinde kaldığı ve 775 Sayılı Gecekondu Kanunu kapsamında bulunduğunun belirtildiği görüldüğünden, sözleşmeye göre yapılan tescil işlemi sırasında ödenen tapu harcının yukarıda belirtilen istisna hükümlerinden yararlanması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Davacının, tescil işleminin tapu harcından istisna olduğu iddiasının, vergilendirme hatası kapsamında bulunması nedeniyle tapu harcının iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin dava konusu işlemde ve Vergi Mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” denmiştir. 

Vergiden bağışık olan işlemlerden vergi alınmasının mevzuda hata olduğu ifade edildiğinden kentsel dönüşümde tapu harcı ve iadesi için vergi hatası usulüne göre iptal ve iade işlemi yapılır. 

9. Üçüncü Kişi 

Gecekondu önleme ve dönüşüm bölgesi ilan edilen parselde 775 sayılı Kanun uyarınca gerçekleştirilen dönüşüm faaliyeti neticesinde inşa edilen taşınmazların ilk satışının her türlü harçtan muaf olduğu gerek mezkur kanun hükümlerinin yorumlanmasından gerekse de 6306 sayılı Kanun Uygulama Yönetmeliğinden açıkça anlaşıldığından, mülk sahibi tarafından kentsel dönüşüm faaliyeti kapsamında bir başka şirkete kendi adına yaptırılan taşınmazların 3.kişiye ilk satışı neticesinde tüketiciden satım harcı istenmesi hukuka aykırı ve yersiz bir taleptir ve iadesi gerekir. Buna ilişkin karar şöyledir

10.Zamanaşımı Süresi Nedir? Ne Kadardır? 

Vergi hatası iddiasıyla verilecek olan düzeltme talebini içeren dilekçe, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak 5 yıl içinde verilebilir. Bu noktada bir örnek vermek gerekirse, Kentsel dönüşümden 2017 yılında ev satın alan tüketicilerden tahsil edilen tapu harcı için zamanaşımı 01.01.2017 yılında başlar. 31.12.2022 tarihinde de sona erer. O halde 2017 yılında meydana gelen bir haksız ve yersiz alınan bir tapu harcı için 31.12.2022 tarihine kadar vergi hatası müracaatı yapılabilir.

Bunun için 5 yıl içinde dava sürecini başlatmak mümkündür.

11. Gerekli Belgeler 

a)    Vergi Tahsil Alındısı

b)    Tapu Fotokopisi

c)    Riskli Yapı Belgesi

d)    Riskli Yapı Muafiyet Belgesi

e)    Sözleşme Örneği 

12. Sonuç

Netice itibariyle, Gecekondu dönüşüm ve kentsel yenileme uygulama alanındaki yapıların dönüşüme tabi tutulmadan önce ilk satışı, devri ve tescili işlemleri ile 6306 Sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun ile 775 Sayılı Gecekondu Kanunu kapsamında yapılacak uygulamalar neticesinde meydana gelen yeni yapıların ilk satışı, devri ve tescili işlemlerine harç muafiyeti uygulanacağı kuralı getirilmiştir. 

Gecekondu önleme bölgesi ilan edilen ve gecekondu dönüşüm ve kentsel yenileme alanı uygulama imar planı kapsamında bulunan alanda inşa edilen bağımsız bölümlerin, müteahhit şirket tarafından satışıyla ilgili alıcının ödediği tapu harçları harç istisnası kapsamında yer almakta olup ödeyenler dava yoluyla iadesini alabilecek durumdadırlar.  

Av.Ahmet Can 

İletişim Bilgilerimiz : 

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr 

Whatsapp: 0 532 345 58 18

Bu konudaki diğer yazılarımız ve emsal mahkeme kararları için:  

Yazı 1 Yazı 2 Yazı 3 Yazı 4 Yazı 5 Yazı 6 Yazı 7 Yazı 8 Yazı 9 Yazı 10  Yazı 11 Yazı 12 Yazı 13

#kentsel #dönüşüm #dava #vergi #tapu #harcı #iade 

Genel

İmar Planlarında Kamu Hizmetleri Fonksiyonuna Tahsis Edilen Taşınmaz Üzerinde Uzun Süredir Devam Eden İmar Yasağı Nedeniyle Oluşan Mağduriyetin Giderilmesi

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI: 94019529-101.07.04-E.767

BAŞVURU NO: 2018/11416

KARAR TARİHİ: 11/01/2019

TAVSİYE KARARI

BAŞVURAN: 1. İstanbul Büyükşehir Belediye
Başkanlığı

BAŞVURAN VEKİLİ / TEMSİLCİSİ
BAŞVURUYA KONU İDARE 2. Bağcılar Belediye Başkanlığı

BAŞVURUNUN KONUSU: İmar planlarında kamu hizmetleri
fonksiyonuna tahsis edilen taşınmaz
üzerinde 30 yılı aşkın süredir devam eden
imar yasağı nedeniyle oluşan
mağduriyetin giderilmesi istemine
ilişkindir.

BAŞVURU TARİHİ : 21.9.2018

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

  1. Başvuran özetle, … numaralı parselinin 1986 yılından itibaren ilgili Belediyesi tarafından sırasıyla
    “kreş alanı” , “ortaöğretim tesis alanı”, “yeşil alan” ve “park alanı” olarak kamu hizmetleri
    fonksiyonuna tahsis edildiğini belirterek, taşınmazı üzerindeki imar yasağının 30 yılı aşkın süredir
    devam ettiğinden bahisle, mağduriyetinin giderilmesi hususunda gereğini talep etmektedir.
    II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
  2. Bağcılar Belediye Başkanlığı’nın 17/10/2018 tarihli ve … sayılı cevabi yazısı ekinde yer alan
    belgelerde özetle,

2.1. İlçe genelinde hazırlanan 1/5000 ölçekli nazım İmar planında fonksiyonun değişmesi ile bu plan
doğrultusunda yapılan 1/1000 Ölçekli uygulama İmar planlarında, 3194 sayılı İmar Kanunu 5.
maddesinde yer alan tanımlar kısmındaki Uygulama İmar Planına ait “tasdikli hâlihazır haritalar
üzerine varsa kadastral durumu işlenmiş olarak nazım İmar planı esaslarına göre çizilen ve
çeşitli bölgelerin yapı adalarını, bunların yoğunluk ve düzenini, yolları ve uygulama için gerekli
İmar uygulama programlarına esas olacak uygulama etaplarını ve diğer bilgileri ayrıntıları ile
gösteren plandır” tanıma istinaden, 1/5000 ölçekli nazım İmar planındaki fonksiyonlara yer
verildiği;
2.2. Başvuruya konu taşınmazın, 03.01.1986 onanlı nazım İmar planında, 19.11.1987 onanlı Bağcılar
Uygulama İmar Planında, 19.09.1991 onanlı ıslah İmar planında ve 16.03.2001 onanlı Çınar
Mahallesi Islah İmar Planında “kreş alanı” fonksiyonuna ayrıldığı; 12.09.2003 onanlı Nazım İmar
Planında ve 19.10.2004 onanlı Uygulama İmar Planında “ortaöğretim tesis alanı” fonksiyonuna
ayrıldığı; 18.04.2008 onanlı Nazım İmar Planında “yeşil alan” fonksiyonuna ayrıldığı ve
15.09.2008 onanlı Uygulama İmar Planında “park alanı” fonksiyonuna ayrıldığı;
2.3. Taşınmazın Belediyeleri yatırım programlarında yer almadığından bugüne kadar kamulaştırılıp
uygulama aşamasına getirilmediği; arşivlerinde yaptıkları inceleme sonucunda … ada, … parsel
sayılı taşınmazın malikince Belediyelerine yapılan bir kamulaştırma talebinin bulunmadığının
tespit edildiği; bununla birlikte Çınar Mahallesi, … pafta, … ada, … ve … parsel sayılı
taşınmazların kamulaştırma işlemlerinin yürütülmesi hususunda 15.10.2008 tarih ve … sayılı
yazıları ile dosyanın Belediye Encümenine sunulduğu, taşınmazların kamulaştırılması hususunda
işlemler devam etmekteyken ….’a ait 26.10.2008 tarihli BİMER başvurusu ile … ada, … parsel
sayılı taşınmazla ilgili kamulaştırma işleminin durdurulması talep edildiğinden, Park ve Bahçeler
Müdürlüğü’nün 08.10.2008 tarih ve … sayılı yazısında taşınmazların kamulaştırılmasında
ivedilik bulunmadığı belirtildiğinden kamulaştırma işlemlerinin durdurulduğu; parsel
maliklerinin kamulaştırma talebi ile Başkanlıklarına müracaat etmesi halinde kamulaştırma
talebinin inceleneceği;
2.4. Başvuranın taşınmazının imara açılması yönündeki istemine cevaben, başvuruya konu
taşınmazın yürürlükteki 1/5000 ölçekli nazım İmar planında yeşil alanda, bu plan doğrultusunda
yapılan 1/1000 ölçekli uygulama İmar planında park alanında kalması nedeniyle 3194 sayılı İmar
Kanunun ve 5216 sayılı Belediye kanununa göre parsel ilgililerinin plan değişikliği için
Büyükşehir Belediye Başkanlığına müracaat etmeleri gerektiği; 1/5000 Ölçekli plan
değişikliğinin onaylanması halinde yine parsel ilgililerinin onaylanan 1/5000 plan tadilatı
doğrultusunda hazırlatacağı 1/1000 Ölçekli teklif planını İlçe belediye meclisine sunmaları
gerektiği;
2.5. Başvuranın taşınmazının eşdeğer bir arsa ile trampa edilmesinin mümkün olup olmadığına ilişkin
olarak, başvuruya konu taşınmaza eşdeğer Belediyelerine ait imarlı bir arsa bulunmadığından
trampa işleminin uygulanmasının mümkün olmadığı;
Açıklamalarına yer verilmiştir.

  1. İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 25/10/2018 tarihli ve … sayılı cevabi yazısı ve
    ekinde yer alan belgelerde özetle,
    3.1. Müdürlükleri arşivinde yapılan inceleme sonucunda başvuran tarafından yapılmış parsellere
    ilişkin herhangi bir plan değişikliği talebinde bulunulmadığının tespit edildiği, bununla birlikte
    Başkanlıkları Planlama Müdürlüğü arşivinde yapılan inceleme neticesinde … ada … parsel sayılı
    taşınmazı kapsayan bölgede meri 18.04.2008 t.t’li 1/5000 ölçekli Bağcılar Revizyon Nazım İmar
    Planı’na plan askı süresi içinde ilgilisi tarafından itiraz edildiği, söz konusu itirazın İstanbul
    Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 15.09.2009 tarih ve … sayılı kararı ile uygun bulunmayarak
    reddedildiğinin anlaşıldığı;
    3.2. Söz konusu parselin plan süreçleri incelendiğinde; bundan önceki 13.11.2002 t.t’li 1/5000
    Ölçekli Bağcılar Revizyon Nazım İmar Planında ve buna uygun yapılan 19.10.2004 t.t’li 1/1000
    Ölçekli Bağcılar Uygulama İmar Planında “Okul Alanı (Orta Öğretim Alanı)” fonksiyonunda
    kalmakta olduğu, yine bu planlardan önceki 27.12.1985 t.t’li 1/5000 Ölçekli Kirazlı Nazım İmar Planı
    ve İller Bankasınca hazırlanan 03.01.1986 t.t’li 1/5000 Ölçekli Bağcılar Yeşilbağa İlişkin Nazım İmar
    planlarında “Konut Alanı” fonksiyonunda, bu plana uygun etüt edilerek Bakırköy Belediyesi
    tarafından hazırlanan 19.11.1987 t.t’li 1/1000 Ölçekli Bağcılar Uygulama İmar Planında ise “Kreş
    Alanı” fonksiyonunda kalmakta olduğu; 18.04.2008 tt’li 1/5000 ölçekli Bağcılar Revizyon Nazım İmar
    Planında “Yeşil Alan” lejantında, 15.09.2008 tt’li 1/1000 Ölçekli Bağcılar Uygulama İmar Planında
    ise “Park Alanı” lejantında kaldığının görüldüğü;
    3.3. İmar planı değişikliğine ilişkin olarak öncelikle meri 1/5000 ölçekli nazım imar planında plan
    değişikliğinin yapılmasının gerektiği, bu kapsamda parsel malikince 20/08/2004 gün, S/89 sayılı
    Büyükşehir Belediye Başkanlığı Genelgesi ve 20/08/2004 gün, S/90 sayılı Başkanlık Oluru
    doğrultusunda hazırlanacak plan değişikliği teklifi ile Başkanlıkları Planlama Müdürlüğü’ne
    başvurulması halinde, söz konusu teklifin 3194 sayılı İmar Kanunu ile 5216 sayılı Büyükşehir
    Belediyesi Kanunu kapsamında değerlendirilmek ve karar alınmak üzere Büyükşehir Belediye
    Meclisine iletilebileceği;
    Açıklamalarına yer verilmiştir.
    III. İLGİLİ MEVZUAT
  2. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası
    4.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin
    üçüncü ve dördüncü fıkralarında, “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına
    sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu
    idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”;
    4.2. “Mülkiyet hakkı” başlıklı 35 inci maddesinde: “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
    Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum
    yararına aykırı olamaz.”;
    4.3. “Kamulaştırma” başlıklı 46 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Devlet ve kamu tüzel kişileri;
    kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette
    bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre,
    kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.”;
  3. 03/05/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu
    5.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde, “Bu Kanun, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki
    yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla
    düzenlenmiştir.”;
    5.2. “İmar programları, kamulaştırma ve kısıtlılık hali:” başlıklı 10 uncu maddesinde,
    “Belediyeler; imar planlarının yürürlüğe girmesinden en geç 3 ay içinde, bu planı tatbik etmek üzere
    5 yıllık imar programlarını hazırlarlar… Beş yıllık imar programları sınırları içinde kalan
    alanlardaki kamu hizmet tesislerine tahsis edilmiş olan yerleri ilgili kamu kuruluşları, bu program
    süresi içinde kamulaştırırlar. Bu amaçla gerekli ödenek, kamu kuruluşlarının yıllık bütçelerine
    konulur. İmar programlarında, umumi hizmetlere ayrılan yerler ile özel kanunları gereğince kısıtlama
    konulan gayrimenkuller kamulaştırılıncaya veya umumi hizmetlerle ilgili projeler gerçekleştirilinceye
    kadar bu yerlerle ilgili olarak diğer kanunlarla verilen haklar devam eder.”;
  4. 04/11/1983 tarihli ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu
  5. 1.“Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “Bu Kanun; kamu
    yararının gerektirdiği hallerde gerçek ve özel hukuk tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmaz
    malların, Devlet ve kamu tüzelkişilerince kamulaştırılmasında yapılacak işlemleri, …karşılıklı hak ve
    yükümlülükler ile bunlara dayalı uyuşmazlıkların çözüm usul ve yöntemlerini düzenler.”;
    6.2. Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında, “(Ek: 20/8/2016-6745/33 md.) Uygulama
    imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının
    özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar
    planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya
    imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce
    kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı
    kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen
    işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6 ncı
    maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve
    işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın
    kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir. ”;
    6.3. Geçici Madde 11- (Ek: 20/8/2016-6745/34 md.) (İptal birinci fıkra: Anayasa
    Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı kararıyla.) (İptal
    ikinci fıkra: Anayasa Mahkemesinin 28/3/2018 tarihli ve E: 2016/196 ve K: 2018/34 sayılı
    kararıyla.)
  6. 14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun
    Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında, Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet
    üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet
    anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye
    önerilerde bulunmakla görevlidir.”;
  7. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
    Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
    Yönetmeliğin “Tavsiye kararı” başlıklı 32 nci maddesinde, “İnceleme ve araştırma sonucunda
    şikâyetin yerinde olduğu kanaatine varılması hâlinde tavsiye kararı verilir…”;
    Düzenlemelerine yer verilmiştir.
    IV. KAMU DENETÇİSİ YAHYA AKMAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
  8. Kamu Denetçisi incelemesi neticesinde başvurunun kabulü ile; 03.01.1986 onanlı Nazım İmar
    Planında, 19.11.1987 onanlı Bağcılar Uygulama İmar Planında, 19.09.1991 onanlı Islah İmar Planında
    ve 16.03.2001 onanlı Çınar Mahallesi Islah İmar Planında “kreş alanı” fonksiyonuna ayrılan;
    12.09.2003 onanlı Nazım İmar Planında ve 19.10.2004 onanlı Uygulama İmar Planında “ortaöğretim
    tesis alanı” fonksiyonuna ayrılan;18.04.2008 onanlı Nazım İmar Planında “yeşil alan” fonksiyonuna
    ayrılan ve 15.09.2008 onanlı Uygulama İmar Planında “park alanı” fonksiyonuna ayrılan başvuruya
    konu taşınmazın kamulaştırma programına alınarak ivedilikle kamulaştırılması; taşınmazın
    kamulaştırma bedelinin, güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve
    kamulaştırma bedelinin makul sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesis edilmesi; başvuranın
    talep etmesi halinde, kamulaştırma bedeli yerine 2942 sayılı Kanunun 26ncı maddesi hükümleri
    uygulanarak idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından eşdeğer nitelikte
    bir taşınmaz ile trampa yoluna gidilmesi; kamulaştırmanın mümkün olmadığının değerlendirilmesi
    durumunda ise başvuranın ilgili mevzuatına uygun olarak yapacağı başvuruya istinaden taşınmazın
    imara açılması yönünde yeni bir işlem tesis edilmesi hususlarında İstanbul Büyükşehir Belediye
    Başkanlığı’na ve Bağcılar Belediye Başkanlığı’na tavsiyede bulunulması yönünde hazırladığı karar
    önerisini Kamu Başdenetçisi’ne sunmuştur.
    V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
    A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
  9. Başvuran özetle, … numaralı parselinin 1986 yılından itibaren ilgili Belediyesi tarafından
    sırasıyla “kreş alanı” , “ortaöğretim tesis alanı”, “yeşil alan” ve “park alanı” olarak kamu hizmetleri
    fonksiyonuna tahsis edildiğini belirterek, taşınmazı üzerindeki imar yasağının 30 yılı aşkın süredir
    devam ettiğinden bahisle, mağduriyetinin giderilmesi hususunda gereğini talep etmektedir.
  10. İlgili idaresince ve başvuran tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,
    başvuruya konu taşınmazın, 03.01.1986 onanlı Nazım İmar Planında, 19.11.1987 onanlı Bağcılar
    Uygulama İmar Planında, 19.09.1991 onanlı Islah İmar Planında ve 16.03.2001 onanlı Çınar Mahallesi
    Islah İmar Planında “kreş alanı” fonksiyonuna ayrıldığı; 12.09.2003 onanlı Nazım İmar Planında ve
    19.10.2004 onanlı Uygulama İmar Planında “ortaöğretim tesis alanı” fonksiyonuna ayrıldığı;
    18.04.2008 onanlı Nazım İmar Planında “yeşil alan” fonksiyonuna ayrıldığı ve 15.09.2008 onanlı
    Uygulama İmar Planında “park alanı” fonksiyonuna ayrıldığı; başvuranın bölgede meri 18.04.2008
    onanlı 1/5000 ölçekli Bağcılar Revizyon Nazım İmar Planı’na plan askı süresi içinde itiraz ettiği, söz
    konusu itirazın İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisi’nin 15.09.2009 tarih ve 1073 sayılı kararı ile
    uygun bulunmayarak reddedildiği hususları tespit edilmiştir.
  11. Bilindiği üzere, Anayasanın 35 inci maddesinde, herkesin mülkiyet hakkına sahip olduğu ve
    bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmış olup, 46 ncı
    maddesinde ise özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının kamu
    yararının gerektirdiği hallerde, kanunla gösterilen esas ve usullere göre kamulaştırılabileceği
    düzenlemesine yer verilmiştir. Anayasanın 46 ıncı maddesindeki düzenlemeye benzer şekilde 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu ile de kamu yararının gerektirdiği hallerde özel mülkiyette bulunan
    taşınmaz malların tamamının veya bir kısmının devlet ve kamu tüzel kişilerince kamulaştırılabileceği
    hüküm altına alınmıştır.
  12. 20/08/2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile 2942 sayılı Kamulaştırma
    Kanununa eklenen Ek 1 inci maddesi ile ise uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî
    kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan
    taşınmazlar için uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde
    imar programları veya imar uygulamalarının yapılacağı, bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazların
    ilgili idarelerce kamulaştırılacağı veya her hâlde kişilerin mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil
    edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılacağı/yaptırılacağı hüküm altına
    alınmıştır.
  13. 3194 sayılı İmar Kanunuyla, yerleşim yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık
    ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla aynı Kanunun 7 nci ve 8 inci maddesiyle
    belirli nüfusu aşan belediyelere imar planlarını hazırlama ve yürürlüğe koyma yükümlülüğü getirilmiş
    olup, 10 uncu maddesinde de belediyelere, imar planlarını uygulamak üzere belirtilen süre içinde imar
    programı hazırlama; ilgili yatırımcı kamu kuruluşlarına ise imar programlarında kendi görev
    alanlarındaki kamu hizmetine tahsis edilmiş özel mülkiyete konu taşınmazları kamulaştırma
    yükümlülüğü getirilmiştir.
  14. Mülkiyet hakkına müdahaleler en yaygın olarak uygulama imar planları ile yapılmakta olup,
    Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15/12/2010 tarihli ve E:2010/5-662, K:2010/651 sayılı kararında,
    “…uzun yıllar programa alınmayan imar planının fiilen hayata geçirilmemesi nedeniyle kamulaştırma
    ya da takas cihetine gitmeyen davalı İdarenin, malikin taşınmaz üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz
    bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, dolayısıyla malikin taşınmazdan mülkiyet hakkının özüne
    uygun şekilde yararlanma olanağı kalmadığı, taşınmaz malikinin mülkiyet hakkının hukuksal bir
    nedene dayanılmadan İdarece engellendiği” tespitinde bulunmuştur. Benzer şekilde Avrupa İnsan
    Hakları Mahkemesi de 13331/07 başvuru nolu 11 Ocak 2011 tarihli “Hakan ARI – Türkiye”
    davasında, başvuranın mülkiyet hakkına yönelik müdahalenin 2002 yılından, yani imar izni talebinde
    bulunduğu ve idarenin taşınmazını okul inşası için tahsis ettiğini öğrendiği tarihten bu yana
    sürdüğünün altını çizmiş ve “idarenin belirtilmeyen bir tarihte yapacağı kamulaştırmaya dek araziye
    getirilen imar yasağı sebebiyle başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının
    engellendiğini, arazinin satış şansı da dâhil, sonucu itibarıyla taşınmazın değerini hatırı sayılır ölçüde
    azalttığını, maliklerin kamu yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil
    dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldıkları” yönünde bir
    tespitte bulanarak AİHS Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
    (Corpus Mevzuat ve İçtihat Programı, Erişim 13/02/2018).
  15. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde mülkiyet hakkını korumaya yönelik yer verilen
    düzenlemeler ve Mahkemelerin benzer uyuşmazlıklara ilişkin içtihatları genel olarak ele alınıp
    değerlendirildiğinde, özel mülkiyet hakkının korunması gereken temel insan hakları arasında olduğu,
    idareler eliyle mülkiyet hakkına müdahalede bulunulabileceği ancak, bu müdahalede “kamu yararı” ,
    “kanuni düzenleme” ve “ölçülülük” ya da “orantılılık” gibi uluslararası hukukun genel ilkelerinin
    varlığının dikkate alınması gerektiği, aksi durumda müdahalenin mülkiyet hakkı ihlaline neden olacağı
    sonucuna ulaşılmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “Sporrong ve Lönnroth (İsveç)”
    davasında uzun süreli kamulaştırma şerhleri ve imar yasakları ile karşı karşıya kalan mülk sahiplerinin
    mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla yaptıkları başvuruya ilişkin incelemesinde, mülkiyet
    hakkına herhangi bir müdahalenin haklı gösterilebilmesi için bunun kamu veya genel çıkarlar
    doğrultusunda meşru bir amaca hizmet etmesi gerektiğini, fakat bunun yeterli olmadığını, Mahkemece
    ayrıca toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının korunması gereği arasında
    adil dengenin korunup korunmadığının belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir
    (http://www.inhak.adalet.gov.tr/inhak_bilgi_bankasi/el_kitaplari/mulikyet_kilavuz.pdf, 13/2/2018).
  16. Yukarıda yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat, ulusal ve uluslararası mahkemelerin benzer
    uyuşmazlıklara ilişkin verdiği kararlar ışığında başvuruya konu talep değerlendirildiğinde, taşınmazın,
    03.01.1986 onanlı Nazım İmar Planında, 19.11.1987 onanlı Bağcılar Uygulama İmar Planında,
    19.09.1991 onanlı Islah İmar Planında ve 16.03.2001 onanlı Çınar Mahallesi Islah İmar Planında “kreş
    alanı” fonksiyonuna ayrıldığı; 12.09.2003 onanlı Nazım İmar Planında ve 19.10.2004 onanlı
    Uygulama İmar Planında “ortaöğretim tesis alanı” fonksiyonuna ayrıldığı; 18.04.2008 onanlı Nazım
    İmar Planında “yeşil alan” fonksiyonuna ayrıldığı ve 15.09.2008 onanlı Uygulama İmar Planında
    “park alanı” fonksiyonuna ayrıldığı; bu doğrultuda taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının yaklaşık
    30 yılı aşkın süredir kısıtlandığı; taşınmazın imar planında belirtilen amaca uygun olarak kullanılması
    için ilgili Belediyesince kamulaştırma yapılması gerektiği, “taşınmazın Belediyeleri yatırım
    programlarında yer almadığından bugüne kadar kamulaştırılıp uygulama aşamasına getirilemediği,
    başvuruya konu taşınmaza eşdeğer Belediyelerine ait imarlı bir arsanın bulunmadığı” yönündeki
    açıklamaların ve malikin meri imar planına ilişkin yaptığı itirazın reddedilmiş olmasının, taşınmaz
    üzerindeki tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirdiği, bu suretle başvuranın
    mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanmasının engellendiği; taşınmazın gelecekte belirsiz bir
    süre içinde kamulaştırılabileceği yönündeki taahhüdün taşınmazın satış şansı da dâhil, sonucu
    itibarıyla değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı, sonuç olarak malikin “kamu yararının gerekleri ile
    mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir
    yüke katlanmak zorunda bırakıldığı” tespit edildiğinden, bahse konu taşınmazın kamulaştırma
    programına alınarak ivedilikle kamulaştırılması veya başvuranın talep etmesi halinde trampa yoluna
    gidilmesi veya başvuranın ilgili mevzuatına uygun olarak yapacağı başvuruya istinaden taşınmazın
    imara açılması yönünde ilgili Belediyesine tavsiyede bulunmak gerekmiştir.
    B. İyi Yönetim İlkelerine Uygunluk Yönünden Değerlendirme
  17. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
    Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında
    Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin
    Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazılarının süresi içinde ve gerekçeli olarak
    Kurumumuza gönderildiği değerlendirildiğinden idarenin iyi yönetim ilkelerinden “dürüstlük”, makul
    “sürede karar verme” “nezaket”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ilkelerine uygun davrandığı öte
    yandan yukarıda hukuki gerekçe başlığı altında incelendiği üzere “kanunilik” ve “ölçülülük” ilkesine
    riayet etmediği tespit edilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkeye de uygun hareket etmesi
    beklenmektedir.
    VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
  18. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye
    tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse
    (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İstanbul Mahkemelerinde yargı
    yolu açıktır.
    VII. KARAR
    Yukarıda açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜ ile başvuruya konu taşınmaz
    üzerindeki mülkiyet hakkının yaklaşık 30 yılı aşkın süredir kısıtlandığı gözetildiğinde,
  19. Taşınmazın imar planında belirtilen amaca uygun olarak kullanılması için ilgili Belediyesince
    kamulaştırma programına alınarak ivedilikle kamulaştırılması; taşınmazın kamulaştırma bedelinin,
    güncel rayiç bedel gözetilerek mümkünse uzlaşma yoluyla belirlenmesi ve kamulaştırma bedelinin makul
    sürede ödenmesini teminen yeni bir işlem tesis edilmesi;
  20. Veya başvuranın talep etmesi halinde, kamulaştırma bedeli yerine 2942 sayılı Kanunun 26ncı
    maddesi hükümleri uygulanarak idarenin kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz mallarından
    eşdeğer nitelikte bir taşınmaz ile trampa yoluna gidilmesi;
  21. Kamulaştırmanın mümkün olmadığının değerlendirilmesi durumunda ise
    başvuranın ilgili mevzuatına uygun olarak yapacağı başvuruya istinaden taşınmazın imara
    açılması;
    Hususlarında, BAĞCILAR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA VE İSTANBUL BÜYÜKŞEHİR
    BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
    6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
    işlemin veya eylemin 30 (otuz) gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
    Kararın, BAŞVURANA, BAĞCILAR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA VE İSTANBUL
    BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI’NA tebliğine;
    Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.

Garanti Süresi Dolsa Bile Üründeki Arıza Ağır Kusur Ve Hile İle Tüketiciden Gizlenmişse Tüketici Ürünün Bedelini Alabilir.

Garanti Süresi Dolsa Bile Üründeki Arıza Ağır Kusur Ve Hile İle Tüketiciden Gizlenmişse Tüketici Ürünün Bedelini Alabilir.

Üründeki  arızanın üretimden kaynaklı gizli ayıp mahiyetinde olması, zamana bağlı olarak ortaya çıkması ve kullanıcı hatasının bulunmaması halinde üründen kaynaklı ayıbın ağır kusurla tüketiciden gizlendiği kabul edilir. Bu durumda, garanti süresi dolsa dahi ürünün ayıbından hem üretici hem de satıcı sorumludur. Zira, 2 yıllık garanti süresi/zamanaşamı süresi, üründeki ayıbın ağır kusur ve hile ile tüketiciden gizlenmesi hâline uygulanmaz. 

Diğer yandan her tüketim malının belli bir kullanım ömrü olması tabii ise de günümüz teknolojik koşullarında üreticilerin piyasaya sürdükleri dayanıklı tüketim mallarının asli parçalarını oluştururken üründen beklenen mutat ömrü karşılayacak donanımı sunması gerekir. Tüketici bu haklı beklenti ve güvenle hareket eder. Aksi hâlde, yani garanti süresinin dolmasından sonra üretimdeki hata sebebiyle malın tümüyle işlevsiz hâle gelmesi riskini ve hiçbir kusuru olmamasına rağmen bundan doğan sorumluluğunun salt kendisi üzerinde kalacağını bilse tüketici bu malı satın almayacaktır. 

İşte bu noktada kanun, üründeki ayıbı ağır kusur ve hile ile tüketiciden gizleyen üretici ve satıcının 2 yıllık garanti süresinin dolduğu şeklindeki savunmasını dinlemez. 

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU E. 2017/13-650 K. 2020/301 T. 12.3.2020

DAVA : 1. Taraflar arasındaki “ayıp nedeniyle sözleşmeden dönme ve bedel iadesi” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 5. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı 24.05.2012 tarihli dava dilekçesinde; 01.06.2009 tarihinde 4.500TL bedelle davalıdan satın aldığı ….. marka televizyonun 03.05.2012 tarihinde arızalandığını, yetkili servis ile görüşüldüğünde cihazın garanti süresi dolduğundan tamirin ücretli olarak yapılabileceğinin söylendiğini, arızanın televizyonun panelinden kaynaklandığını, bu teknolojideki bir televizyonda en önemli parçanın panel olması nedeniyle tamirinin gerektirdiği ücretle yeni bir televizyon dahi alınabileceğini, kullanım hatası olmaksızın üretim hatasından kaynaklanan bu tip bir arızanın cihazın kullanım süresini kısaltabileceği hususunda kendisine servis tarafından bilgi verildiğini ancak ileri derecede teknik ve detaylı bir analizi gerektirecek kadar gizli ayıbı bünyesinde barındıran kusurlu cihazın mevcudiyeti hâlinde üreticilerin 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi çerçevesinde ve on yıllık zamanaşımına tabi şekilde sorumluluklarının bulunduğunu, cihaza ödenen ücret göz önüne alındığında beklenen kalitenin sağlanamadığını ve cihazın lüzumlu vasfında ortaya çıkan esaslı kusurun kullanım ömrünü de kısalttığını ileri sürerek ürün bedelinin davalıdan faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili; 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 13. ve Garanti Belgesi Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’in 13. maddesi hükmü gereği müvekkilinin satılan malı garanti süresi içerisinde meydana gelen arızalar hâlinde ücretsiz onarım yükümlülüğünde olduğunu, ancak davacının iki yıllık garanti süresi geçtikten çok sonra ortaya çıkan arıza ile ilgili olarak açtığı davanın haksız ve mesnetsiz bulunduğunu, nitekim Kanun’un 4. maddesinde açıkça ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile bu tip davalarda zamanaşımının malın tesliminden itibaren iki yıl olarak düzenlendiğini, davanın bu yönden de reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Ankara 5. Tüketici Mahkemesi’nin 14.02.2013 tarihli ve 2012/813 E., 2013/172 K. sayılı kararı ile; dava konusu televizyonun anakartında meydana gelen arızanın üretimden kaynaklı olduğu, zamanla ve kullanıldıkça ortaya çıkan arızanın üründen beklenen faydanın sağlanmasına engel teşkil ettiği, davalının söz konusu gizli ayıp nedeniyle zamanaşımından faydalanamayacağı ve tüketicinin seçimlik haklarına karşı sorumluluğunun bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, ürünün davalıya iadesiyle satış bedeli 4.500TL’nin iade tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 07.11.2013 tarihli ve 2013/15574 E., 2013/27664 K. sayılı kararı ile; “Dava, ayıp iddiasına dayalı olarak 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde ürün bedelinin iadesi istemine ilişkindir. Yapılan bilirkişi incelemesinde üründe anakart arızasının bulunduğu ve üretimden kaynaklı gizli ayıp teşkil ettiği bildirilmiş, mahkemece bu doğrultuda davanın kabulüne karar verilmiştir. 4077 Sayılı Kanun’un 13. maddesinde garanti süresinin malın teslimi ile başlayacağı, satıcının garanti belgesi kapsamındaki malların bu süre içerisinde arızalanması hâlinde malı hiçbir ücret talep etmeden tamir etmekle yükümlü olduğu, 4. maddesinde ise ayıplı maldan sorumluluğun, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabi olduğu, ayıbın tüketiciden sağlayıcının ağır kusuru veya hilesi ile gizlenmesi hâlinde zamanaşımı süresinin işlemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. 1.6.2009 tarihinde satın alınan televizyonun tesliminden itibaren yaklaşık 3 yılın hitamında ve garanti süresi dolduktan sonra arızalanması ve ayıbın hile ile gizlendiği de ileri sürülüp ispatlanmamış olması karşısında davanın reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir…” şeklindeki gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemece 27.03.2014 tarihli ve 2014/315 E., 2014/678 K. sayılı karar ile; ilk karar gerekçelerinin yanında “ürünün garanti süresi iki yıl olmakla birlikte kullanım ömrünün 10 yıl olduğu, oldukça pahalı bir bedelle markasına ve kalitesine olan güven nedeniyle satın alınan ve kullanım ömrü 10 yıl olan dava konusu ürünün davacının kullanım hatası olmaksızın kullanılamaz hâle geldiği, ürünün ana kartının arızalı olduğu anlaşıldığından dosyada mevcut bilirkişi raporu dosya içeriğine uygun hüküm kurmaya elverişli ve yeterli olduğu” şeklindeki gerekçeyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; garanti süresi dolduktan sonra meydana çıkan üretimden kaynaklı gizli ayıp iddiasına dayalı olarak tüketicinin bedel iadesi istemiyle açtığı davada 4077 Sayılı Kanun’un 4. maddesinde ayıba karşı sorumluluk ile ilgili olarak düzenlenen iki yıllık zamanaşımı süresinin somut olay bakımından uygulanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle zamanaşımı kavramına kısaca değinmek gerekir.

13. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK ) 125-140., 6098 Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK ) 146-161. maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup alacak hakkının alacaklı tarafından yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmemesi hâlinde dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun kalınması sonucunu doğurur.

14. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber artık doğal bir borç (Obligatio naturalis ) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli olmayıp borçlunun kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def’ide bulunması şarttır (Reisoğlu, S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1998, s.334 vd.; Kuru, B./A., R./Y., E.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 1995, s.304 vd.; Üstündağ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 1997, s.346 vd.; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s.323; HGK’nın 05.02.2019 tarihli ve 2018/21-523 E., 2019/70 K. sayılı; 3.5.2006 tarihli ve 2006/4-232 E., 2006/269 K. sayılı kararları ).

15. Yargıtayın istikrar kazanmış son uygulamalarına göre, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir defi olup, usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır [Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:II, s.1761; Von Tuhr,A.: Borçlar Hukuku (C. Edege Çevirisi ), Ankara 1983, s.688 vd.; Canbolat, F.: Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, Kayseri 2008, s.255 vd.; HGK’nın 23.05.2019 tarihli ve 2017/13-563 E., 2019/605 K. sayılı, 04.10.2018 tarihli ve 2017/4-1420 E., 2018/1419 K. sayılı; 12.03.2014 tarihli ve 2013/4-544 E., 2013/315 K.sayılı kararları].

16. Nitekim, Türk-İsviçre öğretisinde ağırlıklı görüşün ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin de, zamanaşımını maddi hukuka ilişkin bir kavram olarak kabul ettikleri anlaşılmaktadır (Erdem, M.: Özel Hukukta Zamanaşımı, 1. Baskı, İstanbul 2010, s.8, dipnot 15-16 ).

17. Hem mülga BK’nın 125. maddesi hem de TBK’nın 146. maddesiyle alacak haklarının tabi olacağı genel zamanaşımı süresi on yıl olarak düzenlemiştir. Ancak madde metninde de açıklandığı üzere kanun koyucu tarafından bunun aksine yasal düzenleme yapılabilir.

18. Nitekim yürürlük tarihi itibariyle somut uyuşmazlıkta uygulanması gereken 4077 Sayılı TKHK’nın tüketicinin ayıp nedeniyle sahip olduğu seçimlik haklara ilişkin zamanaşımı süresini öngören 4/4. maddesi şu şekildedir:

“Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar, ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ayıplı malın neden olduğu her türlü zararlardan dolayı yapılacak talepler ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Bu talepler zarara sebep olan malın piyasaya sürüldüğü günden başlayarak on yıl sonra ortadan kalkar. Ancak, satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz.”

19. Bu düzenlemeye göre ayıptan sorumluluk, ayıp sonradan ortaya çıkmış olsa dahi iki (tatil amaçlı taşınmazlarda beş ) yıllık zamanaşımı süresiyle sınırlıdır. Kural bu olmakla birlikte maddenin son cümlesinde istisna öngörülmüş ve ağır kusur veya hile ile ayıbı tüketiciden gizleyen satıcının zamanaşımı süresinden yararlanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

20. Bir başka anlatımla; ayıplı mal hükümlerine göre satıcı ve onunla birlikte mesul olan kişilerin tüketicilerin seçimlik haklarından sorumluluğu, her alacak iddiasında olduğu gibi, zamanaşımına tabidir. TKHK’da bu süre yukarıda açıklandığı üzere iki yıl ise de kanun koyucu bu kısa süreli zamanaşımını öngörürken bir yandan da bazı durumlarda bu süreyle bağlı olmanın kanunun ruhuna aykırı mağduriyetler doğuracağını öngörerek ayıbın ağır kusur ve hile ile tüketiciden gizlenmesi hâline ilişkin istisnalar getirmiştir. Ağır kusur veya hile ile ayıbın gizlendiğini ispat yükü kuşkusuz tüketiciye aittir.

21. Bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık irdelendiğinde; her tüketim malının belli bir kullanım ömrü olması tabii ise de günümüz teknolojik koşullarında üreticilerin piyasaya sürdükleri dayanıklı tüketim mallarının asli parçalarını oluştururken üründen beklenen mutat ömrü karşılayacak donanımı sunması gerekir. Tüketici bu haklı beklenti ve güvenle hareket eder. Aksi hâlde, yani garanti süresinin dolmasından sonra üretimdeki hata sebebiyle malın tümüyle işlevsiz hâle gelmesi riskini ve hiçbir kusuru olmamasına rağmen bundan doğan sorumluluğunun salt kendisi üzerinde kalacağını bilse tüketici bu malı satın almayacaktır. Somut olayda davacı tüketicinin, sözleşme tarihi koşullarına göre yüksek bir bedelle satın aldığı televizyondan beklentisinin, ileri teknolojiyle ve titizlikle üretilmiş, kaliteli ve sağlam bir elektronik cihaz almak olduğu açıktır. Ne var ki söz konusu cihaz garanti süresinin dolmasının akabinde arızalanmış ve bu arıza sebebiyle kullanılamaz hâle gelmiştir. Davacı, onarım talep ettiğinde garanti süresinin dolduğu belirtilerek neredeyse yeni bir televizyon alabileceği miktarda tamir ücreti istenmesi üzerine eldeki davayı açmak zorunda kaldığını ifade etmiştir. Yapılan yargılamada, televizyonun anakartında meydana gelen ve görüntü vermemesine sebep olan arızanın üretimden kaynaklı gizli ayıp mahiyetinde olduğu, zamana bağlı olarak ortaya çıktığı ve kullanıcı hatasının bulunmadığı bilirkişi tarafından tespit edilmiştir. Bir elektronik cihazın anakartının onun asli fonksiyonlarını yerine getirmesini sağladığı genel hayat tecrübesiyle de malûmdur. Tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde satın alınan maldaki üretimden kaynaklı ayıbın ağır kusurla tüketiciden gizlendiğinin kabulü gerekir. Bu hâlde üretici yanında satıcı da tüketicinin seçimlik haklarından sorumlu tutulmalıdır.

22. Hâl böyle olunca Mahkemece davalının zamanaşımı defi yerinde görülmeyerek verilen direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir.

23. Sonuç itibariyle yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçelerle direnme kararının onanması gerekir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının ONANMASINA,

Aşağıda dökümü yazılı (282,15TL ) harcın temyiz edenden alınmasına,

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440/III-1. maddesine göre karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 12.03.2020 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi

Pasaportuna El Konularak Korkutulan İşçiye Arabuluculuk Tutanağı İmzalatılması 

İşçinin korkutularak pasaportuna el konulması suretiyle zorla arabuluculuk yaptırılmış olması ve arabuluculuk tutanağı imzalatılmış olması halinde, işçi, korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan itibaren bir yıl içinde Arabulucuk tutanağının iptalini talep etmelidir. Aksi halde, 1 yıl süre geçtiği için arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmez. 

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ Esas No. 2021/5860 Karar No. 2021/16271 Tarihi: 07.12.2021

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 21/09/2021 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına vekili Avukat……. ile karşı taraf adına vekili Avukat ……….geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan günde Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 30.10.2015-31.10.2018 tarihleri arasında Etiyopya’da yürütülmekte olan projede çalıştığını, feshin yapıldığı tarihte işveren kendi seçtiği arabulucuyu Etiyopya’ya getirdiğini, müvekkilinin arabuluculuğa başvurma serbest iradesine sahip olmadığını, pasaportuna el konulduğunu, arabuluculuk görüşmesine katılmaya ve görüşmeyi sonlandırmaya zorlandığını, tüm işçilere benzer tutanaklar imzalatıldığını, yapılan arabuluculuk görüşmesinin, kanunun emredici kurallarına ve kamu düzenine, ahlaka ve müvekkilin kişilik haklarına aykırı olduğunu, arabuluculuk belgelerinin tarihlerinden bile gerçeği yansıtmadığını, tutanaklarda görüşmeye ne zaman başlandığının belirtilmediğini, arabuluculuk görüşmesi yapıldıktan ve tutanakları imzalandıktan sonra müvekkiline pasaportunun teslim edildiğini, tutanakların ibraname gibi düzenlendiğini, ibraname gibi düzenlenen arabuluculuk tutanaklarının iptalinin gerektiğini belirterek arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile işveren arasında yasaya uygun şekilde ihtiyari arabuluculuk yapıldığını, işbu ihtiyari arabuluculuk neticesinde tarafların serbest ve ortak iradeleri ile anlaşmaya varıldığını, tarafların serbest iradeleri ile katıldıkları müzakerelerin yetkili, tarafsız ve bağımsız arabulucu tarafından, eşitlik ve iradilik ilkelerine dayalı biçimde interaktif şekilde yürütüldüğünü, 31.10.2018 tarihli hukuk uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Anlaşma belgesinin imzalandığını, davacının çalışmış olduğu Etiyopya Demir Yolu projesinde Ekim 2018 ile Nisan 2019 tarihleri arasında iş bitimi nedeniyle iş sözleşmesi feshedilen yedi yüz otuz bir işçiden yedi yüz yirmi dördü ile arabuluculuk sürecinin yürütüldüğünü, altı yüz doksan beşi ile anlaşma belgesi imzalandığını, yirmi dokuz işçi ile anlaşma belgesi imzalanamadığı, davacının uzlaşmama hakkının bulunduğunun açık olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmeyen irade fesadı iddialarının dinlenmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında, arabuluculuk sürecinin usulüne uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı, arabuluculuk anlaşma tutanağının geçerli olup olmadığı ve bağlayıcılığı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’nun 37. maddesi “Taraflardan biri, diğerinin veya üçüncü bir kişinin korkutması sonucu bir sözleşme yapmışsa, sözleşmeyle bağlı değildir. Korkutan bir üçüncü kişi olup da diğer taraf korkutmayı bilmiyorsa veya bilecek durumda değilse, sözleşmeyle bağlı kalmak istemeyen korkutulan, hakkaniyet gerektiriyorsa, diğer tarafa tazminat ödemekle yükümlüdür.” şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanunun 39. maddesi ise “Yanılma veya aldatma sebebiyle ya da korkutulma sonucunda sözleşme yapan taraf, yanılma veya aldatmayı öğrendiği ya da korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan başlayarak bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez veya verdiği şeyi geri istemezse, sözleşmeyi onamış sayılır. Aldatma veya korkutmadan dolayı bağlayıcılığı olmayan bir sözleşmenin onanmış sayılması, tazminat hakkını ortadan kaldırmaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Davacı pasaportuna el konulduğunu, pasaportunu geri alabilmesi için arabuluculuk görüşmesine katılmaya ve görüşmeyi sonlandırmaya zorlandığını, arabuluculuk tutanaklarını davalı yanın baskısı ile imzaladığını, tutanakları imzaladıktan sonra pasaportunun teslim edildiğini belirterek arabuluculuk tutanağının iptalini talep etmiştir. Davalı taraf ise davacının arabuluculuk sürecine katılımının serbest iradesine uygun şekilde gerçekleştiğini, aynı dönemde arabuluculuk sürecinde anlaşılamayan işçilerinde bulunduğunu savunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih, tutanak ve ibra beyanının içeriği, arabuluculuk tutanağının tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde düzenlendiği, tutanak tarih ve içeriği itibariyle arabuluculuğa ve niteliği itibariyle cebri icraya elverişli olmadığı gerekçesi ile arabuluculuk tutanağının iptaline karar verilmiştir.

Davacı pasaportuna el konulması nedeniyle arabuluculuk tutanağını imzaladığı ve arabuluculuk görüşmesinin kanunun emredici kurallarına, kamu düzenine, ahlaka ve müvekkilin kişilik haklarına aykırı olduğunu iddiasında bulunduğu, buna göre davacının Türk Borçlar Kanunu 37. maddesi kapsamında korkutma sonucu arabuluculuk tutanağını imzaladığı anlaşılmaktadır. Aynı Kanunun 39. maddesinde korkutmanın etkisinin ortadan kalktığı andan itibaren bir yıl içinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmez ise sözleşmeyi onamış sayılacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır. Davacının kendi beyanına göre de pasaportunun arabuluculuk tutanağını imzalaması sonrası kendisine verildiği ve dosya kapsamında bulunan Türkiyeye giriş çıkış kayıtlarına göre davacının 02.11.2018 tarihinde Türkiyeye giriş yaptığı sabittir. Arabulucuk tutanağının iptaline ilişkin iş bu dava 02.03.2020 tarihinde açılmış olup Kanunda öngörülen bir yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca arabuluculuk tutanağının iptali talebinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Arabuluculukta Tarafların Anlaşması 

Arabuluculukta Tarafların Anlaşması 

 

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18. maddesine göre, arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.

 

Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler. Dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuşsa, anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden talep edilebilir. 

 

Davanın görülmesi sırasında arabuluculuğa başvurulması durumunda ise anlaşmanın icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesi, davanın görüldüğü mahkemeden talep edilebilir.

 

Bu şerhi içeren anlaşma, ilam niteliğinde belge sayılır.

 

İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. 

 

Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.

 

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz.

 

T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2022/436 K. 2022/1380 T. 7.2.2022

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince 17/11/2021 tarihli ek karar ile davalı tarafın temyiz istemi red edilmiş ise de, davaya konu ( iptal istemine konu) arabuluculuk son tutanağı ve anlaşma belgesinin içeriği ve belirlenen alacak tutarı dikkate alındığında Bölge Adliye Mahkemesi kararının kesin olmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin ek karara yönelik temyiz isteminin kabulüyle Bölge Adliye Mahkemesince verilen 17/11/2021 tarihli EK KARARIN BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi.

 

Hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

 

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

 

Davacı vekili, davacının davalıya ait iş yerinde satın alma şefi olarak çalıştığını, davalının baskı, yıldırma ve zorlama ile davacıyı arabulucuya yönlendirip iş sözleşmesinin bu şekilde sonlandırıldığını, irade fesadı durumu olduğundan 29/04/2020 tarihli arabuluculuk son tutanağı ve anlaşma belgesinin geçersiz olduğunu ileri sürerek, söz konusu tutanak ve belgenin iptaline karar verilmesini, istemiştir.

 

Davalı Cevabının Özeti:

 

Davalı vekili, iş sözleşmesinin zorlama ile arabuluculuk süreci sonucunda feshedildiği iddiasının doğru olmadığını, sözleşmenin davacı tarafça fesh edildiğini, fesih sonrası davacının rızası ile katıldığı arabuluculuk işlemlerinin Kanuna uygun ve geçerli olduğunu, savunarak davanın reddini istemiştir.

 

Mahkeme Kararının Özeti:

 

Mahkemece, 6325 Sayılı Arabuluculuk Kanuna göre arabuluculuğun, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanması gerektiği, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin ikinci fıkrasında ise ibraya ilişkin hüküm olup “…ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür.” düzenlemesine yer verildiği, bu hükmün emredici nitelikte olduğu, davaya konu arabuluculuk tutanağının düzenlendiği tarih ve ibra beyanının içeriği dikkate alındığında, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri bir zamanda uyuşmazlık konusu olmadan ve işçinin başvurusu bulunmadan ibra niteliğinde arabuluculuk tutanağı düzenlendiği, ibra niteliğindeki tutanağın tarih ve içeriği itibari ile arabuluculuğa elverişli olmadığı, gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

 

İstinaf:

 

Karara karşı, davalı tarafça istinaf yoluna başvurulmuştur.

 

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

 

Bölge Adliye Mahkemesince, özetle, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasa ile dosya içeriğine uygun olduğu, gerekçesi ile davalı başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

 

Temyiz:

 

Bölge Adliye Mahkemesi kararını davalı taraf temyiz etmiştir.

 

Gerekçe:

 

Dava, ihtiyari arabuluculuk son tutanağı ve anlaşma belgesinin iptali istemine ilişkindir.

 

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalıya ait işyerinde satın alma şefi olarak çalışırken 17/04/2020 tarihinde işverence görevinin değiştirildiği, davacının bu görev değişikliğini kabul etmeyerek kıdem tazminatı ödenmesini talep ettiği ve işverence talebin kabul edilerek 28/04/2020 tarihinde işten çıkışının yapıldığı anlaşılmaktadır.

 

İş sözleşmesinin feshi sonrasında davalı talebi üzerine tarafların ihtiyari arabuluculuğa başvurduğu ve 29/04/2020 tarihinde anlaşıp, anlaşma belgesini imzaladıkları, belge içeriğinde bir kısım tazminat ve alacaklara karşılık davacıya net 98.878,75 TL ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

 

Davacı taraf, dava dilekçesinde, 29/04/2020 tarihli arabuluculuk tutanakları ile davalının kendi arabulucusuna zorlanarak iş sözleşmesinin fesh edildiğini iddia etse de, yukarıda açıklandığı üzere iş sözleşmesi görev değişikliğini kabul etmemesi nedeniyle davacı talebiyle sonlandırılmıştır.

 

Davacının irade fesadına yönelik “ baskı, yıldırma ve zorlama” iddialarıyla ilgili ise ispata yönelik somut tanık anlatımları olmadığı gibi başkaca da delil sunulmamıştır. Öte yandan arabulucunun “tarafsız olmadığı” iddiası da ispatlanmamıştır.

 

Mahkemece, arabulucu önünde yapılan anlaşmanın ibra niteliğinde olduğu, ibraya ilişkin hükmün emredici nitelikte bulunduğu ve 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 1. maddesi uyarınca tarafların ancak üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konuda arabulucuya gidebilecekleri hususun düzenlendiği, ibra niteliğinde belge üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri bir durum söz konusu olmadığı, gerekçesiyle dava kabul edilmiştir.

 

Arabulucu önünde yapılan anlaşmada ibraya ilişkin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420. maddesinin uygulanması mümkün değildir. Aksi kabulde arabulucu önünde tarafların anlaşması imkansız hale gelir. Nitekim 6325 Sayılı Kanun’un 18/5 madde hükmünde arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamayacağı öngörülmüş olup, buna göre ibraya ilişkin düzenlemelerden hareketle arabuluculuk anlaşma tutanağının geçerliliği değerlendirilemez.

 

Her ne kadar Dairemizin 11.09.2019 tarihli ve 3694-13040 Sayılı ilamında arabuluculuk anlaşma tutanağı ibra hükümleri çerçevesinde değerlendirilmiş ise de, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 07.07.2020 tarih ve 173 Sayılı kararı ile aynı uyuşmazlıkların temyiz incelemesini yapmakla görevli 22. Hukuk Dairesinin kapatılması ve tüm işlerinin Dairemize devredilmesi üzerine yeniden yapılan değerlendirmede yukarıda belirtilen sonuca varılmıştır.

 

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

 

SONUÇ : Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.02.2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Avukat, davayı kaybetse de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanır. 

  • Avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığı olup, yapılan işin olumlu sonuçlanmasının ya da davayı kazanmanın değil verilen hizmetin karşılığıdır.

 

  • Avukatın haksız azli halinde ücretin tamamı verilir. 

 

  • Avukat, davayı kaybetse de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanır. 

 

  • Avukat, açılan icra takibinde hiçbir ücret tahsil edilmese de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanır. 

 

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi  11/03/2019l, 2016/28078 E.,  2019/3110 K.

 

MAHKEMESİ : Tüketici Mahkemesi

 

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

 

KARAR

 

Davacı, davalıların murisi … tarafından vekil tayin edildiğini, 6 adet dosyada icra ve dava takibi yaptığını ve sonuçlandırdığını, aralarında yazılı bir vekalet sözleşmesi bulunmadığını, haksız olarak azledildiğini, işbu davalar sebebiyle hak kazandığı vekalet ücretinin tahsili için … 33. İcra Müdürlüğü 2015/….. Esas sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, davalıların itirazı nedeniyle takibin durduğunu, bu nedenlerle itirazın iptaline ile takibin devamına, lehine %20 inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Eldeki davada taraflar arasında yazılı bir avukatlık ücret sözleşmesi imzalanmamıştır. Davalılar murisinin davacıya 23.08.2006 tarihinde vekaletname verdiği, 21.07.2014 tarihinde de azlettiği, azilde haksız olduğu, avukatlık ücreti talep edilen dava ve işlerin ise azilden önce kesinleştiği dosya kapsamından anlaşıldığı gibi bu hususlar mahkemenin de kabulündedir. Öncelikle avukatlık ücreti yapılan işin olumlu sonuçlanmasının ya da davayı kazanmanın değil verilen hizmetin karşılığıdır.

Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen “…avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemez. (Bkz. Aynı doğrultuda HGK. 23.3.1983 4/562-156; HGK. 3.7.1987 3/92-599; 13. HD. 2005/15433 E. 2008/3694 K.; 13. HD.2008/6280 E. 2008/11580 K.) Avukatlık Kanunu’nun 174.maddesinde de “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez” düzenlemesi mevcuttur.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakacak olursak; ….4. İcra Müdürlüğü’nün 2006/…. E.. Sayılı ve …1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/… Esas sayılı dosyalarında davacı, alacaklı vekili olup davayı kaybetse de ya da takipte hiçbir ücret tahsil edilmese de verilen hizmetin karşılığı olarak vekalet ücretine hak kazanması gerekirken, yukarıda bahsedilen Avukatlık Kanununun ilgili maddeleri gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

 

Kesinleşen Parselasyon Planlarına Karşı İptal Davasında Dava Açma Süresi 

Parselasyon planı nedir? 

Parselasyon planları bir veya birden fazla mahalleyi, dolayısıyla yüzlerce/binlerce kişiyi ilgilendiren planlar ve uygulama imar planına uygun olarak imar parsellerinin oluşturulduğu, parselasyon planı açıklama raporu, parselasyon paftaları ile tescile esas belgeleri içeren uygulama dosyası ile bir bütün olan plandır.

İmar mevzuatına uygun söz konusu işlemlerin yapılmasının yerleşme yerlerindeki yapılaşmaların plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun şekilde yapılmasını sağlamaya yöneliktir. 

İmar planı bulunan alanlarda, uygulama imar planına uygun olarak öncelikle parselasyon planının yapılması esastır.

Parselizasyon Planının Hazırlanması

İmar hududu içinde bulunan binalı veya binasız arsa ve arazileri malikleri veya diğer hak sahiplerinin muvafakati aranmaksızın birbirleri ile, yol fazlaları ile, kamu kurumlarına veya belediyelere ait bulunan yerlerle birleştirmeye, bunları yeniden imar planına uygun ada veya parsellere ayırmaya, müstakil, hisseli veya kat mülkiyeti esaslarına göre hak sahiplerine dağıtmaya ve resen tescil işlemlerini yaptırmaya belediyeler, mücavir alan dışında olan yerlerde ise valilikler yetkilidir. 

İmar planlarına göre parselasyon planları yapılıp belediye ve mücavir alan içinde belediye encümeni, dışında ise il idare kurulunun onayından sonra yürürlüğe girer. 

Bu planlar bir ay süreyle belediyeler veya valiliklerde askıda kalır. Bir aylık bu sürenin sonunda da kesinleşir. 

Parselizasyon Planının Suretinin Alınması

İmar planları alenidir. Bu aleniyeti sağlamak ilgili idarelerin görevidir. Belediye Başkanlığı ve mülki amirlikler, imar planının tamamını veya bir kısmını ücret karşılığında dava açmak isteyen menfaati ihlal edilen mülk sahiplerine vermek zorundadır. Dava öncesi bu suretlerin alınması önemlidir. 

Bu türden geniş alanları ve çok sayıda kişiyi ilgilendiren çalışmalar bakımından her bir kişiye tek tek şahsen tebligat yapılabilmesi bu çalışmaların sonuçlandırılabilmesini önemli ölçüde geciktirebileceğinden, kesinleşen imar planları veya parselasyon planlarına karşı kesinleşme tarihinden itibaren yalnızca beş yıl içinde dava açılabileceği hükmü getirilmiştir. 

Kesinleşmiş parselasyon planlarına karşı getirilen bu beş yıllık bu süre, imar planlarının ve imar uygulamalarının sürüncemede kalmaması, mülkiyet haklarının kısıtlanmaması ve idari işlemlerin istikrarının sağlanması amacıyla getirilmiştir. 

Beş yıl içinde bu davanın açılmaması halinde, menfaati ihlal edilen mülk sahipleri yeni bir dava açamayacaklar, dava hakları düşecektir. 

 

Türk Şirketi Tarafından Rusya’ya Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacağı Davaları

Türk Şirketi Tarafından Rusya’ya Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacağı Davaları

Av. Ahmet Can

E-posta: ahmetcan@ahmetcan.av.tr 

  1. Giriş

Dünya genelinde normal çalışma süreleri ve fazla çalışma süreleri ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. Bazı gelişmiş ülkelerde işçilerin haftalık normal çalışma süresi 35 saat iken bazı ülkelerde bu süre 45 saati aşmaktadır. Bizim ülkemizde de bir işçinin normal çalışma süresi en çok 45 saat olarak belirlenmiştir.

Ancak, Rusya’da  haftalık fazla çalışma süresi ülkemizde olduğu gibi 45 saat değildir. Bunun yerine haftalık çalışma süresi 40 saat olarak belirlenmiştir.  Rusya Federasyonu 31 Aralık 2001 Rusya Federasyonu Çalışma Kanunu’nun (2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanun)’nın Çalışma süresi kavramı. Normal çalışma süresi başlıklı 91. maddesine göre “Çalışma süresi, bir çalışanın bir kuruluşun iç kurallarına ve iş sözleşmesi koşullarına ve yasalara ve diğer yasal standart düzenlemelere göre çalışma süresi olarak kabul edilen diğer sürelere göre iş görevlerini yerine getirmek zorunda olduğu bir süre”[1] olarak belirtildikden sonra 2. fıkrasında “Normal çalışma süresi haftada 40 saati aşamaz.”[2] denilmiştir. İşte fazla mesai ise bu sürelerin aşılması noktasında gündeme gelmektedir.

  1. Fazla Mesai Nedir?

Bir işyerinde fazla çalışmaya çeşitli sebeplerle gidilebilir. Ancak her durumda fazla çalışmaya gidilmesinin gerisinde işçinin yükümlü olduğu çalışma süresinin ötesinde bir çalışma ihtiyacının doğması yatar.[3] Ancak, işveren fazla çalışma yaptırma hakkını objektif iyiniyet kurallarına aykırı olmayacak şekilde kullanmalıdır. [4] Gerçekten de, işveren tarafından objektif iyiniyet kurallarına aykırı olacak şekilde işçiye fazla mesai yaptırılıp bunun ücreti usulüne uygun olarak hesaplanıp işçiye ödenmezse bu durumda işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkı doğmakla birlikte işçinin fazla mesai alacağını zamlı olarak talep hakkı doğmaktadır.

Rusya Federasyonu 31 Aralık 2001 Rusya Federasyonu Çalışma Kanunu’nun (2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanun)’nın İşverenin inisiyatifiyle normal çalışma süresi sınırlarının ötesinde çalışma (fazla çalışma) başlıklı 99. maddesine göre, “Fazla mesai, bir çalışanın işverenin inisiyatifiyle normal çalışma süresi, günlük çalışma süresi (vardiya) sınırlarının ötesinde ve kayıtlı bir süre içinde normal saat sayısından fazla çalışmasıyla gerçekleştirilen bir iştir.”

Fazla çalışma ve fazladan çalışmadan söz edilebilmesi için haftalık çalışma süresinin üzerinde bir çalışmanın gerçekleşmesi zorunludur. [5] Buna göre, 2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunun Çalışma süresi kavramı. Normal çalışma süresi başlıklı 91. maddesinin 2. fıkrasındaki “Normal çalışma süresi haftada 40 saati aşamaz.” hükmü gereği fazla mesai 40 saatin aşılması noktasında gündeme gelmektedir.

İşte bu kanuni sürelerin aşılması durumunda Rusya’da  çalışan işçinin  fazla mesai ücreti talep etme hakkı ortaya çıkacaktır. Rusya’da  çalışan işçi, fazla mesaide bu sürelerin aşıldığı iddiasıyla fazla çalışmalarının karşılığını isteyebilecektir.

Ülkemizde de, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olarak tanımlanmıştır. (İş kanunu’nun 41. maddesinin 1. fıkrası) Yine, İş Kanunun 63. Maddesinin 1. fıkrasında da maksimum çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olacağı kararlaştırılmıştır. [6] Her ne kadar bazı  kararlarda saatlik hesaplama yapıldığı görülse de kanun sistematiğinde ve uygulamada fazla mesai haftalık olarak hesaplanmakta ve haftalık süre sonunda ortaya çıkan saate göre işçinin fazla mesai alacağı olup olmadığı ortaya çıkmaktadır. Zira, “fazla çalışmanın belirlenmesinde esas olan günlük değil haftalık çalışma süresidir.” [7] 1475 sayılı Kanunda günlük çalışma süresinin dışında yapılan fazla çalışmalar fazla çalışma olarak tanımlanırken, 4857 sayılın Kanunda “haftalık çalışma süresi” esas olarak alınmıştır. [8]

Fazla çalışmayı belirleyen bu kıstası esas alan kural mutlak emredicidir. Buna aykırı bir yorum yasanın sözü ve amacına aykırıdır. [9] İş Kanunun 41. maddesindeki gerekçeye göre, “63. maddeye göre genel bakımdan iş süresi haftada en çok 45 saattir ve aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır.

Eski düzenlemeden farklı olarak, haftalık çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanması zorunluluğu kaldırılmış ve bu kurala esneklik getirilerek, sözleşmelerle haftalık normal çalışma süresinin işyerinde haftanın çalışılan günlerine farklı bir şekilde dağıtılabileceği kabul edilmiştir. Getirilen bu düzenleme ile fazla çalışma ve fazla süreli çalışmanın belirlenmesinde, artık günlük çalışma süresi yerine haftalık çalışma süresinin esas alınması kabul edilmiştir. “ [10] Buna göre, fazla çalışmanın belirlenmesinde ölçüt olarak “günlük” çalışmanın değil, “haftalık çalışmanın” esas alındığı özellikle vurgulanmıştır.[11]

Türk Borçlar Kanunu’nun “fazla çalışma borcu” başlıklı 398. maddesinde fazla çalışma “ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma” olarak tanımlanmaktadır.

Kendi kapsamındaki iş ilişkileri için çalışma süresini açıkça sınırlandırmayan Türk Borçlar Kanunu, çalışma süresini İş Kanunu’na paralel olarak belirlemekte ve fazla çalışmanın ölçütü olarak İş Kanununun 63. maddesindeki haftalık kırkbeş saati esas almaktadır.[12] 

Bu sürenin aşılması durumundaki çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmekte ve işçiye bu kapsamda fazla mesai  ücretlerinin ödenmesi gerekmektedir.  

2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanun’nun 99. maddesine göre de işçi, rızası olmadan normal çalışma süresinden fazla çalıştırılamaz.[13] Bunun için maddede belirtilen zorunlu durumlar mevcut olmalı ve işçinin yazılı onayı işveren tarafından alınmalıdır. Bu zorunlu durumlar, ülke savunması için fazla mesainin gerekli olduğu durumlar, iş kazası veya doğal afetin önlenmesi için fazla mesainin gerekli olduğu durumlar, umumi su temini, umumi gaz temini, umumi ısıtma, umumi elektrik temini, umumi kanalizasyon, toplu taşıma ve umumi haberleşme sistemleri ile ilgili bir işin yapıldığı durumlar, normal işleyişini engelleyen beklenmedik durumların ortadan kaldırılmasının gerekli olduğu haller, teknolojik nedenlerle beklenmeyen bir gecikme sonucu normal çalışma süresinde tamamlanamayan işin tamamlanmasının gerekli olduğu durumlar, işin tamamlanmaması işverenin malına, devletine veya belediyesine zarar veya tahribat yol açabilecek, mülkiyet veya kişilerin hayatı ve sağlığı için tehlike oluşturabilecek durumla gibi durumlardır.

Ayrıca işçinin yazılı rızası ve onayı olsa işçiye fazladan ücret ödenmesi gerekmektedir.

Zira, 2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunu’nun 22. maddesinin İşverenin temel hak ve görevleri başlıklı 22. maddesine göre işveren “çalışanlara bu Kanun, toplu sözleşme, kuruluş iç çalışma yönetmeliği, iş sözleşmeleri ile belirtilen tarihlerde ödenecek ücretlerin tamamını ödemek” yükümlülüğü altındadır.

Diğer yandan 2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunu’nun 142. maddesine göre “15 günü aşan süre için ödemede gecikme olması durumunda, işverene yazılı bildirimde bulunarak, çalışan, geciken tutarın ödenmesine kadar tüm süre boyunca çalışmayı durdurma hakkına sahiptir.”

  1. Fazla Mesainin Karşılığı Ücret

Bizim İş kanunumuzun 41. maddesinin 2. fıkrasına göre, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere fazla çalışma ücreti konusunda bir değişiklik yapılmamış ve her bir fazla saat çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödeneceği kuralı aynen korunmuştur.

2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunu’nun Normal çalışma saatlerinin ötesindeki emeğin karşılığı başlıklı 152. maddesine göre ise fazla mesai ücreti, ilk iki saatlik çalışma için normal çalışma ücretinin bir buçuk katı, sonraki fazla mesai saatleri için is normal çalışma ücretinin iki katıdır. Bu oranlar asgari oranlar olup anlaşma ile daha fazla artırılabilir.  

Görüldüğü üzere, ülkemizde ne kadar fazla mesai yapılırsa yapılsın fazla mesai ücreti normal mesai ücretinin yüzde elli fazlası olarak ödenirken, Rusya’da fazla mesai ücreti günlük ilk iki saate kadar olan kısmı normal mesai ücretinin yüzde elli fazlası olarak ödenmekte, iki saatten sonrası için ise iki katı ödenmektedir.

Yine, 2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunu’nun İzin günleri ve çalışma dışı tatil günlerinde emeğin ücreti başlıklı 153. maddesine göre izinli ve çalışma dışı tatil günlerinde çalışma ücreti iki kattan az olmamak üzere ödenir. Buna göre, aylık maaş alan çalışanlar için – izin veya tatil günlerinde yapılan işlerin aylık çalışma saatleri dışında ve miktarında yapılması durumunda, günlük veya saatlik ücretin iki katından az olamaz.

  1. Fazla Mesaiye Uygulanacak Faiz Oranı Nedir?

2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunun Ücretin ödenme şekli, yeri ve şartları başlıklı 136. maddesine göre, Ücretler kural olarak işçiye işi yaptığı yerde ödenir veya iş sözleşmesi ile belirlenen esaslara göre bankadaki hesabına aktarılır. Yine, ücretler, en az iki haftada bir olmak üzere iş sözleşmesi ile belirlenen günde ödenir.

Yine, aynı kanunun İşten çıkarılmada ödeme başlıklı 140. maddesine göre iş sözleşmesinin feshi üzerine, işveren tarafından işçiye ödenmesi gereken tüm meblağlar, işçinin işten çıkarıldığı gün ödenir.

Fazla mesai ücretlerinin belirlenen bu günlerde ödenmemesi halinde, işveren, fazla mesainin ödenmemesi veya geç ödeme nedeniyle “gecikmeden dolayı her gecikme günü için, Merkez Bankası verileri dikkate alınarak reeskont faizi oranında gecikme faizi hesaplanacağı öngörülmüştür.” [14] Zira, 2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunun Geç çalışma ödemelerinden işverenin sorumluluğu başlıklı 236. maddesine göre emeğin geç ödenmesinde veya işçiye yapılan diğer ödemelerde herhangi bir gecikme olması durumunda, işveren, gecikilen beher gün için Rusya Federasyonu Merkez Bankası tarafından belirlenen refinansman faiz oranının en az 1/300’ünden az olmayan oranda faizi ödemek zorundadır.

  1. Dava Öncesi Arabuluculuk Zorunluluğu

Bir türk şirketi tarafından Rusya’ya  gönderilen Türk işçilerinin açacağı fazla mesai alacağı davasında usul hukuku olarak Türk hukuku uygulanacağı ve Türk Hukukunda da, fazla mesai alacakları işçi  – işveren ilişkisinden kaynaklanan işçi  alacağı olduğu için, dava açacak olan işçinin önce dava şartı zorunlu arabuluculuk başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 3. maddesinde “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan yurt dışında çalışan işçi  veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmü yer almaktadır.

Arabulucuya başvurmadan iş mahkemesinde açılan iş davaları “dava şartı yokluğu” nedeniyle usulden reddedilecektir. Ancak, arabuluculuk aşamasında tarafların anlaşması mümkündür. Bu durumda dava açmaya gerek kalmayacaktır. Zira, arabuluculuk anlaşma tutanağı icra edilebildiği için mahkeme kararı gibi hüküm doğurmaktadır.

  1. Kimler dava açabilir?

Burada davacı sıfatı doğal olarak fazla mesai yapan ancak karşılığını alamayan Rusya’da  çalışan işçiye aittir. Ancak Türkiye’de böyle bir dava açabilmenin ön şartı işçinin Rusya’ya Türk bir kişi ya da şirket tarafından götürülmüş ve bu iki şirket arasında organik bağın olması zorunludur.

Zira, yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir.[15]

Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır.

Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak Rusya’ya  gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin Rusya’da ki yabancı şirket ile organik bağı olmalıdır. İşçiyi Rusya’ya  gönderen Türkiye’deki kişi veya şirket ile Rusya’daki şirket arasında organik bağ varsa, Türkiye’deki işçiyi Rusya’ya  gönderen kişi ya da şirket işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.[16] Çünkü, iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda, oluşmuş olan yargı kararları ve uygulama gereği her iki şirket arasında bir organik bağ zorunludur. Aksi halde, organik bağ ispatlanamadığında Türkiye’deki şirket işçinin fazla mesai alacaklarında sorumlu tutulmayacaktır.

Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi sözkonusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir. Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil sözkonusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.[17]

Bu organik bağ işçi tarafından dava aşamasında ispatlanmalıdır. Haliyle, davalı sıfatı doğal olarak fazla mesai yaptıran  ancak karşılığını ödemeyen  bu işverendir.

Buradaki işçinin sigortası yapılıp yapılmadığının bir önemi yoktur. Rusya’da  çalışan işçinin, işverene bağlı olarak çalıştığını ve fazla çalışmasına rağmen karşılığını alamadığını tanık beyanları dahil her türlü delille ispatlaması yeterlidir.

Aralarında organik bağ bulunan işverenler arasında birlikte işverenlik, işyeri devri, asıl işveren-alt işverenlik gibi bir hukuki ilişkisi varsa birlikte sorumluluk söz konusu olabilir. [18]Bazı durumlarda yurt dışında çalışan işçinin çalıştığı işveren ile başka bir işveren arasında alt-üst ilişkisi bulunmaktadır. Bu şirketler arasındaki ilişki muvazaaya dayanıyorsa her iki işveren de işçinin fazla mesai alacağından  müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacaklardır.

  1. Davaya Uygulanacak Hukuk

Anayasamızın 62. maddesine göre “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının .. sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde; “Yabancı ülkelerde çalışmak üzere giden ve orada yaşayan Türklerin sayısının azımsanamayacak miktarda olduğu, bu Türklerin ülkeleriyle olan bağlarını sürdürmekte devlet katkısının zorunlu olduğu, devletin yabancı ülkelerdeki Türklerin aile birliğini sağlamak parçalanmış ailelerin sorunlarının çözümüne yardımcı olmakla ödevlendirildiği, yabancı ülkelerdeki Türklerin sosyal güvenliklerinin anlaşmalarla temin edildiği, ancak bu alanda da yapılacak işlerin olduğu ve maddenin devlete bu konuda yön gösterdiği” belirtilmektedir.

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 1.maddesinin 1.fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4.fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk hakkında Kanununun 27.maddesinde; “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” kuralı öngörülmüştür.

Buna göre, Türkiye’den gönderilen işçi ile işveren arasında bir iş sözleşmesi yapılmışsa ve bu sözleşmede de işçilik alacaklarının ihtilafları halinde uygulanacak hukuk konusunda bir seçim yapmışlarsa bu seçime göre hareket edilecektir. Buna göre, iş sözleşmesinde işçilik alacakları ihtilaflarında Rusya  Hukukunun uygulanacağı yer almışsa, bu kez  fazla mesai alacaklarında Türk Mahkemesinde Rus hukukunun maddi hükümleri uygulanacaktır. Burada dikkat edilecek nokta, Türk Hukuk Usulü olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu uygulanmaya devam edilecek, yalnız, maddi hukuk anlamında yabancı ülke hukuku olan Rus hukuku uygulanacaktır. Daha somut bir ifadeyle, işçinin fazla mesai süresi, fazla mesai ücret miktarı, ne zamana kadar fazla mesai alacağını talep edeceği, zamanaşımı gibi konularda Rus hukuku ne diyorsa ona göre fazla mesai alacağını Türk Mahkemesi tespit edecektir.

Yargıtay bu konuda son dönemdeki bir çok kararında“ 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler…. 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, davacının …. tarihleri arasındaki çalışma dönemleri yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemleri hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.”  demek suretiyle iş sözleşmesinde yapılan hukuk seçimine göre işçinin alacakları belirleneceğine  karar vermiştir. [19]

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.[20] 

Diğer taraftan, tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanacaktır. “Sıkı ilişki”nin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir. Örneğin, işçinin işinin tamamını veya bir kısmını müşterileri veya işvereni ile internet üzerinden temasa geçmek suretiyle evinde ifa etmesi durumunda mutad işyeri işçinin evidir.[21] 

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1. maddesinin 1. fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir. [22] Buna göre, Türkiye’den gönderilen işçi ile işveren arasında bir iş sözleşmesi yapılmamışsa veya yapılmasına rağmen bu sözleşmede işçilik alacaklarının ihtilafları halinde uygulanacak hukuk konusunda bir seçim yapmamışsa bu durumda Türk hukuku uygulanacaktır.

  1. Dava İçin Gerekli Deliller Ve İspat Yükü

2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunun İş kayıt defterinin düzenlenmesi ve işle ilgili belgelerin kopyaları başlıklı 62. maddesine göre, işveren, işçinin yazılı talebi üzerine, söz konusu talebin iletilmesinden sonra en geç üç gün içinde, işle ilgili belgelerin kopyalarını (işe alma emri sureti, görev değiştirme emri sureti, işten çıkarma emri sureti; işten çıkarma emri sureti, çalışma kayıt defteri; ücret kayıtları, işveren için çalışma süresi vb.).usulüne uygun olarak tasdikleyerek çalışana ücretsiz olarak vermek zorundadır. Bu nedenle, işten ayrılma durumunda bu belgelerin işverenden yazılı olarak istenmesi açılacak davada fazla mesai çalışmalarının ispatı için önem taşımaktadır.

İş sözleşmesinin sona ermesinde işveren, işten çıkarıldığı gün (işin son günü) iş kayıt defterini ve çalışanın yazılı talebi üzerine işle ilgili belgelerin kopyalarını işçiye verir.

Gerek mülga 1475 Sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 Sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Bu nedenle, fazla mesai yaptığını ispat yükü Rusya’da  çalışmış olan işçiye, fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.[23] Bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.[24]

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.[25] Bu davalarda işçinin hem organik bağı ispatlaması hem de fazla mesai alacağını ve miktarını ispatlaması için gerekli gördüğümüz bilgi ve belgeler şunlardır;

 

  • Rusya’ya  gitmeden önce imzalanan iş sözleşmesi
  • Rusya’da ki şantiyeye veya işyerine ait işyeri giriş kartı ve fotokopisi, (Zira, ücret alacağının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.[26])
  • Rusya’ya  ödenen maaşın bordrosu
  • Puantaj kayıtların, (Bu kayıtların giriş ve çıkış saatlerini tam olarak içermemesi halinde hesaba elverişli olmadığı dönemler için tanık beyanlarına göre sonuca gidilir.[27])
  • İşçinin Rusya’da  çalıştığını gösteren işverene ait yazılı bir evrak
  • Rusya’ya  maaşın euro vs. olarak yatırıldığını gösteren banka hesap ekstreleri
  • Vize evrakları ve pasaport fotokopisi
  • E-devlet üzerinde alınacak Rusya’ya  Giriş Çıkış Çizelgesi, dava için gerekli belgelerdendir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.[28]

Tanıklık edecek kişilerin Rusya’ya  giden işçinin hangi dönemlerde o işyerinde çalıştığı, kim ya da hangi şirket tarafından Rusya’ya  gönderildiği, Rusya’daki şirket ile Türkiye’deki gönderen şirket arasındaki bağlantı ve irtibatlar, işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı, parasını elden alıp almadığı, maaşının miktarı, aynı işverene açtıkları bir davalarının bulunup bulunmadığı gibi hususlar da bu davanın temel dayanaklarıdır.

Bu yüzden davada dinletilecek tanıkların özenle ve önemle seçilmesi, mahkemede bu tanığın kendini ve tanıklık yaptığı iş arkadaşını açık ve net olarak ifade edebilmesi, işçinin alacaklarının ispatı için hayati öneme sahiptir.

Uygulamada yerel mahkemelerce, dinlenen davacı işçi tanıklarının davalı şirkete karşı açılmış bir davası olması halinde beyanlarına itibar edilemeyeceği yönünde kararları olsa da, bu konuda emsal olarak istinaf mahkemesi, bir kararında “Dinlenen tanıkların salt davalı işverene karşı dava açmış bulunmaları, beyanlarına itibar edilmemesini gerektirmez. Zira, dürüst insanların, menfaatlerine aykırı olsa dahi doğru söyledikleri ve yalan söylemedikleri asıldır. Sadece menfaati olduğu noktasından hareketle tanıkların menfaati nedeniyle yalan söylediklerinin kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi kişilik haklarını ihlal edici ve saygınlıklarını gölgeleyici bir tutum olacaktır.”  demek suretiyle  “….dosya kapsamında dinlenen tanıkların salt davalı şirkete karşı açılmış davalarının bulunuyor olmasının, mahkemeye karşı vermiş oldukları beyanların doğruluğunun kabulünün aksine bir karine teşkil edemeyeceğini…”[29]  yerinde bir şekilde hüküm altına almıştır.

Bordrolarda fazla mesainin belirtilmesi durumunda çalışan işçi tarafından bordroların çekincesiz imzalanması gibi hususlar fazla mesai ücreti ödenmiş kabul edilmekte ve ancak aksi belge bu hususların ispat edilmesi gerektiği kabul edilmektedir.[30]

İşveren tarafından çalışma sürelerini belirlemeye yarayan devam çizelgesi,  çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj kayıtları, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki iddia ve çalışmalarını tanık delili de dahil olmak üzere her türlü delil ile ispatlayabilecektir[31]. Bu noktada puantaj kayıtlarında işçi imzası olsa bile çalışma saatleri açıkça yer yazılmamışsa, puantaj kayıtları geçersizdir.[32]

Elektronik giriş çıkış kayıtlarında işçinin imzası mutlaka olmalıdır. İşçinin imzasını taşımıyorsa, bu çalışma puantaj kayıtları gerçeği yansıtmayabilir ya da işverence sonradan veriler üzerinde değişiklik yapılmış olabilir. Böylesi bir durum varsa, dava açarken bu iddia ileri sürülmeli ve teknik yönden araştırma yapılması talep edilmelidir.[33]

İmzalı bordroda fazla çalışma tahakkuku yer almasına rağmen işçinin tahakkukta geçen fazla çalışma süresinin puantaj kaydı gibi yazılı delille ispatladığı hallerde, gerçek fiili duruma göre hesaplama yapılır, tahakkukta geçen miktar mahsup edilir.[34]

  1. Mahkemenin Yapacağı Araştırma Yöntemi Toplayacağı Deliller Ve Yargılamaya Hakim Olan İlkeler

Yukarıda belirttiğimiz üzere, iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk olarak Rus hukuku seçilmiş olsa da, bu yalnızca maddi hukuk anlamında uygulanacak bir hükümdür. Yoksa Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri zaten uygulanmaya devam edecektir. Bu nedenle, Hukuk Muhakemeleri Kanunun 25. maddesine göre, taraflarca getirilme ilkesi gereği Kanunda öngörülen istisnalar dışında hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate almayacak ve onları hatırlatacak davranışlarda dahi bulunmayacaktır. Aynı Kanunun 26. maddesine göre de, taleple bağlılık ilkesi gereği de Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre ise, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Her iki ilkeyi de birlikte düşündüğümüzde, işçinin dava açarken neyi ne kadar istemesi gerektiğini bilmesi gerekir.

Mahkemenin vereceği hüküm, dava şartları, yargılama masrafları, istinaf ve temyiz yolları gibi konularda Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun usül hükümleri uygulanarak Türkiyede yargılama yapılacaktır.

Bu nedenle bu dava da basit yargılama usulüne tabidir. İş Mahkemelerinde uygulanan bu usulde dava ve cevap dilekçelerinin verilmesi akabinde ön inceleme ve tahkikat aşamasına geçilmektedir.  

Tarafların dilekçelerinde belirttikleri ve sundukları deliller dışında Mahkeme tarafından Re’sen Araştırma İlkesi gereğince İşyeri özlük dosyası, çalışanın SGK şahsi sicil dosyası, SGK hizmet dökümü gibi belge ve bilgiler Mahkeme tarafından ilgili yerlerden istenmektedir.

Taraflarca sunulan deliller ve Re’sen Araştırma ilkesi uygulanarak getirilen bilgi ve belgeler üzerinde, her iki şirket arasındaki organik bağ, işçinin hangi şirkette çalışmış olduğu, fazla mesai yapılıp yapılmadığının tespiti ile fazla mesai alacağının hesaplanması noktasında bilirkişi incelemesi yapılmaktadır.

Bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan rapor, Mahkeme tarafından usul ve kanuna uygun bulunmazsa veya taraflarca rapora yapılan itirazlar haklı görülürse tekrardan rapor düzenlemesi için dosya bilirkişiye verilir. Şayet bilirkişi raporu usul ve kanuna haklı bulunur ve taraf itirazları da yerinde görülmezse rapordaki hususlar hükme esas alınarak mahkeme tarafından bir karar verilir.

  1. Dava Masrafı Ne Kadar?

Dava başında fazla mesai alacağı tutarının belirlenebilmesinin tam anlamıyla mümkün olmaması karşısında, başlangıçta davanın açılacağı bedel üzerinden maktu harç ve diğer masrafların yatırılması gerekecektir.

Diğer taraftan ispatlanacak fazla mesai saatlerine ve çalışma sürelerine göre belirlenen fazla mesai alacağı için mahkeme gerekli olan harcın tamamlanmasına dava aşamasında bilirkişi incelemesinden sonra karar verecek ve verilen süre içinde bu miktar harç, mahkeme dosyasına yatırılacaktır. Bu noktada mahkemenin harcın yatırılması için vereceği kesin süreye dikkat etmek gerekecektir. Süresinden sonra yatırılacak harç davanın kaybedilmesine neden olacaktır.

  1. Görevli mahkeme

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununa göre, iş hukuku uyuşmazlıklarından kaynaklanan alacak, tazminat, tespit vb. iş davalarına bakmakla görevli hukuk mahkemesi iş mahkemesidir. İş mahkemesi, özel mahkeme niteliğinde olan bir ilk derece mahkemesidir.

Davanın açılacağı yerde fiilen İş Mahkemesi’nin bulunmaması halinde, davaya bakmakla görevli mahkeme iş mahkemesi sıfatıyla yine o yerde ki asliye hukuk mahkemesi olacaktır.

  1. Yetkili mahkeme

Yetki, bir davaya hangi yerdeki görevli mahkeme tarafından bakılacağını belirtir.[35] İş mahkemelerinde açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalı şirketin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi mahkemesidir. Zira, 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun Yetki başlıklı 6. maddesinin 1. fıkrasına göre İş mahkemelerinde açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi ile işin veya işlemin yapıldığı yer mahkemesidir.

Rusya’ya  Gönderilen Türk İşçilerini gönderen işveren şirketler genellikle Ankara ve İstanbul’da iş merkezleri bulunduğu için bu davada Ankara ya da İstanbul İş Mahkemeleri yetkili olacaktır.

  1. Zamanaşımı

Dava açılması zamanaşımını kesen bir sebeptir. Davanın açılması zamanaşımının kesilmesi bakımından yeterlidir. Belirsiz alacak davası dışında kısmi dava açılması halinde dava açılan kısmi miktar bakımından zamanaşımı kesilmiş olacaktır. Belirli alacak davasında ise  kısmi dava açılmış ise zamanaşımı açılan kısım için kesilmiş olacaktır.[36] Fazla mesai alacağı zamanaşımına uğramışsa, işveren ödemeyi reddedebilir ve zamanaşımı itirazında bulunabilir. Bu durumda işçinin fazla mesai talebi zamanaşımına uğramışsa bu davanın reddi sonucunu doğurur. İşveren zamanaşımı itirazında bulunmak zorunda değildir. Zamanaşımı itirazında bulunmamışsa bu durumda işçinin fazla mesai alacak hakkı zamanaşımına uğramış olsa dahi devam eder.

Her ne kadar bizim İş Kanunumuzun 32. maddesine göre, bu konuda zamanaşımı süresi 5 yıl olsa da bu süre Rusya’da  3 aydır. [37] Rusya’da  çalışan işçiler  bu süre içerisinde dava açtıkları takdirde fazla mesai alacaklarını talep edebilirler. Bu husus 2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanunun Bireysel bir endüstriyel anlaşmazlığın çözümü için mahkemeye başvuru şartları başlıklı 392. maddesine göre çalışanın, hakkının ihlal edildiğini öğrendiği veya bilmesi gerektiği tarihten itibaren üç ay içinde uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. Ancak, geçerli sebeplerle burada belirtilen şartlar dahilinde bu süre içinde başvurunun yapılmaması halinde, mahkeme yeniden bir süre tesis edebilir.

  1. Karar

Türkiye’den Rusya’ya gönderilen Türk işçi tarafından iddia edilen organik bağ yanında fazla mesai çalışmalarının ve bunun karşılığında fazla mesai ücretlerinin ödenmediği ispatlandığı takdirde, mahkeme, davanın fazla mesai yönüyle kabulüne karar verecektir. Bu kararın işveren tarafından istinaf edilme hakkı doğacaktır. Zira, iş mahkemesi karar vermekle davadan elini çekmiş olur. Kararı yanlış olarak verdiğini daha sonra anlasa da hakim artık o davaya ilişkin yeni bir inceleme yapamaz. Bu nedenle davanın taraflarına, yanlış olan, ya da yanlış olduğu kanısına varılan hükümlerin yeniden bir üst yargı merciinde incelenmesini isteme esası düzenlenmiştir.[38]

  1. İcra

Hukukumuzda İş Mahkemesinin fazla mesai alacağına yönelik kararı işçi tarafından kesinleşmesi beklenmeden derhal icraya konulabilir. Ancak, işveren istinaf ve daha sonra temyiz ettiğinde bu icra takibine teminat mektubu yatırarak kararın icrasını istinaf ya da temyiz incelemesi sonuçlanana kadar durdurulmasını talep edebilir. Uygulamada icra emri işverene tebliğ edildikten sonra teminat mektubu yatırılmakta, icra dairesinden mehil denilen süre talep edilmekte, icra dairesinin vermiş olduğu süre içinde de istinaf ya da temyiz mahkemesinden icranın incelemenin sonuna kadar durdurulması kararı verilmektedir.

  1. İstinaf

İş yargısında iş mahkemelerinin kanunlarca öngörülen ve kesin olarak verilmesi gereken kararlarının dışında, kanun koyucunun müddeabihe göre kesinlik sınırı içinde kalan işler de kesin olacaktır. [39] Ancak, miktar itibariyle kesin olmayan iş mahkemesi kararına karşı işveren, İş Mahkemesinin gerekçeli kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde istinaf başvurusu yapabilir. İki haftalık süre kanuni süredir. Daha sonra istinaf edilmezse karar kesinleşir. Diğer yandan temyiz sınırı 2022 yılı için 107.090,00 TL olduğu için altındaki fazla mesai alacağı yönünden istinaf mahkemesinde verilen kararlar kesindir.

  1. Temyiz

Temyiz, kesin olarak verilmeyen kararlara karşı bir yasa yoludur. Temyizen incelemede mahkeme kararının hukuka ve kanuna uygunluk denetlemesi yapılır. Temyiz talebi aleyhine hüküm kurulan tarafça yapılır. [40] İstinaf Mahkemesinin gerekçeli kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde başvuru zorunludur. Ancak, temyiz sınırı 2022 yılı için 107.090,00 TL olduğu için bu rakamın üzerindeki fazla mesai alacakları için temyiz yoluna başvurulabilir.

  1. Sonuç

Bir Türk şirketi tarafından Rusya’ya  gönderilen Türk işçilerin fazla mesai alacağı için öncelikle bu gönderen şirket ile Rusya’daki şirket arasında organik bağ bulunmalı, bu bağ işçi tarafından iş mahkemesinde ispatlanmalı, bu sırada işçi, fazla mesai yaptığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini elinde bulunan yazılı belgelerle ve şartlar varsa birlikte çalıştığı iş arkadaşlarının tanıklığı ile ispatlamalıdır. İşçi Rusya’ya  giderken imzalatılan iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk seçimi yapılmışsa bu seçim yapılan Rus  maddi hukukuna göre Türk mahkemesi karar verecektir. Eğer hiç iş sözleşmesi yapılmamışsa ya da yapılmasına rağmen uygulanacak hukuk konusunda bu seçim yapılmamışsa ya da iş ilişkisinin sıkı olduğu yer Türkiye ise bu durumda Türk mahkemesi işçinin fazla mesai alacağında Türk İş Hukuku hükümlerini uygulayacaktır. Hangi maddi hukukun uygulanacağı işçinin fazla mesai alacaklarının zamanaşımına uğraması, fazla mesai alacağına uygulanacak faiz oranı, talep edilecek tazminat ve en önemlisi fazla mesai ücretinin zamlı oranı sonucunda ortaya çıkacak miktarı önem taşımaktadır. Yoksa, her iki şirket arasında organik bağı ispat eden işçi ister Türk İş hukuku uygulansın ister Rus  maddi hukuku uygulansın hak etmiş olduğu ve ödenmeyen fazla mesai alacağını zamanaşımı süresi içerisinde Türk mahkemelerinde dava konusu yapabilecektir.

Av. Ahmet Can


[3] Güven, E., & Aydın, U. (2020). Bireysel İş Hukuku (6th ed.). Nisan Yayınevi.s.432-433

[4] Günay, C. İ. (2012). İş davaları: açıklama, dava dilekçesi ilgili mevzuat, yargı kararları. Yetkin Yayınları.s.881

[5] Basbug, A., & Yücel Bodur, M. (2021). İş Hukuku (6th ed.). Beta Akademik..172

[6] Ekmekçi, Ö., & Yiğit, E. (2020). Bireysel İş Hukuku Dersleri (2. Baskı ed.). On İki Levha Yayıncılık. Tunçomağ, K., & Centel, T. (2018). İş hukukunun esasları: genel kavramlar, iş sözleşmeleri, sendikalar, toplu iş sözleşmeleri, arabuluculuk ve tahkim, grev ve lokavt. Beta. s. 160

[7] Ekmekçi, Ö., & Yiğit, E. (2020). Bireysel İş Hukuku Dersleri (2. Baskı ed.). On İki Levha Yayıncılık.s.391

[8] Senyen Kaplan, E. T. (2020). Bireysel İş Hukuku (11th ed.). Gazi Kitabevi.s.392

[9] Günay, C. İ. (2012). İş davaları: açıklama, dava dilekçesi ilgili mevzuat, yargı kararları. Yetkin Yayınları s.882

[10] Dönem : 22. (n.d.). TBMM https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss73m.htm E.T. 31.08.2022

[11] Eyrenci, Ö., Taşkent, S., Ulucan, D., & Baskan, E. (2020). İş Hukuku (10th ed.). Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. s.284

[12] Mollamahmutoğlu, H. & Astarlı, M. &  Baysal, U. (2020). İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1: Bireysel İş Hukuku (4. Baskı ed.). Lykeion Yayınları, s.384-385.

[13] N. Hüseyinli-A. Abdullah-S. Aktuğ Karadeniz Araştırmaları  Kış 2014  Sayı 40  S. 19

[14] N. Hüseyinli-A. Abdullah-S. Aktuğ Karadeniz Araştırmaları  Kış 2014  Sayı 40  S. 32

[15] Yarg.22. HD. 18.09.2019., 9339/16564

[16] Yarg. 9. HD., 06.11.2012 23286/36425, Yarg. 9. HD. T. 4.6.2012 1152019335 ve benzer yönde Yarg. 9.HD.4.6.2012 11518/19333

[17] Yarg. 9.HD. 27.02.2018 10139/4388

[18] Yarg.9. HD. 25.01.2021., 4849/2158

[19] Yarg. 9. HD. 23.5.2022.,  5441/6381, Yarg.9. HD.18.5.2021 5065/9195,  Yarg. 9. HD.T 23.5.2022  5441/6381, Yarg.9. HD. 29.3.2022 13329/4113, Yarg.9. HD. 30.11.2021 11535/15965, Yarg.9. HD.  18.5.2021 5065/9195

[20] Yarg. 22. HD. 18.09.2019., 9339/16564.

[21] Tarman, Z. D. (2010). Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 59 (3), s. 535.

[22] Yarg.9. HD. 16.9.2014 32749/26766

[23] Yarg. 9. HD. 03.05.2018, 6865/9804

[24] Yarg. 7. HD.15.01.2014., 15756/311

[25] Yarg.9. HD. 01/10/2020., 3047/10198

[26] Yarg. 9. HD., 6.12.2018., 25462/22543

[27] Yarg.9. HD. 12.01.2016, 27423/447

[28] Yarg. 9. HD 11.03.2010., 6257/6573

[29] Bursa BAM 9.HD. 25.05.2018., 869/1066

[30] Yarg. 22. HD. 2.7.2019., 23154/14765

[31] İzmir BAM 9.HD.,  2041/1638

[32] Yarg. 9. HD. 23.05.2011., 14673/15021

[33] Yarg. 9. HD. 21.10.2014, 39476/30406

[34] Yarg. 9.HD. 23.11.2017,16791/18985

[35] Basbug, A., & Yücel Bodur, M. (2021). İş Hukuku (6th ed.). Beta Akademik..539

[36]  Basbug, A., & Yücel Bodur, M. (2021). İş Hukuku (6th ed.). Beta Akademik..548

[37] Rusya Federasyonu 31 ARALIK 2001 RUSYA FEDERASYONU ÇALIŞMA KANUNU’nun (2001 tarihli 197-FZ sayılı Federal Kanun)

[38] Günay, C. İ. (2012). İş davaları: açıklama, dava dilekçesi ilgili mevzuat, yargı kararları. Yetkin Yayınları.s.123

[39] Günay, C. İ. (2012). İş davaları: açıklama, dava dilekçesi ilgili mevzuat, yargı kararları. Yetkin Yayınları.s.123

[40] Günay, C. İ. (2012). İş davaları: açıklama, dava dilekçesi ilgili mevzuat, yargı kararları. Yetkin Yayınları.s.123-124

Vergi Davaları

İcra Müdürlüğünce Yapılan İhale Sonucu Satın Alınan Taşınmaz İçin Ödenen Katma Değer Vergisi İstisnası

İcra müdürlüğünce yapılan ihale sonucu satın alınan taşınmaz için ödenen katma değer vergisinin, taşınmaz satışının KDV’den istisna olduğundan bahisle iadesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesi istemiyle açılan davada, icra dairesinin, yürüttüğü takip sonucuna göre Katma Değer Vergisi Kanunu’nun uygulanması suretiyle, Hazine adına, sorumlu sıfatıyla gerçekleştirdiği vergilendirme işlemi niteliğindeki katma değer vergisi tahsilatlarının, İcra ve İflas Kanunu’nun uygulanması olarak değerlendirilmesine ve bu Kanun kapsamında şikayet müessesine konu edilmesine olanak bulunmadığından, kamu gücü kullanılmak suretiyle tek yanlı olarak tahsil edilen katma değer vergisinin iadesi istemine ilişkin uyuşmazlığın görüm ve çözümünün, idari yargı içerisinde yer alan vergi mahkemesinin görevine girdiği sonucuna varılmıştır. 

Danıştay 4. Daire Başkanlığı  2022/2313 E., 2022/2280 K., 07/04/2022 T. 

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … İnşaat Anonim Şirketi

VEKİLİ : Av. …

 

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…

 

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: … İcra Müdürlüğünün … talimat dosyası ile yapılan ihale sonucu satın alınan taşınmaza ilişkin olarak ödenen 1.900.800 TL katma değer vergisinin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … Vergi Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı şirket tarafından satın alınan taşınmaza ilişkin ödenen katma değer vergisiyle ilgili olarak her ne kadar davalı idareye başvuru yapmış ve bu başvuru sonuncunda tesis edilen işlemi dava konusu yapmışsa da, uyuşmazlık icra müdürlüğü tarafından yürütülen takip sonucunda yapılan ihale neticesinde alınan taşınmaz ile ilgili olarak icra müdürlüğü tarafından hesaplanan katma değer vergisinin Kanuna aykırı olup olmadığından kaynaklandığı, İcra Müdürlüğü tarafından yürütülen takibe ilişkin olarak yapılan ihale sonucunda alınan taşınmaza ilişkin, İcra Müdürlüğü’nce hesaplanan katma değer vergisinin, Kanun’a aykırılığı iddiasının şikayet yolu ile İcra Mahkemesi’nde çözümleneceği, Mahkeme’nin incelemeyi, söz konusu icra dosyası üzerinde yaparak, anılan işlemin Kanun’a uygun olup olmadığı hususunda karar vereceği, adli yargılamanın bir parçasını oluşturan bu uyuşmazlığın, İcra Müdürlüğü’nün tesis ettiği bir işlemden kaynaklandığı gözetildiğinde, bu işlemin yasaya uygun olup olmadığının adli yargı yerince çözümlenmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.

 

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Bölge İdare Mahkemesince; istinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

 

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, uyuşmazlık konusunun katma değer vergisi ödemesi olduğu, katma değer vergisinin genel bütçeye aktarılan vergilerden olması nedeniyle bu tür uyuşmazlıkların vergi mahkemesinde çözümlenmesinin gerektiği, kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

 

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

 

TETKİK HÂKİMİ : …

 

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

 

İNCELEME VE GEREKÇE :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin 1/a bendinde, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davaların iptal davaları oldukları belirtilmiştir.

İdarelerin, kamu hizmetinin yürütülmesinde, kamu gücü kullanarak tek yanlı irade açıklamalarıyla yaptıkları işlemler, idari işlemler olarak tanımlanmaktadır. Bu tanıma göre, idari yargı yerlerinde iptal davasına konu edilecek hukuksal işlemlerin, öncelikle, kamu idaresinin işlemi olması, kamu hizmetinin yürütülmesi amacıyla tesis edilmesi, kamu idaresinin tek yanlı irade açıklamasına dayanması ve nihayet kesin ve icrai nitelikte olması gerekmektedir.

İdari yargı sistemi içinde yer alan Vergi Mahkemelerinin görevleri; kuruluş kanunu olan 2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun’un 6. maddesinde sayılmış; genel bütçe, il özel idareleri, belediye ve köylere ait vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümler ve bunların zam ve cezaları ile tarifelere ilişkin davaları, bu konularda 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un uygulanmasına ilişkin davaları ve diğer kanunlarla verilen işleri çözümleyeceği hüküm altına alınmıştır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 16. maddesinde, kanunun hallini mahkemeye bıraktığı hususlar müstesna olmak üzere, icra ve iflas dairelerinin yaptığı muameleler hakkında, kanuna muhalif olmasından veya hadiseye uygun bulunmamasından dolayı icra mahkemesine şikayet olunabileceği hükümleri yer almıştır.

Kesinleşen bir alacağın tahsilinin, Devlet eliyle sağlanması için oluşturulan kurumlar olarak nitelendirilen “İcra Müdürlükleri”nin usul ve yasaya aykırı işlemlerinden zarar gören; sadece alacaklı ve borçlu değil hukuki yararı olan herkese tanınmış olan “şikayet” müessesesi, kural olarak kanunda öngörülen süre içerisinde icra hukuk mahkemesine yapılan, icra takip hukukuna özgü bir yoldur. Şikayetteki amaç, hatalı olan icra işlemlerinin düzeltilmesi olduğundan, icra mahkemesi, dosya üzerinden yapacağı inceleme sonucunda, icra müdürlüğünün işlemini yasaya uygun bularak şikayeti reddedebileceği gibi icra müdürlüğü işlemini iptal etme, kaldırma veya talep edilen işlemin icra müdürlüğünce yerine getirilmesine şeklinde karar verebilmekte olup düzenlemenin; ilgili memurların, İcra ve İflas Kanunu’nun uygulanması çerçevesinde gerçekleştirdikleri işlemlerin, icra dosyası üzerinden, icra tetkik merciince denetlenmesinin sağlanmasına yönelik olduğu açıktır.

Olayda, davacı tarafından icra müdürlüğünce yapılan ihale sonucu satın alınan taşınmaz için ödenen katma değer vergisinin, söz konusu taşınmaz satışının 3065 sayılı KDV Kanunu’nun 17/4-r maddesi uyarınca KDV’den istisna olduğundan bahisle iadesi için yapılan başvurunun reddine ilişkin … tarih ve E… sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesi istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.

İcra dairesinin, yürüttüğü takip sonucuna göre Katma Değer Vergisi Kanunu’nun uygulanması suretiyle, Hazine adına, sorumlu sıfatıyla gerçekleştirdiği vergilendirme işlemi niteliğindeki katma değer vergisi tahsilatlarının, İcra ve İflas Kanunu’nun uygulanması olarak değerlendirilmesine ve bu Kanun kapsamında şikayet müessesine konu edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, kamu gücü kullanılmak suretiyle tek yanlı olarak tahsil edilen katma değer vergisinin iadesi istemine ilişkin uyuşmazlığın görüm ve çözümünün, 2577 sayılı Kanun’un 2 ve 2576 sayılı Kanun’un 6. maddeleri uyarınca idari yargı içerisinde yer alan vergi mahkemesinin görevine girdiği sonucuna varıldığından, davayı görev yönünden reddeden vergi mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir.

 

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

  1. Temyiz isteminin kabulüne,
  2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
  3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 07/04/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

Ücretin Gerçek Ücret Üzerinden Bildirilmemesi Nedeniyle Kıdem Tazminatı Hakkı

  • İşçi, işverenden Sosyal Güvenlik Kurumuna ücret bildiriminin gerçek ücreti üzerinden yapılması talebinin karşılanmaması nedeniyle iş sözleşmesini haklı sebeple feshederek kıdem tazminatına hak kazanır. 

Yarg. 9.HD. 07/01/2019 2015/27966 E.,  2019/74 K.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin yangın söndürme cihazlarının ithalatını, satışını, montajını, projelendirmesini ve servis hizmetlerini yapan davalı işyerinde 01/01/2007-31/05/2013 tarihleri arasında teknik servis şefi ve satış tekliflendirme sorumlusu olarak ve en son net aylık 2.500 TL ücretle çalıştığını ancak davalı işveren tarafından sigorta bildiriminin asgari ücret üzerinden yapıldığını, müvekkilinin 24/05/2013 tarihinde sigorta primlerinin gerçek maaşı üzerinden ödenmesini talep etmesi üzerine ayı gün müvekkilinin yanına gelen şirket yetkilisinin hiçbir gerekçe belirtmeksizin iş akdine 31/05/2013 tarihi itibariyle son verileceği belirtilerek, hazırlık yapması, işlerini arkadaşlarına teslim etmesini istediğini ve akabinde de 31/05/2013 tarihi itibari ile iş akdine son verildiğini, müvekkiline işten çıkış sebebi açıklanmamış ise de, müvekkilinin sigorta primleri hususundaki talebi sebebiyle iş akdine son verildiğini, müvekkilinin 03/06/2013 tarihli ihtarname ile işçilik alacaklarının ödenmesini talep ettiğini ancak davalı işverenin cevabi ihtarname ile istifa gerekçesi ile ödeme yapmayacağını, 2000 TL borcunun bulunduğunu bildirdiğini, aylık net ücret 2,500 TL ücretin sadece 1,100 TL’sinin banka kanalıyla ödendiğini, normal mesainin beş gün 9-18 saatlerinde olmasına rağmen haftada en az 2 gün çıkışın saat 21.00-21.30’u bulduğunu, haftada en az iki gün sabah saat 7.00’de işbaşı yaptığını, yılda 20 defa şirket aracı ile il dışına gidildiğini ve cumartesi günü çalışmak zorunda kaldığını ve yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve yıllık izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde aylık net 1.121 TL ücretle çalıştığını, işten çıkarılmadığını, uzun zamandır ayrılma hazırlıkları yapan davacının tüm müşterilere 27/05/2013 tarihli e-mail ile 31/05/2013 tarihinde işten ayrılacağını ilan ettiğini, 31/05/2013 tarihinden itibaren ise işe gelmeyen davacının takip eden günlerdeki devamsızlığının tutanak ile tespit edildiğini ve ardından müvekkili şirket tarafından 05/06/2013 tarihinde iş sözleşmesinin feshinin bildirildiğini, davacının kısa süre sonra… adlı firmada işbaşı yaptığını, davacının fazla çalışmasının olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, 2011-2012 dönemi izin ücretinin ödenemediğini ancak bu alacağın davacının 2.000 TL avans borcundan mahsubunu talep ettiklerini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalı işverenin istifa ve devamsızlık savunmasının çelişkili olduğu, davacı işçinin sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmasına dair isteği nedeniyle iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız şekilde feshedildiği gerekçesi ile toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem ve ihbar tazminat talepleri kısmen kabul, yıllık izin talebi tamamen kabul ve fazla mesai talebi ise tamamen reddedilmek suretiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekili müvekkilinin aylık net 2.500 TL aldığını ileri sürmekte, davalı işveren vekili ise aylık net 1.121 TL aldığını savunmaktadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davacının ileri sürdüğü ücret içinde asgari geçim indirimi ücreti de bulunduğu gerekçesiyle davacının aylık net 2.415,60 TL ücret aldığı kabul edilmiştir.

Davacı ücret iddiasını ispat için 2 tanık dinletmiş olup, davacının her iki tanığı da davacıdan önce işyerinden ayrılmışlardır. Ancak davalı işyerinde muhasebe elamanı olarak çalıştığını beyan eden davacı … …, davalı işyerinden Eylül/2012 tarihinde ayrıldığını ve davacının net ücretinin Eylül/2012 tarihi itibariyle asgari geçim indirimi dahil 2.100 TL olduğunu beyan etmiştir. Bu durum karşısında, davacının muhasebe elamanı olan tanığının beyanı gözetilerek davacının bilinen son ücreti Eylül/2012 tarihi itibariyle net 2.100 TL kabul edilip bu miktardan Eylül/2012 tarihinde olması gereken asgari geçim indirimi çıkarılıp davacının net ücreti belirlendikten sonra 2013 yılı başında asgari ücrete yapılan zam oranında uyarlamaya tabi tutularak davacının fesih tarihi olan 31/05/2013 tarihindeki net ücreti bu şekilde belirlenerek sonuca gidilmesi gerekirken usulüne uygun şekilde ispat edilemeyen davacı iddiasına değer verilerek son ücretin net 2.415,60 TL olduğuna dair kabul hatalıdır.

3- Davacının ihbar tazminatı almaya hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta, davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna ücret bildiriminin gerçek ücreti üzerinden yapılması talebinin karşılanmaması üzerine, iş akdinin davacı işçi tarafından feshedildiği dosyadaki bilgi, belgeler ve özellikle davacı işçinin işyeri arkadaşlarına ve davalı işverenin müşteri çevresine gönderdiği elektronik posta içeriğinden anlaşılmaktadır. Haklı nedenle dahi olsa iş akdini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek, davacının ihbar tazminatı talebinin reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.

4- Dava belirsiz alacağın bir türü olan kısmi eda külli tespit davası olarak açılmış olup, bu dava türünde faiz başlangıcı yönünden Dairemiz uygulaması kısmi dava esaslarıyla aynıdır. Bu itibarla, hüküm altına alınan kıdem tazminatı dışındaki alacakların faiz başlangıcının dava dilekçesiyle istenen miktar bakımından dava, arttırılan miktar bakımından ise artırım tarihi olması gerekirken, alacakların tamamına dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder. 

  • Yargılama usulü bakımından ikrar, açıklayan tarafından hasmının karara bağlanmasını istediği hakkın veya hukuki durumun meydana gelmesine esas olan ve hasmınca ileri sürülen maddi olayların tümünün veya bir bölümünün doğru olduğunun bildirilmiş olması demektir. 

 

  • Davada bir tarafça ileri sürülen bir vakıa iddiasının, mahkeme önünde karşı taraf ya da vekili tarafından ikrar edilmesiyle artık o vakıa, taraflar arasında çekişmeli olmaktan çıkar ve bunun sonucu olarak ispatı gerekmez. 

 

  • İspatın gerekmediği bir halde delilden söz edilemez. 

 

  • İkrar, tek taraflı bir usuli işlem olarak, delil ikame faaliyetini ve ispat ihtiyacını ortadan kaldıran bir taraf beyanıdır.

 

  • Mahkeme içi ikrarın, taraflardan ya da onların yetkili temsilcilerinden sadır olması ve ikrarın yargılama içinde, mahkemeye karşı yapılması gerekir. 

 

  • Mahkeme içi ikrar, mahkeme önünde sözlü olarak yapılabileceği gibi; bir dilekçe veya layiha ile de vakıa ikrar edilebilir. 

 

  • Mahkeme içi ikrar, bir kesin delildir.

 

  • Bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder. 

 

  • İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. 

 

  • İş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenir. 

 

  • Haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

  • İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa bile, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. 

 

  • İşçi, 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşçi, 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşçi, 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez. 

 

  • İşveren, işçinin 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşveren, işçinin 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

  • İşveren, işçinin 1475 Sayılı İş Kanunun 14. maddesi hükümleri uyarınca evlilik nedeniyle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep edemez.

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2016/9141 K. 2019/16505 T. 23.9.2019

 

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı … (Eski Ünvan … …………… A.Ş.) vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

 

KARAR : A-) Davacı İsteminin Özeti:

 

Davacı vekili, … Yemek San. ve Tic. Ltd. Şirketi’nde 04.06.2011 yılında işe başladığını, diğer davalı … Şirketi’nin asıl işveren olduğunu, … Şirketi’nin işyerini sattığını, kendisine de bu doğrultuda İstanbul’da işe devam etmesi için ihtar çekildiğini, hasta olduğunu, bu sebeple şehir dışına çıkamayacağını, davalıya çıkışının verilmesini istediğini, bunun üzerine hiçbir sosyal hakkının kendisine ödenmediğini, kendisinden imza istendiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

 

B-) Davalı Cevabının Özeti:

 

Davalı …öncelikle yetki itirazlarının bulunduğunu, davacının bulaşıkçı veya servis elemanı olarak çalıştığını, müvekkilinin davacıyı … Mağazası Yemek dağıtım ve bulaşık işleri için görevlendirdiğini ancak sözleşme süresi bittiği için davacıyı 18.11.2013 tarihinde …’da çalıştırmak istediğini bunun üzerine davacının bir hafta işe gelmediğini, buna ilişkin tutanak tutulduğunu, noter aracılığı ile ihtar gönderildiğini, cevap verilmemesi üzerine iş akdinin devamsızlık sebebi ile müvekkili tarafından feshedildiğini, davacının her ne kadar dava dilekçesinde hastalığını sebep göstermiş olsa da bu hususta işverene herhangi bir bildirimde bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

 

Diğer davalı … Şirketi vekili cevap dilekçesi ile; davacının kendi işçileri olmadığını, öncelikle husumet itirazında bulunduklarını, … Kurumsal Hizmetleri A.Ş. ile Gebze de yemek hizmeti, depolama sözleşmesinin yapıldığını, … kurumsal şirketi ile davalı … Yemek şirketi arasında iş ilişkisinin bulunduğunu, müvekkili şirketin anahtar teslim sureti ile … Kurumsal Şirketi anlaştığını, bu sebeple bir alt üst işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının hiçbir şekilde müvekkili şirketten emir ve talimat almadığını, kaldı ki davacının iş akdinin fesih tarihinde … Kurumsal Şirketi ile aralarındaki ilişkinin sona erdiğini davacının kendi çalışanı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

 

C-) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

 

Mahkemece, davalı … Şirketi vekili, diğer davalı şirketteki işlerinin sona ermesi üzerine davacıya … İlçesinde yeni bir işyeri gösterdiklerini ancak davacının burada işe başlamadığını beyan ederek sözleşmenin devamsızlık nedeniyle haklı olarak feshedildiğini ileri sürmüş ise de; İş Kanunu’nun 6/5. maddesi uyarınca, işyeri devrinin başlı başına fesih sebebi olmaması ve davacının iş sözleşmesinde sadece Büyükşehir sınırları içerisinde işyerinin değiştirilebileceği yönündeki hüküm dikkate alındığında; davacının …da başka bir işyerinde görevlendirmesi yönündeki işyeri değişikliğinin esaslı değişiklik niteliğinde olduğu ve işçinin kabul etmemesi halinde hüküm ve sonuç doğurmayacağı anlaşıldığından feshin haklı nedene dayanmadığı; bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle dosya kapsamına ve banka kayıtlarındaki ücrete göre hesaplanan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

 

D-) Temyiz:

 

Kararı davalı …. (Eski Ünvan: … …………… A.Ş.) vekili temyiz etmiştir.

 

E-) Gerekçe:

 

1-)Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı … (Eski Ünvan: ……………… A.Ş.) vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

 

2-)6100 Sayılı HMK’nın 187. maddesinde; ispatın konusunun, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalardan oluştuğu ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilebileceği, herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıaların çekişmeli sayılmadığı hükme bağlanmıştır.

 

Yargılama usulü bakımından ikrar, açıklayan tarafından hasmının karara bağlanmasını istediği hakkın veya hukuki durumun meydana gelmesine esas olan ve hasmınca ileri sürülen maddi olayların tümünün veya bir bölümünün doğru olduğunun bildirilmiş olması demektir ( YHGK 09.11.1955 gün E:4-79 K:78; YHGK 25.06.1975 gün E.4/681 K.879 ).

 

Davada bir tarafça ileri sürülen bir vakıa iddiasının, mahkeme önünde karşı taraf ya da vekili tarafından ikrar edilmesiyle artık o vakıa, taraflar arasında çekişmeli olmaktan çıkar ve bunun sonucu olarak ispatı gerekmez. (HMK 188/1.m) İspatın gerekmediği bir halde ise, delilden söz edilemez. İkrar, tek taraflı bir usûlî işlem olarak, delil ikame faaliyetini ve ispat ihtiyacını ortadan kaldıran bir taraf beyanıdır.

 

Mahkeme içi ikrarın, taraflardan yada onların yetkili temsilcilerinden sadır olması ve ikrarın yargılama içinde, mahkemeye karşı yapılması gerekir. Mahkeme içi ikrar, mahkeme önünde sözlü olarak yapılabileceği gibi; bir dilekçe veya layiha ile de vakıa ikrar edilebilir. Mahkeme içi ikrar, bir kesin delildir.

 

Önemle vurgulanmalıdır ki; bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı baskı, İstanbul 2001, C:2, s:2045 ).

 

İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25. maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17. maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26. maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.

 

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 Sayılı Kanun’un 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

 

Somut uyuşmazlıkta, davalı şirketin … şubesinde çalışmakta olan davacının çalıştığı şubenin kapatılması üzerine … şubesine nakledildiği, aynı zamanda dosyaya sunulan raporlara göre MS hastası olan davacının aradaki mesafe gözetildiğinde iş şartlarında aleyhe değişiklik oluşturan bu durumu kabul etmeyip davalı işverenden çıkışının verilmesini istediği, bu durumun dava dilekçesindeki açıklamalarla sabit olduğu, açıklanan oluşa göre iş akdinin feshedenin aleyhe değişikliği kabul etmeyen işçi olduğu, işçinin feshinden sonra davalı işverenin …’daki işyerine gidilmediğinden bahisle tuttuğu devamsızlık tutanaklarının ve buna bağlı gerçekleştirdiği feshin sonuca etkili olmadığı anlaşılmaktadır. Davacı vekilinin dava dilekçesi dikkate alındığında, işçilik alacakları ödenmeyen ve iş şartlarındaki aleyhe değişikliği kabul etmeyen davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği açık olup, iş akdini haklı nedenle de olsa fesheden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağı anlaşıldığından, davacı işçinin ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

 

3-) Davacının vekili olmadığı halde vekalet ücretine hükmedilmesi de hatalıdır.

 

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yurtdışında Çalışan İşçinin İspat Araçlarından Birisi: Tanık Delili ve Dava Açmış Olan Tanıklarının Beyanları

Yurtdışında Çalışan İşçinin İspat Araçlarından Birisi: Tanık Delili ve Dava Açmış Olan Tanıklarının Beyanları

Kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti alacağı, hafta tatili ücreti alacağı gibi işçilik alacaklarında alacağının ispatı bakımından sıklıkla başvurulan delillerden biri de tanık delilidir. 

Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak herkes tanık olarak dinlenebilir.

Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 Sayılı Kanun/HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır.

Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

Bu durumda akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, davacı ile tanıklar arasında menfaat birlikteliği olduğu için bunların tanıklıklarına ihtiyatla yaklaşılmakta, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilmektedir. 

Diğer yandan, İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve bunları saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen mahkemeye bilgi ve belge sunmadığı halde, sırf işverene karşı davası var diye işçinin tanığına itibar edilmemesi doğru değildir.

İşçinin yurt dışında çalıştığı dikkate alındığında, hem aynı şantiyede çalışmış çalışma koşullarını iyi bilen hem de işverene karşı dava açmamış tanık bulmasının zorluğu karşısında sırf işverene dava açtığı gerekçesiyle husumetli tanık denilerek işçinin alacaklarına karar verilmemesi doğru değildir.

Fazla çalışma, hafta ve genel tatili gibi alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemese de, yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilir. 

Peki nedir yan delil ya da olgular? 

Yan delil ya da olgular; 

  • işin ve işyerinin özellikleri, 
  • işveren tanıklarının anlatımları, 
  • iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar,
  • aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararlarıdır. 

İşçinin açtığı davada, bildirmiş olduğu diğer işçi tanıklar işverenle husumetli olsa dahi, bu yan delil ve olgular varsa dikkate alınmak zorundadır. 

Buna ilişkin Mahkeme bir kararda “Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesi tarafından davacının haftanın 6 günü 08:00-19:00 arası çalışma. 1,5 saat ara dinlenmesi ile günde 2,5 saat fazla çalışma yaptığı, ayın iki haftasında hafta tatili günlerinde çalıştığı, dini bayramların ilk günü ve yılbaşı günü dışında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek yapılan bilirkişi hesabına itibar edilmiş ve hesaplamadan %30 oranında indirim yapılarak bu alacaklar hüküm altına alınmıştır.  Bölge Adliye Mahkemesince, husumetli tanık anlatımı dışında bir delil olmadığı ve işçilerin birbirlerine tanıklık ettiği gerekçesiyle bu alacak kalemlerinin reddi gerektiği kabul edilmiş ise de; tanık husumetli bile olsa, davacının yaptığı işin niteliği ve çalıştığı işyerinin özelliği, aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin sunulan kesinleşmiş mahkeme kararları dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesi tarafından kabul edilen çalışma süreleri makul ve dosya kapsamına uygun olup davacı tanığının aynı mahiyetteki dava dosyasının Dairemizin 18.2.2021 tarih 2020/6771 esas ve 2021/4215 karar sayılı ilamı ile onandığı da dikkate alındığında, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları konusunda İlk Derece Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla” demek suretiyle tanık husumetli bile olsa, önceden kesinleşmiş bir mahkeme kararı varsa, sırf tanık husumetli diye beyanlarına itibar edilmemesinin söz konusu olamayacağını vurgulamıştır.  

Dolayısıyla, iş davalarında esas olan tanığın gerçeği söylemesidir. İşveren tarafından tanık işçinin beyanının aksine ciddi ve inandırıcı delil bulunmadığı takdirde asıl olan işçi tanığın gerçeği söylemiş olduğudur.

Asıl olan tanıkların doğruyu söyledikleri olduğuna göre, kural olarak husumetli tanık anlatımına göre davacı talebinin kabulüne karar verilemeyeceği yönünde Yargıtay kararları mevcut olsa da, yasa gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme/ saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı halde, salt davası var diye tanık anlatımına itibar edilmemesi hem Yasanın ruhuna ters olacak hem de adalete uygun olmayacaktır.

İşverence belge sunulmadığı takdirde, fazla çalıştığını iddia eden işçi çalışma olgusunu şahit beyanı dahil her türlü delille ispatlanabilir.

Yargıtay’ın bir çok kararında husumetli şahit anlatımına göre işçinin fazla mesai talebi hakkında karar verilemeyeceği belirtilmiş olsa da, İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı hallerde, sırf işverenle davası olan şahitlerin ifadelerine itibar edilmemesi düşüncesi adalet duygusunu zedelemektedir.

Zaten zor şartlar altında yurtdışına gidip de oradaki çoğu şantiyede çalışma olgusunu ispatlamakta güçlük çeken işçi şahit bulmakta zorlanmakta, çalışma belgesi, fazla mesai çizelgesi, bordro da vermeyen işveren karşısında alacağını alamama tehlikesi ile baş başa kalmaktadır.

Kaldı ki, var olan şahitlerin de sırf işverene karşı davası var diye kabul etmemek, işçiyi peşinen itibarsızlaştırmakta, diğer yandan işçi yararına yorum ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Tanık gösteren taraf, dinleteceği tanıkların ad soyadı ile ( tebligat ) adreslerini içeren listeyi ( bu listeyi içeren dilekçesini ) mahkemeye verir ve her bir tanığı hangi vakıa hakkında dinleneceğini de dilekçesinde bildirir ( HMK m. 240/2). Bu hüküm yukarıda belirtilen ve HMK’nın 194. maddesinde düzenlenen somutlaştırma yükünün de bir gereğidir. 

Tanık listesinde gösterilecek olan tanık sayısı hakkında herhangi bir sınırlama yoktur. İsteyen taraf, istediği sayıda tanığın dinlenmesini isteyebilir. 

Kural bu olmakla birlikte hâkim gösterilen çok sayıda tanığın dinlenmesinin gereksiz olduğu veya davayı uzatma amacıyla yapıldığı sonucuna varırsa, gerekçeli kararında göstermek şartıyla bütün tanıkları dinlemeyebilir. Bu hususa işaret eden ve yine 6100 Sayılı HMK’nın getirdiği bir yenilik olarak karşımıza çıkan 241. madde “ (1) Mahkeme, gösterilen tanıklardan bir kısmının tanıklığı ile ispat edilmek istenen husus hakkında yeter derecede bilgi edindiği takdirde, geri kalanların dinlenilmemesine karar verebilir.” düzenlemesini içermektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde aynen şöyle denilmektedir: “Tanıklardan bir kısmının dinlenilmesiyle yetinilmesi” başlığını taşıyan bu madde, davayı uzatma niyetiyle hareket etmek isteyen tarafın bu konudaki çabalarını önleme yolunda, mahkemeye tanınmış bir imkânı ifade etmektedir. Bir önceki maddenin ikinci fıkrasıyla tanıkların hangi vakıa hakkında dinleneceklerini açıklama görevinin tanığı gösteren tarafa yüklenmiş olduğu da dikkate alınarak, bu bağlamda, taraflarca tanık listesinde gösterilen tanıklardan bir kısmının dinlenmesiyle yeterli derecede sonuç alınmış ise diğerlerinin dinlenmesinden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilebilecektir”. 

6100 Sayılı HMK’nın 187. maddesinde; ispatın konusunun, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek çekişmeli vakıalardan oluştuğu ve bu vakıaların ispatı için delil gösterilebileceği, herkesçe bilinen vakıalarla, ikrar edilmiş vakıaların çekişmeli sayılmadığı hükme bağlanmıştır.

Yargılama usulü bakımından ikrar, açıklayan tarafından hasmının karara bağlanmasını istediği hakkın veya hukuki durumun meydana gelmesine esas olan ve hasmınca ileri sürülen maddi olayların tümünün veya bir bölümünün doğru olduğunun bildirilmiş olması demektir ( YHGK 09.11.1955 gün E:4-79 K:78; YHGK 25.06.1975 gün E.4/681 K.879 ).

Davada bir tarafça ileri sürülen bir vakıa iddiasının, mahkeme önünde karşı taraf ya da vekili tarafından ikrar edilmesiyle artık o vakıa, taraflar arasında çekişmeli olmaktan çıkar ve bunun sonucu olarak ispatı gerekmez. (HMK 188/1.m) İspatın gerekmediği bir halde ise, delilden söz edilemez. İkrar, tek taraflı bir usûlî işlem olarak, delil ikame faaliyetini ve ispat ihtiyacını ortadan kaldıran bir taraf beyanıdır.

Mahkeme içi ikrarın, taraflardan yada onların yetkili temsilcilerinden sadır olması ve ikrarın yargılama içinde, mahkemeye karşı yapılması gerekir. Mahkeme içi ikrar, mahkeme önünde sözlü olarak yapılabileceği gibi; bir dilekçe veya layiha ile de vakıa ikrar edilebilir. Mahkeme içi ikrar, bir kesin delildir. Bir davada yapılan mahkeme içi ikrar, başka bir davada da geçerli olup, kesin delil teşkil eder (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı baskı, İstanbul 2001, C:2, s:2045). 

Tarafların beyanı ikrar olarak kesin delil olarak kabul edilmekle birlikte, tanıkların bir başka mahkemede vermiş oldukları beyanlar da delil niteliğindedir. Bu yüzden, tanığın doğru ve gerçeği söylemesi davacı işçi lehine olacaktır. 

Netice itibariyle, tanık beyanlarında asıl olan gerçeğin ortaya çıkarılması, işçinin gerçekte işçilik alacaklarının olup olmadığının tespitidir. 

YURT DIŞI İSTİHDAM

Nijerya’ya Gönderilen İşçi Hukuk Seçimi

  • Nijerya’ya  gönderilen işçi ile işveren arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinde tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlülüklerine ilişkin düzenlemelerde,  anlaşmazlık halinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda çalışılan Nijerya mevzuatının geçerli olduğunun ifade edilmişse bu suretle tarafların bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları ortaya çıkar. Bu durumda uyuşmazlık konusu alacak hakkında Nijerya Hukukunun uygulanması gerekmektedir. 
  • Nijerya Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması gerekmektedir. 

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  27.10.2021  2021/10819 E. ,  2021/15036 K.

 

YARGITAY KARARI

 

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirketin … Eyaleti’nde bulunan … Asfalt Üretim Şantiyesi’nde 28.03.2013-05.05.2017 tarihleri arasında işletme müdürü olarak çalıştığını, davalı işveren tarafından özellikle son iki yıldır ekonomik durumlar gerekçe gösterilerek davacının aylık 7.250,00-USD olan maaşının eksik ve düzensiz olarak ödendiğini, bu nedenle davacının maaş alacaklarının biriktiğini, defalarca talep etmesine rağmen davacının maaş alacaklarının ödenmediğini, davacının da haklı nedenle iş akdini feshettiğini ve Türkiye’ye döndüğünü ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret ve ikramiye (live bonus) alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, husumet ve yetki itirazında bulunduklarını, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının Nijerya ülkesinde çalıştığını, çalıştığı yerin şantiye olmadığını, Nijerya kanunlarına göre kurulmuş yabancı bir şirket olan … Asphalt Prodüksiyon C.O. Ltd. olduğunu, dolayısıyla şirketin Nijerya kanunlarına göre kurulmuş yabancı bir şirket ve ayrı bir tüzel kişilik olduğunu, tüzel kişiliğe haiz bu şirketin yönetiminin kendi bünyesinde olduğunu, davacının işletme müdürü sıfatı ile üst düzey yönetici ve işveren vekili sıfatında Nijerya kanunlarına göre çalıştığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, ücretlerin ödenmemesi üzerine davacının iş akdine haklı nedenle son verdiği, davacının kıdem tazminatı ile ücret alacağına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, ikramiye (live bonus) alacağı talebinin ise reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, davacının istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında, ikramiye (live bonus) alacağına uygulanacak hukuk noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

MÖHUK’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

MÖHUK’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden MÖHUK m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

MÖHUK m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar MÖHUK m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi, Nijerya Mevzuatı gereği ve aynı zamanda işyeri uygulaması olarak live bonus adı altında işçilere yıllık toplam maaş miktarının % 10’u oranında ödenen ikramiye alacaklarının ödenmediğini iddia ederek alacak talebinde bulunmuş, davalı şirket ise davacının işinin Nijerya’da başlayıp Nijerya’da son bulması, iş görme borcunu Nijerya Devletinde yerine getirmesi nedeni ile iş sözleşmesine Nijerya İş Hukuku Kurallarının uygulanması gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemesince, ikramiye (live bonus) alacağı konusundaki uyuşmazlığa Türk Hukukunun uygulanması noktasında bir gerekçe oluşturulmamıştır.

Davacı ile davalı işveren arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinde tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, sözleşmenin 16. maddesinde anlaşmazlık halinde uygulanacak mevzuata ilişkin ihtilaf durumunda çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun ifade edildiği ve bu suretle tarafların bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları, davacının da Nijerya Mevzuatına göre ikramiye (live bonus) alacağı talep ettiği anlaşılmaktadır. Davacı, talep konusu yapılan alacağın ilişkin olduğu çalışma döneminin tamamında iş sözleşmesi kapsamında Nijerya’da bulunan davalıya ait işyerinde çalışmış olup, bu durumda mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı yer olan Nijerya olduğu sabittir.

Açıklanan tüm bu hususlara göre, MÖHUK’un 27/1. hükmü kapsamında taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması olduğu ve davacının da buna göre alacak talebinde bulunduğu dikkate alındığında uyuşmazlık konusu alacak hakkında Nijerya Hukuku’nun uygulanması gerekmektedir. Nijerya Hukuku, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere aynı zamanda mutad işyeri hukukudur. Hal böyle olunca, gerekirse Nijerya Hukuku’nda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.10.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Yemek ve barınma bedeli noktasında yeterli araştırma yapılmadan kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak bedel belirlenemez.

  • Yurt dışında çalışan işçinin fesih tarihinde bulunduğu ülke ve işçinin çalıştığı tarihler de belirtilerek fesih tarihindeki yemek ve barınma bedelinin ne kadar olduğu ilgili kuruluşlardan araştırılmalıdır. 
  • Üç öğün yemek ve barınma bedelinin aylık 150 USD olması olağandır. 
  • Kıdem ve ihbar tazminatı hesabında esas alınacak bedelin içine yemek ve barınma bedeli de dahildir. 
  • Yemek ve barınma bedeli noktasında yeterli araştırma yapılmadan kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak bedel belirlenemez. 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi  24.11.2021 2021/11534 E.  ,  2021/15772 K.

 

YARGITAY KARARI

 

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketlerin yurtdışı şantiyelerinde ambar şefi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalılarca haksız ve önel verilmeksizin sonlandırıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

 

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı …. vekili, husumet itirazında bulunduklarını, davacının davalı şirkette çalışmadığını, Türk Hukukunun uygulanamayacağını, zamanaşımı def’inde bulunduklarını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı …. … vekili, açılan davada Türk hukukunun uygulanamayacağını, taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı … …İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının müvekkili şirketle ilgisi olmayan çalışmalarından müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, davada Türk hukukunun uygulanamayacağını, taleplerin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

 

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle, davalıların yerinde görülmeyen istinaf başvurularının HMK’nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Bölge Adliye Mahkemesinin kararına karşı davalılar vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur.

Gerekçe:

1-Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, taraflar arasındaki sözleşmeye, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre; davalılar vekilinin aşağıdaki bendin dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasında kıdem ve ihbar tazminatına esas ücretin belirlenmesi noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Kıdem ve ihbar tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler tazminat hesabında dikkate alınır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda rayiç değerlerin esas alındığı belirtilerek, üç öğün yemek ve barınma bedelinin şantiye koşullarında günlük 8,00-USD (aylık 240 USD) olduğu kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de, belirlenen yemek ve barınma bedelinin fahiş olduğu anlaşılmaktadır. Dairemizce ve Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince temyiz incelemesi yapılan davalılara ait yurt dışı şantiyelerinde çalışan işçilerin bir kısım dosyalarında (Dairemize ait 2021/8189 ve 2021/10517 esas sayılı, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesine ait 2019/2186-2188 esas sayılı dosyalar) genel olarak 150 USD yemek ve barınma gideri kabul edildiği tespit edilmiş; bir kısım dosyalarda da mahkemece 175 USD ve 240 USD olarak farazi şekilde belirlenen yemek ve barınma bedelinin yeniden araştırılması gerektiği noktasında bozma kararı verilmiştir Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesine ait 2017/37896 esas sayılı, 2020/2337-2341 esas sayılı dosyalar). Bu itibarla işyerinin niteliği, fesih tarihinde bulunulan ülke ve davacının çalıştığı tarihler de belirtilerek fesih tarihindeki yemek ve barınma bedelinin ne kadar olduğu ilgili kuruluşlardan araştırılmalı, oluşacak sonuca göre ve davalının da üç öğün yemek ve barınma bedelinin aylık 150 USD olması gerektiği şeklindeki beyanı da gözetilerek aylık 150 USD’nin altında kalmamak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas alınacak yemek ve barınma bedeli belirlenmelidir. Mahkemece, yemek ve barınma bedeli noktasında yeterli araştırma yapılmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.11.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Türk Şirketi Tarafından Almanya’ya Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacağı Davaları

Türk Şirketi Tarafından Almanya’ya Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacağı Davaları

  1. Giriş

Dünya genelinde normal çalışma süreleri ve fazla çalışma süreleri ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. Bazı gelişmiş ülkelerde işçilerin haftalık normal çalışma süresi 35 saat iken bazı ülkelerde bu süre 45 saati aşmaktadır. Bizim ülkemizde de bir işçinin normal çalışma süresi en çok 45 saat olarak belirlenmiştir.

Ancak, Almanya’da haftalık fazla çalışma süresi ülkemizde olduğu gibi 45 saat değildir. Bunun yerine yılın Nisan ile Kasım ayları arasındaki haftalık çalışma süresi 41 saat iken, kış dönemi olarak ifade edilen Kasım ile Nisan ayları arasındaki haftalık çalışma süresi 38 saat olarak belirlenmiştir. [1] Çalışma Saatleri Kanunun (ArbZG)’nın Çalışanların çalışma saatleri başlıklı 3. maddesine göre “Çalışanların günlük çalışma süresi sekiz saati geçemez. Altı takvim ayı veya 24 hafta içinde iş günü başına ortalama sekiz saat aşılmadığı takdirde, yalnızca on saate kadar uzatılabilir.”[2]

Fazla mesai ise bu sürelerin aşılması noktasında gündeme gelmektedir.

  1. Fazla Mesai Nedir?

Bir işyerinde fazla çalışmaya çeşitli sebeplerle gidilebilir. Ancak her durumda fazla çalışmaya gidilmesinin gerisinde işçinin yükümlü olduğu çalışma süresinin ötesinde bir çalışma ihtiyacının doğması yatar.[3] Ancak, işveren fazla çalışma yaptırma hakkını objektif iyiniyet kurallarına aykırı olmayacak şekilde kullanmalıdır. [4] Gerçekten de, işveren tarafından objektif iyiniyet kurallarına aykırı olacak şekilde işçiye fazla mesai yaptırılıp bunun ücreti usulüne uygun olarak hesaplanıp işçiye ödenmezse bu durumda işçinin iş sözleşmesini haklı sebeple fesih hakkı doğacaktır.

Fazla çalışma ve fazladan çalışmadan söz edilebilmesi için haftalık çalışma süresinin üzerinde bir çalışmanın gerçekleşmesi zorunludur. [5]

Ülkemizde, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olarak tanımlanmıştır. (İş kanunu’nun 41. maddesinin 1. fıkrası) Yine, İş Kanunun 63. Maddesinin 1. fıkrasında da maksimum çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olacağı kararlaştırılmıştır. [6]

Her ne kadar bazı  kararlarda saatlik hesaplama yapıldığı görülse de kanun sistematiğinde ve uygulamada fazla mesai haftalık olarak hesaplanmakta ve haftalık süre sonunda ortaya çıkan saate göre işçinin fazla mesai alacağı olup olmadığı ortaya çıkmaktadır. Zira, “fazla çalışmanın belirlenmesinde esas olan günlük değil haftalık çalışma süresidir.” [7] 1475 sayılı Kanunda günlük çalışma süresinin dışında yapılan fazla çalışmalar fazla çalışma olarak tanımlanırken, 4857 sayılın Kanunda “haftalık çalışma süresi” esas olarak alınmıştır. [8]

Fazla çalışmayı belirleyen bu kıstası esas alan kural mutlak emredicidir. Buna aykırı bir yorum yasanın sözü ve amacına aykırıdır. [9]

Ancak, Yargıtay “her durumda nöbet günlerine tekabül eden günlerde 11 saati aşan kısmı fazla mesai kabul edilmelidir” demek suretiyle İş Kanunundan ayrı olarak günlük 11 saatin üzerinde yapılan çalışmayı da fazla çalışma olarak kabul etmektedir. [10]

Halbuki, İş Kanunun 41. maddesindeki gerekçeye göre, “63. maddeye göre genel bakımdan iş süresi haftada en çok 45 saattir ve aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Eski düzenlemeden farklı olarak, haftalık çalışma süresi haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanması zorunluluğu kaldırılmış ve bu kurala esneklik getirilerek, sözleşmelerle haftalık normal çalışma süresinin işyerinde haftanın çalışılan günlerine farklı bir şekilde dağıtılabileceği kabul edilmiştir. Getirilen bu düzenleme ile fazla çalışma ve fazla süreli çalışmanın belirlenmesinde, artık günlük çalışma süresi yerine haftalık çalışma süresinin esas alınması kabul edilmiştir. “ [11] Buna göre, fazla çalışmanın belirlenmesinde ölçüt olarak “günlük” çalışmanın değil, “haftalık çalışmanın” esas alındığı özellikle vurgulanmıştır.[12]

Türk Borçlar Kanunu’nun “fazla çalışma borcu” başlıklı 398. maddesinde fazla çalışma “ilgili kanunlarda belirlenen normal çalışma süresinin üzerinde ve işçinin rızasıyla yapılan çalışma” olarak tanımlanmaktadır.

Kendi kapsamındaki iş ilişkileri için çalışma süresini açıkça sınırlandırmayan Türk Borçlar Kanunu, çalışma süresini İş Kanunu’na paralel olarak belirlemekte ve fazla çalışmanın ölçütü olarak İş Kanununun 63. maddesindeki haftalık kırkbeş saati esas almaktadır.[13] 

Bu sürenin aşılması durumundaki çalışmalar fazla çalışma olarak kabul edilmekte ve işçiye bu kapsamda fazla mesai  ücretlerinin ödenmesi gerekmektedir.  

İşte bu kanuni sürelerin aşılması durumunda Almanya’da çalışan işçinin  fazla mesai ücreti talep etme hakkı ortaya çıkacaktır. Almanya’da çalışan işçi, fazla mesaide bu sürelerin aşıldığı iddiasıyla fazla çalışmalarının karşılığını isteyebilecektir.

  1. Fazla Mesaiye Uygulanacak Faiz Oranı Nedir?

Alman hukukuna göre, işveren, fazla mesainin ödenmemesi veya geç ödeme nedeniyle, işçinin bu süre içinde ortaya çıkan zararını tazmin etmek zorundadır.[14] Bu, örneğin, işçi bankadan çektiği bir kredi nedeniyle fazladan ödemek zorunda olduğu faiz miktarını uğradığı fiili zararı olarak talep edilebilir. Bununla birlikte, işveren, temerrüde uğradığı için fazla mesai alacağının yıllık baz faiz oranının en az yüzde beşi üzerinde temerrüt faizi ödemek zorundadır. [15] 

  1. Dava Öncesi Arabuluculuk Zorunluluğu

Bir türk şirketi tarafından Almanya’ya gönderilen Türk işçilerinin açacağı fazla mesai alacağı davasında usul hukuku olarak Türk hukuku uygulanacağı ve Türk Hukukunda da, fazla mesai alacakları işçi  – işveren ilişkisinden kaynaklanan işçi  alacağı olduğu için, dava açacak olan işçinin önce dava şartı zorunlu arabuluculuk başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 3. maddesinde “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan yurt dışında çalışan işçi  veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” hükmü yer almaktadır.

Arabulucuya başvurmadan iş mahkemesinde açılan iş davaları “dava şartı yokluğu” nedeniyle usulden reddedilecektir. Ancak, arabuluculuk aşamasında tarafların anlaşması mümkündür. Bu durumda dava açmaya gerek kalmayacaktır. Zira, arabuluculuk anlaşma tutanağı icra edilebildiği için mahkeme kararı gibi hüküm doğurmaktadır.

  1. Kimler dava açabilir?

Burada davacı sıfatı doğal olarak fazla mesai yapan ancak karşılığını alamayan Almanya’da çalışan işçiye aittir. Ancak Türkiye’de böyle bir dava açabilmenin ön şartı işçinin Almanya’ya Türk bir kişi ya da şirket tarafından götürülmüş ve bu iki şirket arasında organik bağın olması zorunludur.

Zira, yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir.[16]

Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır.

Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak Almanya’ya gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin Almanya’daki yabancı şirket ile organik bağı olmalıdır. İşçiyi Almanya’ya gönderen Türkiye’deki kişi veya şirket ile Almanya’daki şirket arasında organik bağ varsa, Türkiye’deki işçiyi Almanya’ya gönderen kişi ya da şirket işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır. [17]Çünkü, iş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda, oluşmuş olan yargı kararları ve uygulama gereği her iki şirket arasında bir organik bağ zorunludur. Aksi halde, organik bağ ispatlanamadığında Türkiye’deki şirket işçinin fazla mesai alacaklarında sorumlu tutulmayacaktır.

Organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi sözkonusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir. Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme (haklarının alınmasını engelleme), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil sözkonusudur. Bu durumların söz konusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.[18]

Bu organik bağ işçi tarafından dava aşamasında ispatlanmalıdır. Haliyle, davalı sıfatı doğal olarak fazla mesai yaptıran  ancak karşılığını ödemeyen  bu işverendir.

Buradaki işçinin sigortası yapılıp yapılmadığının bir önemi yoktur. Almanya’da çalışan işçinin, işverene bağlı olarak çalıştığını ve fazla çalışmasına rağmen karşılığını alamadığını tanık beyanları dahil her türlü delille ispatlaması yeterlidir.

Aralarında organik bağ bulunan işverenler arasında birlikte işverenlik, işyeri devri, asıl işveren-alt işverenlik gibi bir hukuki ilişkisi varsa birlikte sorumluluk söz konusu olabilir. [19]Bazı durumlarda yurt dışında çalışan işçinin çalıştığı işveren ile başka bir işveren arasında alt-üst ilişkisi bulunmaktadır. Bu şirketler arasındaki ilişki muvazaaya dayanıyorsa her iki işveren de işçinin fazla mesai alacağından  müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulacaklardır.

  1. Davaya Uygulanacak Hukuk

Anayasamızın 62. maddesine göre “Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının .. sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır” hükmünü içermektedir.

Maddenin gerekçesinde; “Yabancı ülkelerde çalışmak üzere giden ve orada yaşayan Türklerin sayısının azımsanamayacak miktarda olduğu, bu Türklerin ülkeleriyle olan bağlarını sürdürmekte devlet katkısının zorunlu olduğu, devletin yabancı ülkelerdeki Türklerin aile birliğini sağlamak parçalanmış ailelerin sorunlarının çözümüne yardımcı olmakla ödevlendirildiği, yabancı ülkelerdeki Türklerin sosyal güvenliklerinin anlaşmalarla temin edildiği, ancak bu alanda da yapılacak işlerin olduğu ve maddenin devlete bu konuda yön gösterdiği” belirtilmektedir.

5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 1.maddesinin 1.fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4.fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.

İş sözleşmelerine uygulanacak hukuk hakkında Kanununun 27.maddesinde; “İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir” kuralı öngörülmüştür.

Buna göre, Türkiye’den gönderilen işçi ile işveren arasında bir iş sözleşmesi yapılmışsa ve bu sözleşmede de işçilik alacaklarının ihtilafları halinde uygulanacak hukuk konusunda bir seçim yapmışlarsa bu seçime göre hareket edilecektir. Buna göre, iş sözleşmesinde işçilik alacakları ihtilaflarında Almanya Hukukunun uygulanacağı yer almışsa, bu kez  fazla mesai alacaklarında Türk Mahkemesinde Alman hukukunun maddi hükümleri uygulanacaktır. Burada dikkat edilecek nokta, Türk Hukuk Usulü olarak Hukuk Muhakemeleri Kanunu uygulanmaya devam edilecek, yalnız, maddi hukuk anlamında yabancı ülke hukuku olan Alman hukuku uygulanacaktır. Daha somut bir ifadeyle, işçinin fazla mesai süresi, fazla mesai ücret miktarı, ne zamana kadar fazla mesai alacağını talep edeceği, zamanaşımı gibi konularda Alman hukuku ne diyorsa ona göre fazla mesai alacağını Türk Mahkemesi tespit edecektir.

Yargıtay bu konuda “ 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler…. 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, davacının …. tarihleri arasındaki çalışma dönemleri yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemleri hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.”  demek suretiyle iş sözleşmesinde yapılan hukuk seçimine göre işçinin alacakları belirleneceğine  karar vermiştir. [20]

İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.[21] 

Diğer taraftan, tarafların aralarındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanacaktır. “Sıkı ilişki”nin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir. Örneğin, işçinin işinin tamamını veya bir kısmını müşterileri veya işvereni ile internet üzerinden temasa geçmek suretiyle evinde ifa etmesi durumunda mutad işyeri işçinin evidir.[22]

  1. Dava İçin Gerekli Deliller Ve İspat Yükü

Gerek mülga 1475 Sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 Sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. Bu nedenle, fazla mesai yaptığını ispat yükü Almanya’da çalışmış olan işçiye, fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.[23] Bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.[24]

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.[25] Bu davalarda işçinin hem organik bağı ispatlaması hem de fazla mesai alacağını ve miktarını ispatlaması için gerekli gördüğümüz bilgi ve belgeler şunlardır;

  • Almanya’ya gitmeden önce imzalanan iş sözleşmesi
  • Almanya’daki şantiyeye veya işyerine ait işyeri giriş kartı ve fotokopisi, (Zira, ücret alacağının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.[26])
  • Almanya’ya ödenen maaşın bordrosu
  • Puantaj kayıtların, (Bu kayıtların giriş ve çıkış saatlerini tam olarak içermemesi halinde hesaba elverişli olmadığı dönemler için tanık beyanlarına göre sonuca gidilir.[27])
  • İşçinin Almanya’da çalıştığını gösteren işverene ait yazılı bir evrak
  • Almanya’ya maaşın euro vs. olarak yatırıldığını gösteren banka hesap ekstreleri
  • Vize evrakları ve pasaport fotokopisi
  • E-devlet üzerinde alınacak Almanya’ya Giriş Çıkış Çizelgesi, dava için gerekli belgelerdendir.

Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.[28]

Tanıklık edecek kişilerin Almanya’ya giden işçinin hangi dönemlerde o işyerinde çalıştığı, kim ya da hangi şirket tarafından Almanya’ya gönderildiği, Almanya’daki şirket ile Türkiye’deki gönderen şirket arasındaki bağlantı ve irtibatlar, işçinin fazla mesai yapıp yapmadığı, parasını elden alıp almadığı, maaşının miktarı, aynı işverene açtıkları bir davalarının bulunup bulunmadığı gibi hususlar da bu davanın temel dayanaklarıdır.

Bu yüzden davada dinletilecek tanıkların özenle ve önemle seçilmesi, mahkemede bu tanığın kendini ve tanıklık yaptığı iş arkadaşını açık ve net olarak ifade edebilmesi, işçinin alacaklarının ispatı için hayati öneme sahiptir.

Uygulamada yerel mahkemelerce, dinlenen davacı işçi tanıklarının davalı şirkete karşı açılmış bir davası olması halinde beyanlarına itibar edilemeyeceği yönünde kararları olsa da, bu konuda emsal olarak istinaf mahkemesi, bir kararında “Dinlenen tanıkların salt davalı işverene karşı dava açmış bulunmaları, beyanlarına itibar edilmemesini gerektirmez. Zira, dürüst insanların, menfaatlerine aykırı olsa dahi doğru söyledikleri ve yalan söylemedikleri asıldır. Sadece menfaati olduğu noktasından hareketle tanıkların menfaati nedeniyle yalan söylediklerinin kabul edilmesi mümkün olmadığı gibi kişilik haklarını ihlal edici ve saygınlıklarını gölgeleyici bir tutum olacaktır.”  demek suretiyle  “….dosya kapsamında dinlenen tanıkların salt davalı şirkete karşı açılmış davalarının bulunuyor olmasının, mahkemeye karşı vermiş oldukları beyanların doğruluğunun kabulünün aksine bir karine teşkil edemeyeceğini…”[29]  yerinde bir şekilde hüküm altına almıştır.

Bordrolarda fazla mesainin belirtilmesi durumunda Almanya’da çalışan işçi tarafından bordroların çekincesiz imzalanması gibi hususlar fazla mesai ücreti ödenmiş kabul edilmekte ve ancak aksi belge bu hususların ispat edilmesi gerektiği kabul edilmektedir.[30]

İşveren tarafından çalışma sürelerini belirlemeye yarayan devam çizelgesi,  çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj kayıtları, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki iddia ve çalışmalarını tanık delili de dahil olmak üzere her türlü delil ile ispatlayabilecektir[31]. Bu noktada puantaj kayıtlarında işçi imzası olsa bile çalışma saatleri açıkça yer yazılmamışsa, puantaj kayıtları geçersizdir.[32]

Elektronik giriş çıkış kayıtlarında işçinin imzası mutlaka olmalıdır. İşçinin imzasını taşımıyorsa, bu çalışma puantaj kayıtları gerçeği yansıtmayabilir ya da işverence sonradan veriler üzerinde değişiklik yapılmış olabilir. Böylesi bir durum varsa, dava açarken bu iddia ileri sürülmeli ve teknik yönden araştırma yapılması talep edilmelidir.[33]

İmzalı bordroda fazla çalışma tahakkuku yer almasına rağmen işçinin tahakkukta geçen fazla çalışma süresinin puantaj kaydı gibi yazılı delille ispatladığı hallerde, gerçek fiili duruma göre hesaplama yapılır, tahakkukta geçen miktar mahsup edilir.[34]

  1. Mahkemenin Yapacağı Araştırma Yöntemi Toplayacağı Deliller Ve Yargılamaya Hakim Olan İlkeler

Yukarıda belirttiğimiz üzere, iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk olarak Alman Hukuku seçilmiş olsa da, bu yalnızca maddi hukuk anlamında uygulanacak bir hükümdür. Yoksa Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri zaten uygulanmaya devam edecektir. Bu nedenle, Hukuk Muhakemeleri Kanunun 25. maddesine göre, taraflarca getirilme ilkesi gereği Kanunda öngörülen istisnalar dışında hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate almayacak ve onları hatırlatacak davranışlarda dahi bulunmayacaktır. Aynı Kanunun 26. maddesine göre de, taleple bağlılık ilkesi gereği de Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre ise, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Her iki ilkeyi de birlikte düşündüğümüzde, işçinin dava açarken neyi ne kadar istemesi gerektiğini bilmesi gerekir.

Mahkemenin vereceği hüküm, dava şartları, yargılama masrafları, istinaf ve temyiz yolları gibi konularda Türk Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun usül hükümleri uygulanarak Türkiyede yargılama yapılacaktır.

Bu nedenle bu dava da basit yargılama usulüne tabidir. İş Mahkemelerinde uygulanan bu usulde dava ve cevap dilekçelerinin verilmesi akabinde ön inceleme ve tahkikat aşamasına geçilmektedir.  

Tarafların dilekçelerinde belirttikleri ve sundukları deliller dışında Mahkeme tarafından Re’sen Araştırma İlkesi gereğince İşyeri özlük dosyası, çalışanın SGK şahsi sicil dosyası, SGK hizmet dökümü gibi belge ve bilgiler Mahkeme tarafından ilgili yerlerden istenmektedir.

Taraflarca sunulan deliller ve Re’sen Araştırma ilkesi uygulanarak getirilen bilgi ve belgeler üzerinde, her iki şirket arasındaki organik bağ, işçinin hangi şirkette çalışmış olduğu, fazla mesai yapılıp yapılmadığının tespiti ile fazla mesai alacağının hesaplanması noktasında bilirkişi incelemesi yapılmaktadır.

Bilirkişi incelemesi sonucu hazırlanan rapor, Mahkeme tarafından usul ve kanuna uygun bulunmazsa veya taraflarca rapora yapılan itirazlar haklı görülürse tekrardan rapor düzenlemesi için dosya bilirkişiye verilir. Şayet bilirkişi raporu usul ve kanuna haklı bulunur ve taraf itirazları da yerinde görülmezse rapordaki hususlar hükme esas alınarak mahkeme tarafından bir karar verilir.

  1. Dava Masrafı Ne Kadar?

Dava başında fazla mesai alacağı tutarının belirlenebilmesinin tam anlamıyla mümkün olmaması karşısında, başlangıçta davanın açılacağı bedel üzerinden maktu harç ve diğer masrafların yatırılması gerekecektir.

Diğer taraftan ispatlanacak fazla mesai saatlerine ve çalışma sürelerine göre belirlenen fazla mesai alacağı için mahkeme gerekli olan harcın tamamlanmasına dava aşamasında bilirkişi incelemesinden sonra karar verecek ve verilen süre içinde bu miktar harç, mahkeme dosyasına yatırılacaktır. Bu noktada mahkemenin harcın yatırılması için vereceği kesin süreye dikkat etmek gerekecektir. Süresinden sonra yatırılacak harç davanın kaybedilmesine neden olacaktır.

  1. Görevli mahkeme

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununa göre, iş hukuku uyuşmazlıklarından kaynaklanan alacak, tazminat, tespit vb. iş davalarına bakmakla görevli hukuk mahkemesi iş mahkemesidir. İş mahkemesi, özel mahkeme niteliğinde olan bir ilk derece mahkemesidir.

Davanın açılacağı yerde fiilen İş Mahkemesi’nin bulunmaması halinde, davaya bakmakla görevli mahkeme iş mahkemesi sıfatıyla yine o yerde ki asliye hukuk mahkemesi olacaktır.

  1. Yetkili mahkeme

İş mahkemelerinde açılacak davalarda yetkili mahkeme, davalı şirketin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesi mahkemesidir.

Almanya’ya Gönderilen Türk İşçilerini gönderen işveren şirketler genellikle Ankara ve İstanbul’da iş merkezleri bulunduğu için bu davada Ankara ya da İstanbul İş Mahkemeleri yetkili olacaktır.

  1. Zamanaşımı

Fazla mesai alacağı zamanaşımına uğramışsa, işveren ödemeyi reddedebilir. İşveren bu nedenle bir fazla mesai alacak davasına karşı zamanaşımı talebinde bulunabilir, ancak bunu yapmak zorunda değildir. Eğer işçinin fazla mesai talebi zamanaşımına uğramışsa bu davanın reddi sonucunu doğurur.

Her ne kadar bizim İş Kanunumuzun 32. maddesine göre, bu konuda zamanaşımı süresi 5 yıl olsa da bu süre Almanya’da 3 yıldır. [35] Almanya’da çalışan işçiler  bu süre içerisinde dava açtıkları takdirde fazla mesai alacaklarını talep edebilirler.

Ancak, Almanya’da çalışan işçinin fazla mesai alacaklarında zamanaşımı süresi, içinde bulunulan yılın sonunda başlar.[36] Halbuki, Türkiye’de zamanaşımı fazla mesainin yapıldığı ay sonundan itibaren başlar.

Örneğin, 1 Şubat 2022’de muaccel olan Ocak 2022 tarihli bir fazla mesai ücret alacağı talebi, 31 Aralık 2025 tarihinde zamanaşımına uğrar. Fazla mesai ücreti talebinin muaccel hale gelmesi nedeniyle, zamanaşımı süresinin başlangıcı 2022 yılının sonundadır. Böylece, 2022 yılı sonunda başlayan üç yıllık zamanaşımı süresi 31 Aralık 2025 tarihinde sona ermektedir.

Aynı örnek Türkiye’de ise 1 Şubat 2022’de muaccel olan Ocak 2022 tarihli bir fazla mesai ücret alacağı talebi, 1 Şubat 2027 tarihinde zamanaşımına uğrar. Talebin muaccel hale gelmesi nedeniyle, zamanaşımı süresinin başlangıcı 1 Şubat 2022 tarihidir. Böylece, 1 Şubat 2022 tarihinde başlayan 5  yıllık zamanaşımı süresi 1 Şubat 2027 tarihinde sona ermektedir.

Bu arada Almanya’da çalışan işçinin fiilen çalışıyor olması zamanaşımını kesmez. Dolayısıyla fazla mesai alacaklarının muaccel olma tarihi dikkate alındığında zamanaşımı konusunda Almanya’da çalışanların dikkatli olması önem arz etmektedir.

  1. Karar

Mahkeme,  iddia edilen organik bağ yanında fazla mesai çalışmalarının ve bunun karşılığında fazla mesai ücretlerinin ödenmediği ispatlandığı takdirde, davanın fazla mesai yönüyle kabulüne karar verecektir. Bu kararın işveren tarafından istinaf edilme hakkı doğacaktır.

  1. İcra

Hukukumuzda İş Mahkemesinin fazla mesai alacağına yönelik kararı işçi tarafından kesinleşmesi beklenmeden derhal icraya konulabilir. Ancak, işveren istinaf ve daha sonra temyiz ettiğinde bu icra takibine teminat mektubu yatırarak kararın icrasını istinaf ya da temyiz incelemesi sonuçlanana kadar durdurulmasını talep edebilir. Uygulamada icra emri işverene tebliğ edildikten sonra teminat mektubu yatırılmakta, icra dairesinden mehil denilen süre talep edilmekte, icra dairesinin vermiş olduğu süre içinde de istinaf ya da temyiz mahkemesinden icranın incelemenin sonuna kadar durdurulması kararı verilmektedir.

  1. İstinaf

İşveren, İş Mahkemesinin gerekçeli kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde istinaf başvurusu yapabilir. İki haftalık süre kanuni süredir. Daha sonra istinaf edilmezse karar kesinleşir. Diğer yandan temyiz sınırı 2022 yılı için 107.090,00 TL olduğu için altındaki fazla mesai alacağı yönünden istinaf mahkemesinde verilen kararlar kesindir.

  1. Temyiz

İstinaf Mahkemesinin gerekçeli kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde başvuru zorunludur. Ancak, temyiz sınırı 2022 yılı için 107.090,00 TL olduğu için bu rakamın üzerindeki fazla mesai alacakları için temyiz yoluna başvurulabilir.

  1. Sonuç

Bir Türk şirketi tarafından Almanya’ya gönderilen Türk işçilerin fazla mesai alacağı için öncelikle bu gönderen şirket ile Almanya’daki şirket arasında organik bağ bulunmalı, bu bağ işçi tarafından iş mahkemesinde ispatlanmalı, bu sırada işçi, fazla mesai yaptığını ancak fazla mesai ücretinin ödenmediğini elinde bulunan yazılı belgelerle ve şartlar varsa birlikte çalıştığı iş arkadaşlarının tanıklığı ile ispatlamalıdır. İşçi Almanya’ya giderken imzalatılan iş sözleşmesinde uygulanacak hukuk seçimi yapılmışsa bu seçim yapılan Alman maddi hukukuna göre Türk mahkemesi karar verecektir. Eğer uygulanacak hukuk konusunda bu seçim yapılmamışsa ya da iş ilişkisinin sıkı olduğu yer Türkiye ise bu durumda Türk mahkemesi işçinin fazla mesai alacağında Türk İş Hukuku hükümlerini uygulayacaktır. Hangi maddi hukukun uygulanacağı işçinin fazla mesai alacaklarının zamanaşımına uğraması, fazla mesai alacağına uygulanacak faiz oranı, talep edilecek tazminat ve en önemlisi fazla mesai ücretinin zamlı oranı sonucunda ortaya çıkacak miktarı önem taşımaktadır. Yoksa, her iki şirket arasında organik bağı ispat eden işçi ister Türk İş hukuku uygulansın ister Alman maddi hukuku uygulansın hak etmiş olduğu ve ödenmeyen fazla mesai alacağını zamanaşımı süresi içerisinde Türk mahkemelerinde dava konusu yapabilecektir.

Av. Ahmet Can


[1] https://www.constructionworkers.eu/tr/de/ucretleri-ve-calsma-kosullarn-kontrol-edin/almanya E.T. 31.08.2022

[3] Güven, E., & Aydın, U. (2020). Bireysel İş Hukuku (6th ed.). Nisan Yayınevi.s.432-433

[4] Günay, C. İ. (2012). İş davaları: açıklama, dava dilekçesi ilgili mevzuat, yargı kararları. Yetkin Yayınları.s.881

[5] Basbug, A., & Yücel Bodur, M. (2021). İş Hukuku (6th ed.). Beta Akademik..172

[6] Ekmekçi, Ö., & Yiğit, E. (2020). Bireysel İş Hukuku Dersleri (2. Baskı ed.). On İki Levha Yayıncılık. Tunçomağ, K., & Centel, T. (2018). İş hukukunun esasları: genel kavramlar, iş sözleşmeleri, sendikalar, toplu iş sözleşmeleri, arabuluculuk ve tahkim, grev ve lokavt. Beta. s. 160

[7] Ekmekçi, Ö., & Yiğit, E. (2020). Bireysel İş Hukuku Dersleri (2. Baskı ed.). On İki Levha Yayıncılık.s.391

[8] Senyen Kaplan, E. T. (2020). Bireysel İş Hukuku (11th ed.). Gazi Kitabevi.s.392

[9] Günay, C. İ. (2012). İş davaları: açıklama, dava dilekçesi ilgili mevzuat, yargı kararları. Yetkin Yayınları s.882

[10] Yarg. 9. HD., 15.12.2008, 30201/33618

[11] Dönem : 22. (n.d.). TBMM https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss73m.htm E.T. 31.08.2022

[12] Eyrenci, Ö., Taşkent, S., Ulucan, D., & Baskan, E. (2020). İş Hukuku (10th ed.). Beta Basım Yayım Dağıtım A.Ş. s.284

[13] Mollamahmutoğlu, H. & Astarlı, M. &  Baysal, U. (2020). İş Hukuku Ders Kitabı Cilt 1: Bireysel İş Hukuku (4. Baskı ed.). Lykeion Yayınları, s.384-385.

[14] Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) madde  § 280 , § 288

[15] Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) madde § 288

[16] Yarg.22. HD. 18.09.2019., 9339/16564

[17] Yarg. 9. HD., 06.11.2012 23286/36425

[18] Yarg. 9.HD. 27.02.2018 10139/4388

[19] Yarg.9. HD. 25.01.2021., 4849/2158

[20] Yarg. 9. HD. 23.5.2022.,  5441/6381

[21] Yarg. 22. HD. 18.09.2019., 9339/16564.

[22] Tarman, Z. D. (2010). YABANCILIK UNSURU TAŞIYAN İŞ SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK HUKUK. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 59 (3), s. 535.

[23] Yarg. 9. HD. 03.05.2018, 6865/9804

[24] Yarg. 7. HD.15.01.2014., 15756/311

[25] Yarg.9. HD. 01/10/2020., 3047/10198

[26] Yarg. 9. HD., 6.12.2018., 25462/22543

[27] Yarg.9. HD. 12.01.2016, 27423/447

[28] Yarg. 9. HD 11.03.2010., 6257/6573

[29] Bursa BAM 9.HD. 25.05.2018., 869/1066

[30] Yarg. 22. HD. 2.7.2019., 23154/14765

[31] İzmir BAM 9.HD.,  2041/1638

[32] Yarg. 9. HD. 23.05.2011., 14673/15021

[33] Yarg. 9. HD. 21.10.2014, 39476/30406

[34] Yarg. 9.HD. 23.11.2017,16791/18985

[35] Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) madde 195

[36] Bürger­li­ches Ge­setz­buch (BGB) madde 199

Rusya’ya Türk Şirketi Tarafından Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacakları

Rusya’ya Türk Şirketi Tarafından Gönderilen Türk İşçilerin Fazla Mesai Alacakları

Özet:

Davaya konu olayda yurt dışına gönderilen işçi ile imzalanmış olan iş sözleşmesinde çalışma süreleri ve fazla çalışmalarda, yıllık ücretli izinde, fesih durumunda ve diğer anlaşmazlıklarda Rusya hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Böylesi bir hüküm varsa tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları kabul edilecektir.

İşçinin çalışma dönemlerinde işveren ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olduğu ve bu durumda ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında; 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, işçinin çalışma dönemleri yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemleri hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir.

Hâl böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir.[1]

Mahkeme Kararı:

“DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR :

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı Şirketin yurt dışı inşaat projelerinde 17.06.1989 – 27.12.1990, 10.03.1991 – 15.03.1996, Temmuz 1996-Haziran 1997, 27.12.1997 – 05.05.2000, Ağustos 2002-Nisan 2003, Haziran 2003-Ağustos 2003, 14.12.2003 – 20.05.2009 ve 01.08.2012 – 30.06.2014 tarihleri arasında olmak üzere toplam sekiz dönem hâlinde kesintili çalıştığını, son ücretinin net 2.500,00 USD olduğunu, tüm dönem çalışmalarının işveren tarafından iş bitimi gerekçe gösterilerek ve tazminat ödenmeden sonlandırıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı Şirketin Rusya’da bulunan şantiyelerinde 12.12.2003-21.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını, uyuşmazlığın çözümünde yabancı hukukun uygulanması gerektiğini, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, belirli süreli iş sözleşmesine dayalı çalışması sebebiyle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, brüt ücret hesaplamasında davacının yurt dışında çalışmış bir işçi olduğunun dikkate alınması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı Şirketin çeşitli projelerinde aralıklı olarak 17.06.1989-18.06.2014 tarihleri arasında toplam 17 yıl, 2 ay, 17 gün çalıştığı, son ücretinin aylık net 2.500,00 USD olduğu, davacının Türk vatandaşı olduğu, davalı Şirket merkezinin Türkiye’de olduğu, davalı işyerinden davacı adına sigorta primlerinin ödendiği, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili hukukun Türk hukuku olduğu, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştığı, davacıya yapılan yemek ve barınma yardımı eklenmek suretiyle giydirilmiş ücretin tespit edildiği, iş sözleşmesi haksız olarak feshedildiğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ve bu alacakların zamanaşımına uğramadığı, dosyada bulunan ibranameye koşulları taşımadığından itibar edilmediği, hesaplamaların brüt ücret üzerinden yapılması gerektiği gerekçeleriyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; davacının hizmet süresinin hatalı hesaplandığını, davacının davalıya ait işyerinde sadece 12.12.2003-21.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasında çalıştığını, husumetli tanığın beyanına itibar edilemeyeceğini, davacının saat ücreti ile çalışmış olmasına rağmen sabit ücret üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının brüt ücreti hesaplanırken yurt dışında çalışmış bir işçi olduğunun dikkate alınmadığını, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının kıdem ve ihbar tazminatı hakkı olmadığını, taraflar arasındaki ilişkide yabancılık unsuru bulunduğundan uyuşmazlığın yabancı hukuk kuralları ile çözülmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı vekili tarafından hizmet süresine ve husumetli tanık beyanına ilişkin itirazda bulunulmuş ise de tanıkların aynı işverene karşı davalarının olmasının başlı başına tanıklığı geçersiz kılmayacağı, tanıkların gerçeğe aykırı beyanda bulunduğuna dair dosyada bir delil bulunmadığı ve yalnızca tanık anlatımlarına göre değil dosya kapsamındaki bütün deliller bir arada değerlendirilmek suretiyle kanaate varıldığı, dosyaya ibraz edilen bordrolar imzasız oldukları gibi bordrolardaki fazla çalışma tahakkuklarının gerçeği yansıtmadığı, davalının sabit 2.500,00 USD ücretle çalıştığı, 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un (5718 Sayılı Kanun) 27. maddesine göre iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânının iş sözleşmelerinin niteliği gereği ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanındığı, somut uyuşmazlıkta taraflarca yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir sözleşme bulunmadığı, Yargıtayın emsal kararları doğrultusunda mevcut davada Türk Hukuku hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik olmadığı, iş bitiminin davalıya haklı fesih imkânı vermediği gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf dilekçesindeki belirttiği itirazları ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması, İlk Derece Mahkemesi kararının ise bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; iş sözleşmesine hangi ülke hukukunun uygulanmasına gerektiğine, hizmet süresine, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığına, ücret ve ücretin belirlenmesi yöntemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.5718 Sayılı Kanun’un 2, 27, 40 ve 44. maddeleri.

2. 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 11, 17, 25, 32, 120. maddeleri ve 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesi.

3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2020/5615 Esas, 2020/16554 Karar sayılı kararında iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunması hâlinde uygulanacak hukukun belirlenmesi yöntemi şu şekilde açıklanmıştır:

“…

Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İ., “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972)….”

4. Yine aynı mahiyette Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.03.2022 tarihli ve 2021/13329 Esas, 2022/4113 Karar; 22.03.2022 tarihli ve 2022/1470 Esas, 2022/3903 Karar; 16.03.2022 tarihli ve 2022/2894 Esas, 2022/3517 Karar sayılı kararları.

3. Değerlendirme

1.Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalının yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını, ücretinin USD olarak ödendiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işveren ise davacının çalıştığı yerin yurt dışı olması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında isabetsizlik olmadığı kabul edilmiştir. Ne var ki Mahkemelerce varılan bu sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

2. 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler.

3. Dosya kapsamına göre davacı işçi; davalının yurt dışı işyerinde 17.06.1989 – 27.08.1990, 10.03.1991 – 15.03.1996, 11.08.1996 – 02.06.1997, 29.12.1997 – 18.04.2000, 23.08.2002 – 10.02.2013, 26.06.2003 – 19.08.2003, 14.12.2003 – 20.05.2009 ve 12.08.2012 – 18.06.2014 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışmıştır. Davacının tüm çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan 14.12.2003 tarihinden önceki çalışma dönemleri için Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

4. 14.12.2003-20.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemlerine ilişkin olarak ise taraflar arasında ayrı ayrı yurt dışı iş sözleşmeleri düzenlenmiştir. 07.10.2003 imza ve 14.12.2003 başlangıç tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin 4 ve 6. maddelerinde çalışma süreleri ve fazla çalışmalarda, 7. maddesinde yıllık ücretli izinde, 9. maddesinde ise fesih durumunda ve diğer anlaşmazlıklarda Rusya hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmıştır. 13.08.2012 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin 5. maddesi sözleşmenin süresi ve sona erdirilmesine, 8. maddesi çalışma süreleri ve fazla çalışmaya, 9. maddesi hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağına, 10. maddesi ise yıllık ücretli izin alacağına ilişkin olup sözleşmenin bu maddeleri ile 16. maddesinde çalışılan ülke mevzuatında düzenleme varsa öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Bu açıklamalara göre davacının 14.12.2003-20.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları kabul edilmelidir. Davacı, belirtilen çalışma dönemlerinde davalıya ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.

5. Tüm bu hususlar dikkate alındığında; 5718 Sayılı Kanun’un 27. maddesinin birinci fıkrası kapsamında, davacının 14.12.2003-20.05.2009 ve 12.08.2012-18.06.2014 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemleri hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23.05.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

[1] T.C. YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2022/5441 K. 2022/6381 T. 23.5.2022

Yüksek Enflasyon Nedeniyle Temerrüt Faizini Aşan Zararın Ek Tazminat Davasıyla Alınabilmesi

Yüksek Enflasyon Nedeniyle Temerrüt Faizini Aşan Zararın Ek Tazminat Davasıyla Alınabilmesi[1]

 

DAVA : 1. Taraflar arasındaki “munzam zarar alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Dinar Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay ( Kapatılan ) 18. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

KARAR : I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; artırılan kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı uğranılan 15.000TL munzam zararın 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun ( BK ) 105. maddesi gereğince fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak koşuluyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı idare vekili cevap dilekçesinde; zararın somut vakıalara dayanmadığını, hizmet kusuru iddiasına dayanıldığından yargı yolu, zamanaşımı ve hukukî yarar yokluğu itirazlarını ileri sürerek haksız ve yersiz açılan munzam zarar davasının koşulları oluşmadığı iddiası ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 23.02.2012 tarihli ve 2009/99 E. 2012/45 K. sayılı kararı ile; yıllık enflasyon artış oranı, bu oranın eşya fiyatlarına yansıma durumu, mevduat ve devlet tahvillerine verilen faiz oranı, döviz kurlarında meydana gelen değişiklikler nedeniyle aradan geçen zaman dilimi içerisindeki paranın değerinin düşmesi ve alım gücünün azalması nedeniyle davacının uğradığı munzam zararın bilirkişilerce tespit edildiği, davalı tarafın paranın geç ödenmesinde kusurlarının olmadığını ispat edemediği, davanın hizmet kusurundan kaynaklanmadığı, on yıllık zamanaşımı süresi içerisinde açıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüyle 10.046,71 TL tazminatın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile birlikte davacılara verilmesine, fazlaya ve alacağa kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faizin uygulanmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı idare vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay ( Kapatılan ) 18. Hukuk Dairesince 11.03.2013 tarihli ve 2013/370 E. 2013/3521 K. sayılı kararı ile; “…Dosyada toplanan belge ve bilgiler bilirkişiye incelettirilmiş, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; davanın niteliği ve özellikle davacının uğradığını ileri sürdüğü zararın somut olaylara dayandırıp bunları yöntemince kanıtlaması gerektiği ve ayrıca zararın doğumunda borçlunun bir kusuru bulunup bulunmadığı üzerinde durulmamış, artırılan kamulaştırma bedelinin ilk taksiti ödendikten sonra kalan 2.673,57 TL sının 22.06.1999 tarihinden en son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihine kadar değişen oranlarda uygulanan yasal faiziyle birlikte hesaplanması sonucu davalının 10.046,71 TL munzam zararının olduğu bildirilmiştir.

Mahkemece yukarıda değinilen bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüyle 10.046,71 TL nın son ödeme tarihi olan 15.12.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dava, kamulaştırma bedelinin zamanında ödenmemesinden dolayı oluşan zararın Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tahsili istemine ilişkindir.

Dava konusu edilen zararın yasal dayanağını oluşturan Borçlar Yasasının 105. maddesi hükmüne göre, borcun ödenmemesi veya geç ödenmesi nedeniyle alacaklı –geçmiş günler için öngörülen faizle karşılanamayacak- bir zarara uğramış ise, borçlu, geç ödemeden dolayı kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlamadıkça bu zararı da karşılamak zorundadır. Yasa bu hüküm ile alacaklıya temerrüt faizini aşan zararını borçludan isteme olanağı tanımıştır. Ancak bunun için uğranılan zararın varlığı ve miktarının alacaklı tarafından kanıtlanması gerekir. Zarar kanıtlandığı takdirde borçlu, ödemenin geç yapılmasında kendisinin hiçbir kusurunun bulunmadığını kanıtlaması halinde bu zararı ödeme yükümlülüğünden kurtulabilir. O halde, munzam zararın ödenmesi söz konusu olduğunda kusur, bir unsur olarak yer almaktadır. Kısacası, munzam zarar davasında davacı, zararın varlığını ve miktarını; davalı ise, borcun geç ödenmesinde kusurunun olmadığını kanıtlayacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.06.1996 gün ve 1996/5-144 esas 1996/503 karar sayılı kararında da değinildiği üzere; bu konuda kanıtlanması gereken, belli paranın ( somut olayda kamulaştırma bedelinin ) gününde ödenmemesinden doğan zarardır. Açıkçası alacaklı, borcun kendisine geç ödenmesi yüzünden uğradığı zararın ne olduğunu ve miktarını kanıtlamak durumundadır. Doğaldır ki bu zarar paranın zamanında ödenmemesinden dolayı mahrum kalınan olası ( muhtemel ) kar ya da varsayılan ( farzedilen ) gelir değildir. Bu zarar davacının öz varlığından, ekonomik ve sosyal faaliyetlerinden, toplum içindeki statüsünden, başına gelen olaylardan kaynaklanan somut olgular nedeniyle uğramış olduğu zarardır. Hal böyle olunca davada istenen zararı doğuran somut olayın ve bu nedenle uğranılan zararın kanıtlanması gerektiği duraksama yaratmayacak denli açık bir olgudur.

Munzam zararın tazmini konusuyla ilgili olup Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin 22.03.1994 gün ve 1994/2060-3571 Sayılı kararı ve bunu izleyen kararlarında belirtildiği gibi; alacaklı, uğradığı zararın kendisine ödenen temerrüt faizinden fazla olduğunu somut olgulara dayanarak inanılır, kesin ve net bir biçimde kanıtlamak zorundadır. Genel ve soyut nitelikteki enflasyonun ya da bankalarda mevduat için ödenen faizin temerrüt faizinden yüksek oranda olması, munzam zararın gerçekleştiği ve kanıtlandığı anlamına gelmez. Burada davacının kanıtlaması gereken husus, enflasyon ve mevduat faizinin yüksekliği gibi genel olgular değil, şahsen ve somut olarak geç ödemeden dolayı zarar gördüğü keyfiyetidir. Örneğin, alacağını zamanında tahsil edememekten ötürü başkasına olan borcunu ödemek için daha yüksek oranda faizle borç aldığını; alacaklı olduğu parayı zamanında alsa idi, yabancı para ile ödemek durumunda olduğu borcunu, geçen süre içinde gerçekleşen bu fark nedeniyle daha yüksek kurdan ödemek zorunda kaldığını; borçludan alacağını zamanında tahsil edeceğine güvenerek üçüncü kişilere karşı bir takım yükümlülükler altına girip, borçlunun borcunu geç ödemesi yüzünden bu üçüncü kişilere karşı edimini yerine getiremediği için cezai şart ya da vergi cezası ödediğini, mallarının haczedildiğini veya yüksek faizli kredi almak zorunda kaldığını kanıtlamak durumundadır. Yoksa soyut ve doğrudan davacının zararını ifade etmeyen, genel ekonomik konjöktürel olgular Borçlar Yasasının 105. maddesinde sözü edilen munzam zararın tazminini gerektirmez.

Öte yandan, borçlunun borcunu ödemede temerrüde düşmesi durumunda, alacaklının başkaca bir hususu kanıtlamadan salt ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar ( enflasyon, yüksek faiz, döviz kur farkı, paranın değerindeki düşüş vb. gibi olgular ) Borçlar Yasasının 105. maddesindeki munzam zararın kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluk gerçek zarar olarak gösterilemez. Bunu kabul etmek hukuk tekniği bakımından da olanaklı değildir. Çünkü, alacaklının somut olarak herhangi bir zarara uğradığını kanıtlamaksızın salt enflasyon ( ya da onun yarattığı diğer olumsuzluklar ) oranında bir zarara uğradığını varsaymak, yasal faiz oranını enflasyon oranına çıkarmak olur ki, bu yetki yalnızca Yasa koyucuya verilmiştir. Yasa koyucunun amacı, vadeli mevduat ya da enflasyon oranını aynen yansıtmak olsaydı, temerrüt faizini de bu unsurlara bağlardı ve 3095 ve 4489 Sayılı Yasalarda yaptığı gibi belli bir oran belirlemezdi. Yasa koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların yaratacağı zarar dolayısıyla tazminat oranını –Anayasadan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak- belirlemiş iken, bu yasal düzenleme gözardı edilip, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın –temerrüt faizinden- daha fazla olduğu kabul edilemez.

Bu durumda Borçlar Yasasının 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, Ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların ( enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri vb. gibi ) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulüyle değil, bunlar dışında davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Bu konularda alacaklı, önemli bir kanıtlama külfeti altındadır. Kanıtlama yükünü yerine getirirken, kural olarak her hangi bir kanıtlama kolaylığından yararlanabilir. Örneğin enflasyon, somut olguların kanıtlanmasında özellikle zararın miktarının saptanmasında kolaylık sağlayabilir ise de, kanıtlama zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Zararın varlığı ileri sürülerek somut olgular ile kanıtlandıktan sonra miktarının belirlenmesinde -yukarıda açıklandığı gibi- zamanında ödeme yapılmadığı için alınmak zorunda kalınan borca ödenen yüksek faiz oranının, malvarlığında oluşan azalmanın veya dövize ödenen yüksek kurun ve ülkede geçerli diğer ekonomik göstergelerin dikkate alınacağı doğaldır.

Bundan ayrı, uğranılan zararın, borçlunun ve alacaklının dışında gelişen Ülkenin ekonomik politikasına bağlı verilere endekslenmesi durumunda, bunlardan hangisinin uygulanacağı konusu da ayrı bir kargaşa yaratmaktadır. Örneğin zararın hesaplanmasında TEFE mi, TÜFE mi, döviz mi, mevduat faizi mi, yoksa Devlet Tahvili mi esas alınacaktır! Nitekim somut olayda bilirkişi, davacının zararını yıllık yasal faiz oranlarına göre hesaplamış mahkemece de bu miktar esas alınmıştır. Bu da gösteriyor ki, davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayacak, bir bakıma varsayıma dayanacaktır.

Yukarda ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; davada somut olaylara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp, yöntemince kanıtlanmış bulunmadığı cihetle, Borçlar Yasasının 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği gözetilmeden, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Dinar Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 13.03.2014 tarihli ve 2014/32 E. 2014/99 K. sayılı kararı ile önceki karardaki gerekçe ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı idare vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamulaştırma bedelinin geç ödenmesinden dolayı munzam zararın tahsili istemine ilişkin eldeki davada, Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi uyarınca talep edilen munzam zararın varlığının somut vakıalarla ispatının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

13. Borçlar Kanunu’nun ( BK ) 105. maddesi;

“…Alacaklının düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemiyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.

Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hakim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir…” şeklindedir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun ( TBK ) 122. maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girmesini düzenleyen 6101 Sayılı Kanun’da bu konuda bir düzenleme bulunmadığından, munzam zararla ilgili bir değişiklik de sözkonusu olmadığından değerlendirmenin iddia olunan zarar ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK’nın 105/1. maddesine göre yapılması gerekmektedir.

14. 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’un 2. maddesi “ ( DEĞİŞİK MADDE RGT: 18.12.1999 RG NO: 23910 KANUN NO: 4489/2 ) ( YÜR. TAR.: 01.01.2000 ) Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1. maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur.

Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Temerrüt faizi miktarının sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde, akdi faiz miktarı yukarıdaki fıkralarda öngörülen miktarın üstünde ise, temerrüt faizi, akdi faiz miktarından az olamaz…” hükmünü içermektedir.

15. Munzam zararın anlaşılabilmesi için öncelikle temerrüt faizinin hukuksal niteliği üzerinde durulmasında yarar vardır.

16. Bilindiği gibi temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine 818 Sayılı BK’nın 103. maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresinde varlığını sürdüren bir karşılık olması itibariyle, zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir. Borçlu kusurlu olsun veya olmasın sonuçta borç alacaklıya zamanında ödenmemiş demektedir.

17. Türk hukukunda alacaklıya zararın varlığını ve miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanımıştır. Ayrıca faiz yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu para miktarından yarar sağlaması şart olmadığı gibi, bu yararların iadesi amacını da taşımaz.

18. Diğer taraftan temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz.

19. Bunun yanında temerrüt faizi, sözleşmeden doğan para borçlarının yanı sıra, sözleşme dışı hukukî ilişkiden kaynaklanan para borçlarında da uygulama alanı bulabilir ( Barlas, Nami; Para Borçlarının İfasında Borçlunun Temerrüdü ve Temerrüt Açısından Düzenlenen Genel Sonuçlar İstanbul 1992, s. 127 ).

20. Somut olayda uyuşmazlık konusu olan munzam zarar ise, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde düzenlenmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.11.1999 tarihli ve 1998/13-353 E. 1999/929 K. sayılı kararında da vurgulandığı üzere munzam zarar, sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.

21. 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faizi yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, sebepsiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtilmelidir ki munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü ( BK m. 105 ), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur. Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyle, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sona ermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi ( BK m. 105/2 ) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Bu nedenle asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zaman aşımı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.

22. Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK’nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.

23. Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır.

24. Munzam zarar alacaklısı, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesine dayalı tazminat isteminde bulunabilmesi için, kaynağı ne olursa olsun evvela bir alacağı olduğunu, borçlunun temerrütte bulunduğunu ve illiyet bağını, eş söyleyişle bu alacağını tahsil edememesinden veya geç ödeme yapılmasından doğan ve duruma göre malvarlığında azalma veya engellenen kazançlardan oluşan zararını kanıtlamak durumundadır.

25. Alacaklının, borcun yerine getirilmemesinden, kısmen yerine getirilmesinden veya geç ifadan maddi bir zarar veya kazanç yoksunluğuna uğradığını ispat etmiş sayılması için, borçlunun borcunu zamanında gereği gibi yerine getirse idi, zarar ve kar yoksunluğunun önleneceğini kanıtlaması başka bir anlatımla illiyet bağını da kurması zorunludur.

26. Hemen ifade etmek gerekir ki faiz oranları 818 Sayılı BK ve 3095 Sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun ile düzenlenmiştir.

27. Kanun koyucu, bir para borcunun gününde ödenmemesinden dolayı alacaklının zarara uğrayacağını kabul edip, bu zararın, ülkenin içinde bulunduğu ekonomik konjonktürü dikkate alarak belli bir oranda olacağını benimsemiştir. Nitekim 818 Sayılı BK’nın 103. maddesine göre temerrüt faizi oranı %5 iken, 04.12.1984 tarihli ve 3095 Sayılı Kanun ile bu oranın %30’a çıkarılması ve yine 3095 Sayılı Kanunda 15.12.1999 tarihli ve 4489 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu Merkez Bankasının kısa vadeli kredi işlemlerinde uyguladığı reeskont faiz oranı esas alınarak, değişen faiz oranlarının benimsenmesi bunun kanıtıdır.

28. Bu noktada ülkenin içinde bulunduğu ekonomik olumsuzluklar ( enflasyon, yüksek faiz, para değerindeki devamlı düşüş ) dikkate alınarak, kanun hükmüyle geçmiş günler faizine ilişkin düzenleme yapılmış iken, aynı olguların 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın bilinen kanıtları olarak gösterilip, bunların doğurduğu olumsuzluklar gerçek zarar olarak gösterilemez.

29. Kanun koyucu tüm bu ekonomik olumsuzlukları değerlendirip, bunların doğuracağı zarar dolayısıyla tazminat oranını Anayasa’dan aldığı yasa yapma yetkisine dayanarak belirlemiş iken, zımnen bu takdirin yerinde olmadığı ileri sürülüp, aynı ekonomik göstergelere dayanılarak tazmin edilecek zararın geçmiş günler faizinden fazla olduğu kabul edilemez.

30. Uğranılan zarar, yetkili merciin belirlediğinden fazla ve bu nedenle 105. maddeye dayanılarak munzam zarar istenecek ise, artık o merciin, zararın oranını belirlemek için kullandığı/dikkate aldığı/değerlendirdiği ölçülere ve bunların “maruf ve meşhur” oldukları olgusuna değil, davaya özgü somut vakıalara dayanılması gerekir. Bunlar da, elverişli ve geçerli delillerle kanıtlanmalıdır.

31. Burada kanıtlanacak olgular geç ödeme ile davacının maruz kaldığı zararı doğuran vakıalar ve bu vakıalar nedeniyle uğranılan fiili zarardır. Örneğin, alacağını gününde alamayan alacaklının, aynı gün vadesi gelmiş bir borcunu ödemek için, borçlunun ödediği geçmiş günler faizi yerine bunun üzerindeki bir faizle borçlanması, ya da alacaklısına daha yüksek oranda faiz ödemek durumunda kalması; dövizle ödemeyi kabul ettiği borcu için, alacağını gününde tahsil edememesi nedeniyle sonraki günlerde daha yüksek kurdan döviz satın almak zorunda kalması gibi maddi olgularla kanıtlanan zarar söz konusudur.

32. 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde öngörülen munzam zararın, aynı Kanun’un 103. maddesi ve 3095 Sayılı Kanun ile saptanan faiz oranının dayanağı olan ekonomik olumsuzluklara dayandırılması ve herkesçe bilinenin kanıtlanmasına gerek olmadığı sonucuna varılması mümkün değildir. Bu itibarla 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan zararın, genel ekonomik olumsuzlukların ( ülkede cari enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri ) dışında, davacının durumuna özgü, somut vakıalarla ispatlanması gerekir. Başka bir anlatımla yüksek enflasyon, dolar kurundaki artış, serbest piyasadaki faiz oranlarının yüksek oluşu davacıyı ispat yükünden kurtarmaz. Aksinin kabulü hâlinde 3095 Sayılı Kanun ile diğer Kanunlardaki faizle ilgili hükümlerin uygulanması sonuçsuz kalacak, her olayda munzam zarara hükmedilmesi sonucunu doğuracaktır ki, kanun koyucunun 818 Sayılı BK’nın 105. maddesinde yaptığı düzenlemenin amacının da bu olmadığı anlaşılmaktadır.

33. O hâlde somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde, somut vakıalara dayanılarak bir zararın gerçekleştiği ileri sürülüp kanıtlanmadığından, 818 Sayılı BK’nın 105. maddesi gereğince tazminata hükmedilemeyeceği sonuca varılmıştır.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zararın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesce bilinen bir olgu olmakla birlikte, bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiğinin karine olarak kabul edilmesinin gerektiği, bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karinenin uygulanmayacağı, bu nedenle direnme kararının uygun olduğu ve işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

36. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

Davalı idare vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Aynı Kanun’un 440/III-1 maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Dava 26.03.2009 tarihinde açılmış olup iddia olunan zarar tarihine göre 818 Sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmalıdır. Borçlar Kanunu’nun 105/1. maddesinde munzam zarar başlığı altında yapılan düzenlemede; “Alacaklı düçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir.” denilmek suretiyle alacaklının temerrüt faizini aşan zararını borçlunun kusurunun bulunmadığını ispat edememesi hâlinde ödemekle yükümlü olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay HGK’nın 10.11.1999 gün ve 13-353/929 Sayılı kararında vurgulandığı üzere; munzam zarar sorumluluğu kusura dayanan borçlu temerrüdünün hukukî bir sonucudur ve alacaklının zararının faizi aşan bölümüdür. Borçlu para borcunun vadesinde ödemediğinde ( temerrüt ) oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen “gecikme faizi” ödeme yükümü altına girer. Bu durumda BK’nın 103. maddesi uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilmektedir. O nedenle alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümü verilmeksizin, en önemlisi borçlunun kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği kabul edilen zararı giderme hakkı tanınmıştır.

Bunun dışında, alacaklının uğradığı zararın temerrüt faizinin üstünde gerçekleşmiş olması durumlarında ise, davada uygulanması gereken BK’nın 105. maddesi gündeme gelir. Munzam zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğu kurallarına bağlı bir zarar şeklinde tanımlanabilir.

Anılan BK 105. madde, kaynağı ne olursa olsun, temerrüt faiz yürütülebilir nitelikte olmak koşuluyla bütün para borçlarında uygulanma olanağına sahiptir. Borcun dayanağı haksız fiil, sözleşme, nedensiz zenginleşme, kanun, vekâletsiz iş görme olabilir. Bu bağlamda hemen belirtelim ki, munzam zarar borcunun hukukî sebebi, asıl alacağın temerrüde uğraması ile oluşan hukukî aykırılıktır. O nedenle, borçlunun munzam zararı tazmin yükümlülüğü ( BK 105 ), asıl borç ve temerrüt faizi yükümlülüğünden tamamen farklı, temerrüt ile oluşmaya başlayan asıl borcun ifasına kadar zaman içinde artarak devam eden, asıl borçtan tamamen bağımsız yeni bir borçtur.

Munzam zarar bu hukukî niteliği ve karakteri itibariyla, asıl alacak ve faizleri yönünden icra takibinde bulunulması veya dava açılmasıyla sonuç vermeyeceği gibi, icra takibi veya dava açılması sırasında asıl alacak ve temerrüt faizi yanında talep edilmemiş olması hâlinde dahi ( BK’nın 105/2 ) takip veya davanın konusuna dahil bir borç olarak da kabul edilemez. Hâl böyle olunca, asıl alacağın faizi ile birlikte tahsiline yönelik icra takibinde veya davada munzam zarar hakkının saklı tutulduğunu gösteren bir ihtirazî kayıt dermeyanına da gerek bulunmamaktadır. Ayrı bir dava ile on yıllık zamanaşamı süresi içerisinde her zaman istenmesi mümkündür.

Munzam zarar sorumluluğu, kusur sorumluluğuna dayanır. BK’nın 105. maddesi kusur karinesini benimsemiştir.

Munzam zarardan kaynaklanan tazminat borcunun doğması için aranan kusur, borçlunun temerrüde düşmekteki kusurudur. Farklı bir anlatımla, burada zararın doğmasına yol açan bir kusur ilişkisi aranmaz ve tartışılmaz. Sorumluluk için borçlunun temerrüde düşmedeki kusurunun varlığı asıldır. Kural olarak munzam zarar alacaklısı, öncelikle temerrüde uğrayan asıl alacağının varlığını, bu alacağın geç veya hiç ifa edilmemesinden dolayı temerrüt faizi ile karşılanmayan zararını, zarar ile borçlu temerrüdü arasındaki uygun illiyet bağını ispat etmekle yükümlüdür. Alacaklı, borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olduğunu ispatla yükümlü değildir. Borçlu ancak, temerrüdündeki kusursuzluğunu kanıtlama koşuluyla sorumluluktan kurtulabilir.

Yargıtay uygulamasında aşırı fiyat artışları ile gerçekleşen enflasyon karşısında munzam zararın varlığının kanıtlanmış sayılacağı yönünde bazı kararlar bulunmakla birlikte ağırlıklı uygulama olarak munzam zararın varlığının davacı alacaklının somut delillerle kanıtlamak zorunda olduğu kabul edilerek verilen kararlar da bulunmaktadır.

Munzam zararla ilgili bu farklı uygulamalar sürmekte iken somut zararın varlığı ve ispatı aranarak rededilen bir davayla ilgili olarak yapılan bireysel başvuruda ihlal kararı ile sonuçlanan Anayasa Mahkemesi kararı bulunmaktadır.

Anayasa Mahkemesi 21.12.2017 gün ve 2014/2267 başvuru numaralı bu kararında; başvurucunun mülkiyet hakkı kapsamındaki alacağının enflasyon karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşıldığından başvurucuya şahsi ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu tespite rağmen derece mahkemelerinin başvurucunun zarara uğradığını ayrıca ispatlaması gerektiği yönündeki katı yorumu nedeniyle somut olay bakımından kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengenin başvurucu aleyhine değerlendirilip mülkiyet hakkının ihlâl edildiğine ve yeniden yargılama yapılmasına karar vermiştir

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararıyla birlikte, somut zararın varlığı ve ispatını arayan mevcut ağırlıklı uygulamanın yeniden gözden geçirilmesi gerekir. Zira bireysel başvuru kararları ilgili dosya bakımından bağlayıcı olup tüm yargısal uygulamalar için bağlayıcı olduğundan söz edilemez ise de temel hak ve hürriyetlerin kapsamının belirlenip bu kapsama uygun yargısal uygulamaların gerçekleştirilebilmesi için yol gösterici, subjektif etkiye sahip kararlar olarak dikkate alınmalıdır.

Alacaklının alacağını zamanında alamaması nedeniyle kredi çekmek zorunda kalması, faizle borç para alması gibi nedenlerle somut zararın varlığı kabul edilirken, bu şekilde davranmayıp mülkiyet hakkına tabi elindeki kaynakları kullanmak zorunda kalan ve bu kapsamda malvarlığı eriyen kimsenin enflasyon ortamında zarara uğramadığından söz edilemez. Zira zarar sadece pasiflerdeki artma ile değil aktiflerdeki erime ile de gerçekleşir. Ayrıca alacağını zamanında alsa idi bir aktiflere katılarak değerin korunacağı bir malvarlığı değerinin ( ev, araba vs. ), alacak elde edildiğinde alım gücünü aşan malvarlığına katılamayacak derecede fiyatının yükselmiş olması nedeniyle malvarlığına katılamayacak olması da malvarlığı değerindeki azalmaya işaret edecektir.

Açıklanan nedenlerle pasiflerdeki artma anlamında her zaman somut zararın aranması hakkaniyete uygun sonuçlar vermeyecektir. Fiyatların aşırı yükseldiği, döviz fiyatlarında öngörülmeyen değişikliklerin olduğu dönemlerde gerçekleşen enflasyona bağlı olarak alacaklının alacağını geç alması nedeniyle zarın gerçekleşeceği hayatın olağan akışında herkesçe bilinebilen bir olgu olmakla bu gibi durumlarda munzam zararın gerçekleştiği karine olarak kabul edilmelidir. Bu düzeye ulaşmamış olağan yükselmelerde ise bu karine uygulanamayacak ve somut zararın gerçekleştiğinin ispatı yine de aranacaktır.

Sözü edilen karinenin gerçekleştiği durumlarda munzam zararın varlığı ve zarar miktarı konusunda fiyat artış endeksleri, döviz kurları, yatırım araçları, faiz kurları, çalışanların ücretleri gibi ekonomik göstergeler de değerlendirilmek suretiyle alınacak bilirkişi veya bilirkişi kurulu raporu ile elde edilen ve elde edilmesi gereken değerler de karşılaştırılmak suretiyle munzam zararın varlığı ve miktarı belirlenebilecektir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle munzam zararın ispatında somut zararın varlığını arayan bozma kararına karşı somut zararın somut olgularla ayrıca ispatı gerekmediği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmesi isabetli ve yerindedir. Ne var ki özel dairece bu kapsamda bir değerlendirme yapılarak işin esası incelenmemiş ve salt faiz oranlarına dayalı hesap içeren bilirkişi raporunun yeterli olup olmadığı, yeniden rapor alınması gerekip gerekmediği değerlendirilmemiş olduğundan bu kapsamda temyiz itirazları incelenmek üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan, özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.


[1] T.C Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/18-2800 K. 2021/1629 T. 9.12.2021

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı İle İlgili Güncel Mahkeme Kararları

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı İle İlgili Güncel Mahkeme Kararları

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2021/7531 E. , 2021/11509 K.

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 6. Hukuk Dairesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 32. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, davacının davalı Belediyede Belmek kurslarına katıldığını ve burada usta öğretici olarak çalıştığını ve hizmet ilişkisinin haklı sebep olmaksızın sona erdirildiğinden alacaklarının davacıya ödenmediğini iddia ederek bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili taleplerin zamanaşımına uğradığını ve yargı yerinin idari yargı olduğunu ve davacının alacaklarını hak kazanmadığını savunarak davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
İlk Derece Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İstinaf Başvurusu :
İlk derece mahkemesinin kararına karşı taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:
Bölge Adliye mahkemesi tarafından “dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında ve resen kamu düzeninden yapılan incelemeye göre davacının istinaf talebinin esastan reddine, davalının istinaf talebinin ise zamanaşımı ve yıllık izin alacağı bakımından kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar, süresi içerisinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
Dava dilekçesinde davacının, “taahhütname” başlıklı belgelere imzası alınarak usta öğretici olarak çalıştığı ileri sürülmüştür.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde davacının, 657 sayılı Kanun’nun “ek ders görevi” başlıklı 89. maddesine ve aynı Kanun’un 176 maddesine göre ek ders ücreti ödenerek kısmi zamanlı usta öğretici olarak çalıştığını savunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından ücret alacağı olarak hükmedilen miktar, davacının fiilen çalışılmadığı için ödenmemiş olan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretidir.
Dosyada bir kısım aylar için mevcut bulunan puantajlarda davacının genelde haftada 6 gün çalıştığı görülmekte ise de bazı haftalarda 4 gün, 5 gün, bazen 7 gün çalıştığı, puantajlarda günlük çalışma süresi çoğu kere 6 saat ise de çoğu kez de 5 saat, daha az sıklıkla olmakla birlikte bazı dönemlerde ise günlük 7 saat olduğu görülmektedir.
Dosyaya bir kısım bordro ve puantajların celbinden sonra Mahkeme’nin müzekkeresi ile eksik puantaj ve bordroların da celbedilerek tamamlama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Bölge Adliye Mahkemesi hükmüne esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ayda 26 gün çalıştığı kabulü ile bulunan günlük ücret üzerinden hesaplama yapılmıştır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/29017 Esas sayılı ve 2015/2652 Esas sayılı ilamlarında da işaret edildiği üzere; davacının bir ayda çalıştığı toplam ders saati süresi, o ayda fiilen çalıştığı toplam gün sayısına bölünerek, o ay için günlük ortalama çalışma saat süresi bulunmalıdır. Bulunan günlük ortalama çalışma saat süresinin, ders saati ücreti ile çarpılması neticesinde ulaşılan miktar o ay için çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ücretlerinin hesabına esas 1 günlük yevmiyedir.
Bu hesaplama, her ay için ayrı ayrı yapılmalıdır.
Örnek vererek açıklamak gerekirse; ilgili ayda, toplam yüzkırk ders saati fiilen çalışan bir usta öğreticinin, o ay için aylık fiilen çalıştığı gün sayısının yirmi gün olduğu ve ders saati ücretinin ise 10,00 TL olduğu kabul edilirse; bu ayda çalışılan toplam ders saatinin (140 saat), fiilen çalıştığı toplam gün sayısına (20 gün) bölünmesi neticesinde, günlük ortalama çalışma saat süresinin yedi saat olduğu sonucuna ulaşılacaktır. Söz konusu günlük ortalama çalışma saat süresinin (7 saat), ders saati ücreti (10,00 TL) ile çarpımı neticesinde ulaşılan, 70,00 TL miktarı, çalışma karşılığı olmayan bir günlük hafta tatili veya ulusal bayram ve genel tatili ücretidir.
Mahkemece yapılacak iş; her ay için ayrı ayrı o ayın puantajlarına göre yapılan ders sayısı ve çalışılan toplam gün sayısı tespit edilerek yukarda açıklanan şekilde “o ay için günlük ücretin kaç lira olduğu” tespit edilmek sureti ile her ay için çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti ayrı ayrı tespit edilerek hüküm altına alınmalıdır.
İlave tediye alacağının hesaplanmasında, yukarıda açıklanan çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günü için belirlenen günlük ücret hesap yöntemi esas alınarak, Bakanlar Kurulunca tespit edilen ilave tediye ödeme tarihindeki işçinin bir günlük ücreti dikkate alınmalıdır.
Puantajlar her ay için ayrı ayrı değerlendirilmeksizin haftalık “ortalama” çalışılan gün sayısı ve günlük “ortalama” çalışılan saat sayısı şeklinde genelleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.
3-Hesaplamalara esas saat başı ücret meblağının tespiti bakımından;
Hükme esas bilirkişi raporunda İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün her dönem için ayrı ayrı bildirdiği saat başına ek ders ücretleri esas alınmıştır.
Bordrolarda tahakkuk ettirilen ücretler esas alınmalıdır. Ancak, bordrolar her ay için ayrı ayrı denetlenerek, bordrolarda tahakkuk ettirilen saat başı ders ücretinin maaş katsayısı/göstergeler gibi mevzuattan doğan unsurlara göre olması gerekenden daha az olup olmadığı denetlenmelidir. Bordrosunda tahakkuk ettirilen saat başı ders ücreti miktarının mevzuata göre olması gerekenden düşük olduğu ay var ise o ay için mevzuata göre olması gereken saat başı ders ücreti esas alınmalı, bordrodaki saat başı ders ücreti mevzuata göre olması gerekenden yüksek ise o ay için bordrodaki ücret esas alınmalıdır.
4-Giydirilmiş ücretin tespiti bakımından;
Yol ve yemek yardımlarının giydirilmiş ücret hesabında dikkate alınması gerektiği davalının 13/01/2014 tarihli yazısndan, bordorlardaki yemek tahakkukundan anlaşılmaktadır.
Bununla birlikte, iş bu bozma kapsamında ay ay fiilen çalışılan gün sayısı ve sair bozma nedeni yapılan unsurlara göre bu sosyal yardımların miktarının etkilenip etkilenmeyeceği, etkilenecek ise nasıl etkileneceği, puantajlar ve bordrolardaki tahakkuklar da göz önüne alınarak denetime elverişli bilirkişi raporu ile ortaya konarak sonuca gidilmelidir.
5-Kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin hesabına esas ücret miktarı bakımından;
Aylık ücret miktarının belirlenmesine gelince; usta öğreticiye ilgili ay için, yukarda açıklanan şekilde tespit edilecek o ayda fiilen çalıştığı ders saati ile yukarda açıklanan şekilde tespit edilecek ders saat ücretinin çarpımı neticesinde bulunacak tutara, yukarda açıklanan şekilde tespit edilecek o ayda çalışma karşılığı olmayan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri için hesaplanan ücret tutarı eklenmeli ve ulaşılan sonuç aylık ücret miktarı olarak esas alınmalıdır.
Kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi feshe bağlı haklarda, yukarda belirtilen şekilde tespit edilecek son bir yıllık aylık ücret ortalamasının esas alınması gereklidir.
İş bu bozma kapsamında yeniden yapılacak yargılamada, İlk Derece Mahkemesi kararının sadece davalı tarafından temyiz edilmesi nedeni ile doğan usuli müktesep haklar ve neticeten hükmedilecek miktarlar bakımından davalı lehine oluşan usuli müktesep haklar da gözetilmelidir.
Davalı vekilinin istinaf başvurusu üzerine talep edilen alacak kalemleri hakkında yeniden kurulan hükümde yukardaki hususların gözetilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.
SONUÇ: SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, kararın bir örneğinin kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.09.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Read More

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı 

Usta Öğreticilerin Kıdem Tazminatı Hakkı 

Son dönemlerde Halk Eğitim Merkezleri gibi Milli Eğitim Bakanlığına bağlı kurumlarda sözleşmeli ya da ek ders görevi ile görevlendirme yapılarak çalıştırılan usta öğreticilerin kıdem tazminatı hakkı olup olmadığı, dava açanların davası adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı görüleceği gibi bir çok değişik ve karmaşık Yargıtay ve Danıştay kararları bulunmaktadır. 

İşin başında usta öğreticiden bir taahhütname alınmakta ve işe başlatılmakta, bu taahhütnameler devamlı ve birden fazla olduğunda ve toplam çalışma süresi bir yılı geçtiğinde kıdem tazminatı alacağı hakkı gündeme gelmektedir. 

Bu görevlendirmeler geçici personel olarak görevlendirme olabildiği gibi ek ders görevi verilmesi  yoluyla olabilmektedir. 

Usta öğreticiler belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılmamakta bunun yerine belirli süreli olarak en fazla 12 ay süre ile çalıştırılmaktadır. 

Çalışma süreleri günlük 8 saat, haftalık 40 saatle sınırlıdır. Bazı durumlarda veya programların gerekli olduğunda hafta sonu Cumartesi ve/veya Pazar günleri de  çalıştırılmaktadırlar

Bu anlamda usta öğreticiler, kimi zaman 4 gün, 5 gün, bazen 7 gün çalıştırılmakta, puantajlarda günlük çalışma süresi 5 saat, 6 saat ya da 7 saat gibi görünmektedir. 

Çoğu zaman devlet memuru gibi sabit bir çalışma olmadığından çalışma süresinin tespiti önem arz etmektedir. Çünkü, usta öğreticiler, aylık maktu ücretle değil, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 176’ncı maddesine göre, ders saati ücreti ile çalıştırılmakta ve bordrolarda tahakkuk ettirilen saat başı ders ücreti esas alınmaktadır. 

Çalışma süresinin tespiti için puantaj kayıtları ve maaş bordroları önemli yer tutmaktadır. 

Bir usta çalıştırıcının bir ayda çalıştığı toplam ders saati süresi, o ayda fiilen çalıştığı toplam gün sayısına bölünür, o ay için günlük ortalama çalışma saat süresi bulunur. Bulunan günlük ortalama çalışma saat süresi, ders saati ücreti ile çarpılması neticesinde ulaşılan miktar 1 günlük ücreti olarak tespit edilir. 

Örnek vererek açıklamak gerekirse; bir ayda toplam yüz kırk ders saati fiilen çalışan bir usta öğreticinin, o ay için aylık fiilen çalıştığı gün sayısının yirmi gün olduğu ve ders saati ücretinin ise 10,00 TL olduğu kabul edilirse; bu ayda çalışılan toplam ders saatinin (140 saat), fiilen çalıştığı toplam gün sayısına (20 gün) bölünmesi neticesinde, günlük ortalama çalışma saat süresinin yedi saat olduğu sonucuna ulaşılacaktır. Söz konusu günlük ortalama çalışma saat süresinin (7 saat), ders saati ücreti (10,00 TL) ile çarpımı neticesinde ulaşılan, 70,00 TL miktarı, bir günlük ücretidir.

Bu günlük ücreti hesaplaması yapılarak usta öğreticinin hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ile ilave tediye alacağı hesaplanır. 

Kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinin hesabına esas ücret miktarında ise aylık ücret miktarı belirlenerek hesaplama yapılır. Bunun için bulunan günlük ücrete, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri için hesaplanan ücret tutarı eklenir ve ulaşılan sonuç aylık ücret miktarı olarak esas alınır.

Usta öğreticiye ilgili ay için, o ayda fiilen çalıştığı ders saati ile ders saat ücretinin çarpımı neticesinde bulunacak tutara, o ayda çalışma karşılığı olmayan hafta tatili günleri için hesaplanan ücret tutarı eklenir ve ulaşılan sonuç aylık ücret miktarı olarak esas alınır.

Örneğin, ilgili ayda, toplam yüz kırk ders saati fiilen çalışan ve ders saati ücreti 10,00 TL olan bir usta öğreticinin, fiili çalışması karşılığı hak kazandığı tutar, 140 X 10,00 TL =1.400,00 TL’dir. Bu örneğe göre, çalışma karşılığı olmayan hafta tatili gününün ücretinin 70,00 TL olduğu ve ilgili ay için çalışma karşılığı olmadan toplam dört günlük hafta tatili ücretinin bulunduğu kabul edilirse, bu ay için ödenmesi gerekecek toplam çalışma karşılığı olmayan hafta tatili günü ücreti 70,00 TL X 4 = 280,00 TL olacaktır. 1.400,00 TL ile 280,00 TL’nin toplamı neticesinde ulaşılan 1.680,00 TL miktarı, aylık ücret miktarı olarak tespit edilecektir. 

Yargıtay uygulamasına göre, bulunan aylık ücret değil, son bir yıllık aylık ücret ortalaması esas alınmaktadır. Zira, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi feshe bağlı hakların son ücret üzerinden hesaplanması gerektiği kuraldır. Ancak, usta öğreticilerin aylık maktu ücretle değil, ders saati ücreti ile çalıştığı kabul edilmekte dolayısıyla, usta öğreticinin aylık ücreti aydan aya değişebilmesi durumu söz konusu olmaktadır. İşte bu yüzden, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti gibi feshe bağlı haklarda, son bir yıllık aylık ücret ortalamasının esas alınarak hesaplama yapılmaktadır. 

Usta Öğretici Yıllık İzin Alacağı Hakkı 

Usta öğreticilerin çalışması mevsimlik değil aralıklı çalışmadır. Çalışma süreleri toplanır usta öğreticinin hak ettiği yıllık izin süresi belirlenerek yıllık izin alacağı hesaplanır. 

Çoğu kez kurum, usta öğreticilerin yaz tatili olan Temmuz ve Ağustos aylarında ve Şubat tatillerinde kurslarda eğitime ara verildiği için ücretsiz izinli olarak gösterdiklerinden, bu dönemlerde yıllık izin kullandıkları iddia etse de bu iddia kabul edilmemektedir. 

Yıllık izin alacağın için zamanaşımı süresi 2017 yılında çıkan bir kanunla 10 yıldan 5 yıla düşürülmüştür. Buna göre, yıllık izin alacağı 25.10.2017 tarihinden sonra işten ayrılan usta öğreticiler için 5 yıldır. 25.10.2017 tarihinden önce işten ayrılan usta öğreticiler için ise 10 yıllık zamanaşımı süresi devam etmektedir. Buna göre, 2013 yılında ayrılan bir usta öğretici 10 yıl içinde yıllık izin alacağı talep edebilirken, 2018 yılında ayrılan bir usta öğretici 2024 yılından sonra yıllık izin alacağı talep edemeyecektir. 

Usta Öğretici Hafta Tatil Ücreti Hakkı 

Kurum ile usta öğretici arasında akdi tatile ilişkin bir anlaşma olmadığından, usta öğreticinin 4857 sayılı Kanun hükümlerine göre, çalışma karşılığı olmadan ücreti ödenmesi gerekli hafta tatili günü haftada bir gün olarak kabul edilir. 

Görevli ve Yetkili Mahkeme 

Uzun yıllardır yaşanan tartışmada Uyuşmazlık Mahkemesi tartışmayı sonuçlandırmış ve  her ne kadar idareyle arasında bir hizmet ilişkisi kurulsa da, talep edilen tazminatlarının İş Kanunundan kaynaklanan haklardan olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığın özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Buna göre, usta öğreticileri kıdem tazminatı, yıllık izin alacağı, hafta tatil ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı, ilave tediye alacağı gibi alacaklarını idare mahkemesinde değil, iş mahkemelerinde talep edilecektir. 

Can Hukuk Bürosu

 

 

Hatalı Terfi Veya İntibak İşlemine Dayanarak Ödenen Tazminatların Yersiz Ödeme Olarak Geri İstenmesi

Hatalı Terfi Veya İntibak İşlemine Dayanarak Ödenen Tazminatların Yersiz Ödeme Olarak Geri İstenmesi

Giriş 

Kamu kurumlarında görev yapmakta iken hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak sehven fazla ödendiği ileri sürülerek adına borç çıkarılan sözleşmeli ya da devlet memurlarından kimi zaman borcunun bir ay içinde ödenmesi istenmekte, ödenmediği takdirde yasal faizi ile geri ödenmesi için dava açılmaktadır. 

Kural ve İstisnalar 

İdareler, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağı her zaman geri isteyebilir. Bunun için mahkeme kararına lüzum olmadan işlem kurabilir. 

Bunun kuralı, idarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceğidir. 

İstisnası ise, bu kurallar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 60 gün içinde mümkün olduğu, 60 günlük süre geçtikten sonra geri istenmesinin mümkün olamayacağıdır. 

Neticede, kanuna aykırı şekilde yapılan terfi veya intibak işlemine ya da başka usulde yapılan yersiz veya fazla ödemeye o memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi ya da idareyi aldatıcı belge ibraz etmesi sebep olmuşsa, idarece yapılan işlem, yapıldığı tarih itibariyle, idare hukuku yönünden yoklukla malûl (sakat) ise ve özel hukuk yönünden de mutlak butlan ile sakat olmuşsa,yapılan terfi ve intibakta memurun kolayca anlayabileceği kadar açık bir hata mevcut olduğu halde idareyi haberdar etmemişse, yapılan fazla ödemelerin dayanağı olan hukuka aykırı işlemlerin, 60 günlük süreye bağlı kalınmaksızın her zaman geri alınması mümkün bulunmaktadır. Ancak, bu hukuka aykırı işlem sebebiyle yapılan fazla, yersiz ve haksız ödemelerin geri alınmasında genel hükümlere göre zaman aşımı süresinin dikkate alınması gerekmektedir. 

Ancak, bu istisnai haller dışında kalan ve idarenin kendi ihmali ve bilgi azlığı gibi nedenlerden kaynaklanan idari işlemlere dayanılarak yapılan fazla ve yersiz ödemelerin ise (Örneğin; bir memura, memurun bilgisi dışında idarece fazla ve yersiz maaş, ücret, tazminat … ödenmesi gibi), ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere 60 günlük dava açma süresi içinde geri istenmesi mümkündür. 

Yasal Dayanak 

Gerçekten de, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71. maddesine göre, “Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” olarak tanımlanmış, aynı maddeye göre, kamu zararının belirlenmesinde şu hususlar dikkate alınacaktır. 

  • İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,
  • Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,
  • Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,
  • İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,
  • İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,
  • Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması. 

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Suç Duyurusu 

Hatta sadece ödenen paranın yasal faiziyle iadesi düzenlemesiyle yetinilmemiş üstüne, alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kanıtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır denmek suretiyle haklarında suç duyurusunda bulunulacağı, suç tanımına göre edimin ifasına fesat karıştırma suçu, rüşvet vs. gibi suçlamalarda bulunulacağı hüküm altına alınmıştır. 

İdari Para Cezası 

Bununla yetinilmemiş, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verileceği belirtilmiştir. 

Yargı Kararları 

Her ne kadar, borç çıkarılan sözleşmeli ya da devlet memurunun almış olduğu tazminatın ödenmesine ilişkin sonradan yasal dayanak ortadan kaldırılmış olsa bile, hataya düşülerek, borç çıkarılan sözleşmeli ya da devlet memuru için tazminat ödemesinin yapılması konusunda hilesi veya gerçek dışı beyanının bulunmadığı durumlarda yargı kararları farklılık göstermektedir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 5.12.1984 tarih ve 1982/ 13 – 387 E, 1984/997 Karar sayı kararına göre de “Burada çözüme bağlanan sorun; intibak ve hatalı terfi işlemi gibi bir şart tasarrufun sonradan idare tarafından geri alınması halinde, daha önce bu şart tasarrufa dayanılarak memura yapılmış olan fazla ödemelerin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri istenmesinin idare hukuku ilkelerine göre mümkün olup olmadığı konusu ile ilgili olup, sonuçta yokluk ile mutlak butlan durumları ayrık olmak ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile sebebiyet vermemiş olması kaydıyla, idarenin yanlış şart tasarrufu (özellikle yanlış intibak işlemini) ancak iptal davası süresi içinde geriye yürür şekilde geri alabileceği, bu süre geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dâhil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiği, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceği içtihat edilmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararının, idare tarafından yapılan bütün ödemelere uygulanması halinde, idarenin haksız iktisap kurallarından hiçbir zaman yararlanamaması ve memurların yapmış oldukları bütün hatalı ödemelerin idare tarafından gerek Ödeme yapılan kişilerden gerekse ödemeyi yapan görevlilerden geri alınamaması gibi bir sonuç doğurur ki, idareyi işlemez ve iş göremez bir duruma sokacak olan böyle bir sonucun hukukça savunulması mümkün değildir. Bu nedenle içtihadı birleştirme kararının kapsamı dışında kalan ve herhangi bir şart tasarrufa ayartmayan salt hatalı ödemelerin idare tarafından Borçlar hukukunun haksız iktisap kurallarına dayanılarak geri istenebileceğinin kabulü gerekir” gerekçesiyle direnme hükmünün bozulmasına karar vermiştir. 

Yine benzer şekilde, Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2017/14290 E. , 2018/5464 K. 18.05.2018 tarihli kararına göre de “Uyuşmazlık, davalı tarafa yapılan döner sermaye ek ödemesinin yersiz ödeme olup olmadığı ve istirdatta zamanaşımının ne zaman başladığı noktasında toplanmaktadır. Herhangi bir şart tasarrufa dayanmayan salt hatalı ödemenin borçlar hukukunun sebepsiz zenginleşme kurallarına göre her zaman istenmesi mümkündür. Sebepsiz zenginleşmede zamanaşımı başlangıcı Türk Borçlar Kanunun 82. maddesi uyarınca, verme ya da ödeme tarihi değil, zarar görenin verdiğini geri almaya hakkı olduğunu öğrendiği tarihtir. Resmi kuruluşlarda bu zamanaşımı başlangıcı, dava açmaya yetkili makamın öğrenme tarihidir.Somut olayda, hatalı yersiz ödeme iddiasıyla açılmış bir alacak davası söz konusudur. Davacı idare alacağını isterse idari taleple dava açmadan davalıdan isteyebileceği gibi bu yola başvurmadan da her zaman Borçlar Kanunu gereği sebepsiz zenginleşme kurallarına dayanarak hukuk mahkemelerinde dava edebilir. İdare mahkemesince bu süre yönünden redde dair verilen karar hukuk mahkemesini bağlamadığı gibi davacı alacaklının hukuk mahkemesinde dava açmasına da engel değildir.Dosya içeriğine göre, dava Türk Borçlar Kanununun 82. maddesi gereği zamanaşımı süresi içerisinde açılmış olup, mahkemece davanın esasına girilip deliller tam olarak toplanıp konusunda uzman (sağlık mevzuatında ehil) bilirkişi vasıtasıyla yersiz fazla ödeme bulunup bulunmadığının tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

Dayanak olarak da, Türk Borçlar Kanununun 77.1 maddesine göre, zenginleşen başkasının malvarlığından veya emeğinden haklı bir sebep olmaksızın elde ettiği zenginleşmeyi geri vermek zorunda olduğu gösterilmiştir. 

Zira, sebepsiz zenginleşme, geçerli olmayan ve tahakkuk etmemiş yahut varlığı sona ermiş bir nedene ya da borçlu olunmayan şeyin hataen verilmesine dayalı olarak gerçekleşebilir. Sebepsiz zenginleşme bunlardan hangisi yoluyla gerçekleşmiş olursa olsun, sebepsiz zenginleşen, aleyhine zenginleştiği tarafa karşı geri verme borcu altındadır.

Bununla birlikte, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 22/12/1973 tarihli ve E.1968/8 K.1973/14 sayılı kararında özetle; İdarenin, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödediği meblağın istirdadına, bir mahkeme kararına lüzum olmadan karar verilebileceği ve bu karara karşı açılacak davaların çözümünün Danıştay’ın görevi içinde olduğu; İdarenin, yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde, süre aranmaksızın terfi veya intibaka dayanarak ödediği meblağı her zaman geri alabileceği; belirtilen istisnalar dışında kalan ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere dava açma süresi içinde kabil olduğu ve dava açma süresi geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği kabul edilmiştir. Söz konusu İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; idarece memura yapılan haksız ödemelerin dava açma süresi içerisinde istenebileceği, bu süre geçtikten sonra ise ancak yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde ödemenin geri alınabileceği kabul edilmiş ve yerleşik idari yargı kararları da bu doğrultuda istikrar bulmuştur.

Muhasebat Genel Müdürlüğü 16 Sıra No’lu Genel Tebliğine göre, bu kararda  kişilerden alacakların sürüncemede bırakılmadan ve zaman aşımına uğratılmadan takip edilerek, kanuni faizi ile birlikte tahsil edilmesi esas olduğu belirtilerek kişilerden alacaklar konusunu oluşturan yersiz, fazla ve haksız ödemelerin geri alınmasına ilişkin olarak tesis edilen işlemlerin borçlular tarafından dava konusu edilmemesi veya idare aleyhine sonuç doğuracak işlem tesis edilmemesi bakımından, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun, 14/6/1974 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 22/12/1973 tarihli ve E. No. 1968/8, K.No.1973-14 sayılı kararının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmiştir. Çünkü, içtihatlar, hukukun yazılı kaynakları arasında sayılmakta ve içtihadı birleştirme kararları, benzer olaylarda mahkemeleri bağlayıcı bir nitelik kazanmış bulunmaktadır. Bu nedenle, idarelerin yapacakları işlemlerde, bu kararlarda belirtilen hususlara uymaları gerekmektedir. 

Benzer konudaki bir Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 27/01/1973 tarih ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı kararında da  “Yokluk ile mutlak butlan halleri hariç ve kişinin gerçek dışı beyanı veya hilesi ile de sebebiyet vermemiş olmak kaydıyla idarenin yanlış şart tasarrufunu (özellikle yanlış intibak işlemini), ancak iptal davası süresi veya kanunlarda özel bir süre varsa bu süre içinde yahut iptal davası açılmışsa dava sonuna kadar, geriye yürür şekilde geri alabileceğine, bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geriye yürür şekilde geri alınamayacağına, bu süreler geçtikten sonra yanlış tasarrufun geri alınması halinde geri alma gününe kadar doğmuş durumların, parasal sonuçları da dahil olmak üzere, hukuken kazanılmış durum olarak tanınması gerektiğine, bu nedenle yanlış işlemin (intibakın) bu süreler geçtikten sonra geri alınması durumunda, geri alma gününe kadar ödenmiş bulunan fazla paraların (aylıkların) hukuken geçerli bir nedenle ödenmiş bulunduğunun kabulü gerekmesi karşısında, artık sebepsiz zenginleşme söz konusu olamayacağından, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanılarak geri istenemeyeceğine ve içtihatların bu yolda birleştirilmesine…” karar verilmiştir. 

Güncel bir Uyuşmazlık Mahkemesi 2020/686 E, 2021/487 K. 18/10/2021 tarihli kararına göre de “yanlış bir şart tasarrufun idare tarafından geri alınmasından dolayı ödenmiş fazla paraların geri istenmesi davalarında, kamu yararı ile kişisel yararı uzlaştıracak, kamu ve hukuk düzenini sarsmayacak, aksine, bunlara güven ve devamlılık sağlayacak nitelikte en adil ve hukuki bir norm olarak iptal davası süresini, genel olarak yanlış şart tasarrufu, geriye yürür şekilde geri almak için bir sınır olarak kabul etmek, bu süre geçtikten sonra tasarrufun ancak ilerisi için hüküm ifade edecek şekilde geri alınabileceği, daha doğrusu ilerisi için değiştirilebileceği, tarzında bir sonuca varmak gerekir. Belirtilen süreler geçtikten sonra idare yanlış tasarrufunu geri alsa bile, geçmişteki durumlar artık kazanılmış durum niteliğinde olacağından, yanlış işleme dayanılarak yapılmış ödemelerin sebepsiz olduğu da ileri sürülemeyecek ve geri istenmesi mümkün olmayacaktır…” denmiştir. 

Belirttiğimiz kural ve istisnalarda, 70’li yıllardan beri kanun düzenlemesi ile yargı içtihatları arasında bir uyumsuzluk göze çarpmaktadır. Bu da idarelerin çoğu zaman, yanlış değerlendirme yapmasına yol açmaktadır. 

Dava Açılması 

Bu bakımdan, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödenen tazminatların yersiz ödeme olarak değerlendirilip geri istenmesini düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12. maddesi ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesi kapsamında sayılıp sayılamayacağı açılan davalarda mahkemelerce değerlendirilecektir. 

Zira, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 12. maddesindeki düzenleme ile, devlet memurlarının görevleri sırasında sebebiyet verdikleri zararlardan dolayı sorumlulukları ile zararın nasıl tahsil edileceği açıklanmış olmakla birlikte; mali hakları düzenleyen mevzuatın yorumunda hataya düşülerek memurlara fazla ödeme yapılması suretiyle oluşan kamu zararının, münhasıran kamu mallarına verilen zararın tahsilini düzenleyen bu madde ile çözümlenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Devlet memurlarına sehven ya da mevzuatın yorumunda hataya düşülerek yapılan aylık ve ücret farkı ödemelerinin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu kapsamında tahsil edilip edilemeyeceği konusunda, 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde öncelikle kamu zararının tanımı yapılmış, sonrasında kamu zararının belirlenmesindeki kriterler sayılarak kapsam belirlenmiştir. 

Kamu kurumları, bu maddeye dayanarak kamu zararını gerekçe göstererek yapılan ödemeyi yasal faiziyle geri istemektedir. Halbuki, ortada mevzuatta olmayan bir ödemenin yapılması değil mevzuatta öngörülen bir ödemenin yapılması sırasında idarece hataya düşülmesi durumu söz konusudur. 

Buna göre, hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödenen tazminatlara ilişkin idari işlem yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı işlemini her zaman geri alabilse de, bunun dışında kalan hallerde idare hatalı işlemini sadece dava açma süresi içinde geri alabilecek, bu süre geçtikten sonra idari istikrar ve hukuki güvenlik ilkesi gereği geri alamayacaktır. Bunun sonucu olarak da örneğin, 18 ay boyunca hatalı terfi veya intibak işlemine dayanarak ödenen tazminatların ancak iptal edildikten sonraki kısımlarını geri istenebilecektir. 

Can Hukuk Bürosu

İlan Ve Reklam Vergisinin İptali

İLAN VE REKLAM VERGİSİNİN İPTALİ

HAKSIZ ALINAN İLAN VE REKLAM VERGİSİNİN İPTALİ VE İADESİ

1. GİRİŞ

İlan ve reklam vergisine ait yasal düzenlemeler şöyledir.

1.1 İlan Ve Reklam Vergi̇si̇ni̇n Konusu

Belediye sınırları ile mücavir alanları içinde yapılan her türlü ilân ve reklâm, İlân ve Reklâm Vergisine tabidir.

1.2. İlan Ve Reklam Vergi̇si̇ni̇n Mükellefi̇ Ve Sorumlusu

İlân ve Reklâm Vergisinin mükellefi, yurt dışından gönderilen ilân ve reklâmlar dahil olmak üzere, ilân ve reklâmı kendi adına yapan veya yaptıran gerçek veya tüzel kişilerdir.

İlân ve reklâm işlerini mutat meslek olarak ifa edenler, başkaları adına yaptıkları ilân ve reklâmlara ait vergileri mükellefler adına ilgili belediyeye yaptırmaktan sorumludurlar.

1.3. İlan Ve Reklam Vergi̇si̇ni̇n İsti̇snası Ve Muaflıkları

a.Türkiye Radyo Televizyon Kurumu tarafından yayınlanan ve yapılan ilân ve reklâmlardan vergi alınmaz

b.Her türlü gazete, dergi ve kitaplarda yapılan ilân ve reklâmlardan vergi alınmaz

c.Gerçek kişilerin ikametgâhlarının iç veya dış kapılarına konan ve kimliklerini gösteren levhalardan vergi alınmaz

d.İşletmelerin iştigal veya imal konusu maddelerinin ambalajları üzerinde bulunan ve kendi işlerine ait ilân ve reklâmları ile ambalaj muhtevasından olan prospektüs ve tarifnamelerden ilan ve reklam vergisi alınmaz.

e.Gerçek veya tüzel kişilere ait işyerlerinin içine veya dışına asılan iş sahibinin kimliği ile işin mahiyetini gösteren ve alanı 1/2 metrekareyi aşmayan ışıksız levhalardan vergi alınmaz. Ancak, alanı 1/2 metrekareyi aşan levhalar, aşan kısım üzerinden vergiye tabidir.

Bu ilişkin emsal bir kararda “avukat olan davacının ad ve soyadı ile işini gösteren ve alanı ½ metrekareyi aşmayan ışıksız levha 2464 sayılı kanunun yukarıda hükmü yazılı 14. maddesinin 5. bendi gereğince ilan ve reklam vergisinden müstesna olduğundan adına tarh edilen ilan ve reklam vergisi ile 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun 352. maddesi uyarınca beyanname vermeme nedeniyle kesilen usulsüzlük cezasında yasal isabet bulunmadığından davanın kabulü yolunda verilen Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukuka aykırılık görülmemiştir.”[1]

f.Genel ve katma bütçeli idareler ile il özel idarelerinin, belediyelerin, köylerin ve bunların kuracakları birliklerin ve Posta – Telgraf – Telefon ve TC türlü ilân ve reklâmlardan vergi alınmaz

g.Siyasi Partiler Kanununa göre, siyasi partilerin siyasi faaliyet sınırları içinde yapacakları ilân ve reklâmlardan vergi alınmaz

h.Genel ve katma bütçeli idareler ile il özel idareleri, belediyeler, köyler ve bunların kuracakları birlikler ile kooperatifler ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları tarafından ülke ürünlerinin ve turizminin reklamını yapmak ve herhangi bir ticari ve sınai kuruluşa ait olmamak üzere hazırlanan her türlü levha ve afişlerle, aynı kuruluşlar tarafından Türkiye’deki ticaret, sanayi, tarım ve mesleki müesseselerinin isim ve ticaret unvanları ile ad ve adreslerini ihtiva etmek üzere yayınlanacak kitap, broşür, katalog ve dergilerden ilan ve reklam vergisi alınmaz.

ı.Umumi mahallere reklam amacı ile konulacak sıra, bank ve benzeri gereçler üzerindeki ilân ve reklâmlardan vergi alınmaz

i.Sinema ve tiyatroların kendi programlarına ilişkin olarak gösterinin yapıldığı binanın içinde ve dış yüzünde yaptıkları ilân ve reklâmlardan vergi alınmaz

1.4. İlan Ve Reklamin Türleri̇

a.Dükkân, ticari ve sınai müessese ve serbest meslek erbabınca çeşitli yerlere asılan ve takılan her çeşit levha, yazı ve resim gibi sabit bütün ilan ve reklamların beher metrekaresinden yıllık olarak

b.Motorlu taşıt araçlarının içine veya dışına konulan ilan ve reklamların beher metrekaresinden yıllık olarak

c.Cadde, sokak ve yaya kaldırımlar üzerine gerilen, binaların cephe ve yanlarına asılan bez veya sair maddeler vasıtasıyla yapılan geçici mahiyetteki ilan ve reklamların metrekaresinden haftalık olarak

d.Işıklı veya projeksiyonlu ilan ve reklamlardan her metrekare için yıllık olarak

e.İlan ve reklam amacıyla dağıtılan broşür, katalog, duvar ve cep takvimleri, biblolar vb.nin her biri için

f.Mahiyeti ne olursa olsun yapıştırılacak çeşitli afişler ve benzerlerinin beherinin metrekaresinden

1.5. İlan Ve Reklam Vergi̇si̇nde Uyulacak Esaslar

a.Metrekare üzerinden yapılan hesaplamalarda, yarım metrekareye kadar olan kesirler yarım metrekareye, yarım metrekareyi aşanlar ise tam metrekareye tamamlanır.

b.Herhangi bir yüzeye yazılmak, takılmak veya çizilmek suretiyle yapılan ilân ve reklâmlarda yazı ve resimlerin kapladığı alanın yüzölçümü esas alınır.

c.Çok cepheli ilân ve reklâmlarda metrekare hesabı her cephe için ayrı ayrı nazara alınır.

d. Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki ilân ve reklam asılacak yerleri ve bunların şekil ve ebadını belirlemek Büyükşehir belediyelerinin görev, yetki ve sorumlulukları arasındadır. Büyükşehir belediyesinin yetkisindeki alanlar  ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların vergileri ile asma, tahsis ve bakım ücretleri, Büyükşehir belediyelerinin gelirlerindendir. Ancak, Belediye ve Büyükşehir Belediye Meclislerinin ilan ve reklam vergisinin tarifesini belirleme yetkisi yoktur. Vergilendirmede esas kural, vergilerin kanunla konulup, kaldırılması ve değiştirilmesidir. Dolayısıyla bu konularda yukarı ve aşağı sınırları belirleme yetkisi kanun koyucuya aittir. Bu sınırlar içinde değişiklik yapma yetkisi ise kanunun öngörmesi koşuluyla ancak Bakanlar Kurulu’na verilebilir. Bu nedenle, belediye meclislerine vergi tarifesini belirleme yetkisi Anayasa Mahkemesi’nin 29.12. 2011 tarihli ve E: 2010/62 ve K: 2011/175 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Daha sonra yapılan düzenlemeler neticesinde, ilan ve reklam vergisinin uygulanmasına ilişkin olarak, Bakanlar Kurulu Kararının yürürlüğe girdiği 18.02.2014 tarihinden öncesine isabet eden vergilendirmelerde belediye meclislerince çıkarılan tarifeler, bu tarihten sonrasına isabet eden vergilendirmelerde ise Bakanlar Kurulu Kararı uygulanacaktır. [2]

1.6. İlan Ve Reklam Vergi̇si̇ni̇n Tarhı Ve Ödenmesi̇

Vergiye tabi ilân ve reklâmlarda, ilân ve reklâm işinin mükellefçe yapılması halinde ilân veya reklâm işinin yapılmasından önce mükellef tarafından, ilân ve reklâm işinin bu işi mutad meslek olarak ifa edenler tarafından yapılması halinde ilân ve reklâm işini yapanlarca ilân veya reklâmın yapıldığı ayı takip eden ayın 20’nci günü akşamına kadar verilecek beyanname üzerine, tarh ve tahakkuk ettirilir.

Beyannameler ilân ve reklâmların yayınlandığı, dağıtıldığı veya teşhir edildiği mahallin belediyesine verilir.

İlân ve Reklâm Vergisi, beyanname verme süresi içinde ödenir.

2. İLAN VE REKLAM VERGİSİ İPTALİ

2.1. Belediye ancak sorumluluk ve yetki alanında bulunan yerlerdeki ilan ve reklamlardan vergi alabilir.

Büyükşehir belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve ana yollar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların hem vergilerini, hem de asma tahsis ve bakım ücretlerini büyükşehir belediyeleri almaya yetkilidir.

Bunun dışında ana arterde olsa bile, yol kenarındaki binaların ana caddeye cephesi olmayan yüzlerine veya bina içinde asılan panolar ile özel mülke konu bahçe, arsa veya araziye dikilen direkler ya da asılan panolar vasıtasıyla yapılan reklamların vergileri ise ilçe veya ilk kademe belediyelerince alınır.

Büyükşehir Belediyesinin yetki alanındaki meydan, bulvar, cadde ve anayollar ile bu alanlara cephesi bulunan binalar üzerindeki her türlü ilan ve reklamların hem vergilerini, hem de asma tahsis ve bakım ücretlerini Büyükşehir Belediyeleri almaya yetkilidir. Bunun dışında ana arterde olsa bile yol kenarındaki binaların ana caddeye cephesi olmayan yüzlerine, özel mülke konu bahçe, arsa veya araziye dikilen direklere ya da panolara konulan reklamların vergileri ise ilçe veya ilk kademe belediyelerince alınacaktır.[3]

Belediyelerin, yetki alanın dışındaki yerlerden ilan ve reklam alınması hukuka aykırıdır. Bu nedenle, özel mülkte yer alan ilan ve reklamlardan Belediyelerin ilan ve reklam vergisi alma yetkisi yoktur. [4] Benzer şekilde Organize Sanayi Bölgeleri içindeki alanlarda da Belediyelerin ilan ve reklam vergisi alma yetkisi bulunmamaktadır. [5] Organize Sanayi Bölgesinde yer alan ışıklı ve ışıksız reklam tabelaları, davalı belediyenin yetki alanı içinde bulunmadığından, yetkisiz idarece tesis edilen dava konusu işlemde ve davayı reddeden Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.[6]

İlan ve reklam vergisinin konusunu oluşturan reklamın bulunduğu yer ve alanın (cadde,sokak vs. özel mülk) nerede bulunduğunun, ilan ve reklamın alanının kaç metrekare olduğunun, ilan ve reklamın yapılmaya başlandığı tarihin tespiti gerekir.[7] 

2.2. Belediye tarafından cezalı tarh edilen ilan ve reklam vergisi,  vergilemeye dayanak olacak usulüne uygun tutulmuş bir tutanak ya da yoklama fişine dayanmalıdır.

İlan ve reklamlara ilişkin hukuken geçerli tespit bulunmalıdır. Zira, yoklamadan maksadı, mükellefleri ve mükellefiyetle ilgili maddi olayları, kayıtları ve mevzuları araştırmak ve tespit etmek olup, yoklama neticelerinin tutanak mahiyetinde olan yoklama fişine geçirilmesi, bu fişlerin yoklama yerinde iki nüsha tanzim olarak tarihlenmesi, bulunursa nezdinde yoklama yapılan veya yetkili adamına imza ettirilmesi, bunlar bulunmaz veya imzadan çekinirlerse keyfiyetin fişe yazılması ve yoklama fişinin polis, jandarma, muhtar ve ihtiyar heyeti üyelerinden birine imzalatılması zorunludur. [8] Dolayısıyla, yoklama fişi veya tutanağın tutulması bir yana, bu fiş ya da tutanak yasal koşullara uygun tutulmalıdır. Örneğin, hakkında ceza düzenlenen mükellef ya da yetkili personeli tutanağı imzalamaktan çekinirse, tek başına belediye personelinin tuttuğu tutanak geçerli olmayacaktır. Çünkü, imzadan imtina ile düzenlenmiş olan bu tutanağın o mahalde görevli bulunan polis, jandarma, muhtar ve ihtiyar heyeti üyelerinden birine imzalatılması zorunludur.[9]

Cezalı tarhiyatların dayanağı olarak sunulan yoklama fişinde, en ve boy olarak bir takım ölçümler yapıldığı görülmekle beraber, ölçümü yapılan sinema perdelerinde hangi reklamların yapıldığı, ne kadar süre ile yapıldığına ilişkin herhangi bir tespit bulunmadığı gibi reklam yapıldığı savunulan gösterimlerin davacının kendi adına yaptığı ya da yaptırdığı, bu reklamların mükellefinin belirlenmesi yönünde somut tespitlerin olmadığı, dolayısıyla vergilendirmeyi gerektirecek bir hususun bulunup bulunmadığı yönünde 213 sayılı Kanun’un 127 ve devamı maddeleri uyarınca bir tespit yapılmaksızın gerçekleştirilen ilan ve reklam vergisi tarhiyatında bu yönüyle de hukuka uygunluk görülmemiştir. [10]

Sinema salonunun Alışveriş Merkezi içerisinde olduğu hususunda, taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla, bulvar ve anayol üzerinde yer alan alışveriş merkezinin dış yüzeyinde yapılan her türlü ilan ve reklama isabet eden vergilerin büyükşehir belediyelerine ait olmasının, bina içerisinde yapılan ilan ve reklamın da büyükşehir belediyelerine ait olması sonucunu doğurmayacağı zira, kanun metninde bina cephelerinde yapılan ilan ve reklamdan söz edildiği, …bina içerisinde yapılan her türlü ilan ve reklama isabet eden vergilerde de yetki ilçe belediyelerine ait olacağından, davalı idare işleminde yasal isabet görülmemiştir.[11]

2.3. Belediye Tarafından Usulüne Uygun Tebligat Yapılmış Olmalıdır

Hem ilan ve reklam vergisine ait ihbarname hem de ödeme emri usulüne uygun tebliğ edilmeli, tebliğ evrakına postacı tarafından tarih yazılmalı, tebligatı alan muhatap tarafından da imzalanmalıdır. Muhatap tebellüğden imtina ederse, tebliğ evrakının gönderildiği idareden alınabileceği şerhini içeren bir pusula kapıya yapıştırılır. Posta memuru, durumu tebliğ alındısı üzerine şerh ve imza ederek, tebliğ olunacak evrakı tebliği yaptıran idareye teslim eder. Bu durumda tebliğ, pusulanın kapıya yapıştırıldığı tarihte yapılmış sayılır. Bu nitelikleri taşımadan yapılan tebliğin kanunun aradığı şartları taşımadığından geçerli olarak kabul edilmesi mümkün değildir.[12]

2.4. Ödeme emri düzenlenip tebliğ edilebilmesi için ya daha önceden beyanname verilmiş olmalı ya da re’sen cezalı tarhiyat yapılmış ve mükellefe ihbarname düzenlenip tebliğ edilmiş olmalıdır. Eski beyannamelere dayanarak ilan ve reklam vergisi kesilemez.

İlan ve reklam bizzat mükellefçe yapılması halinde, ilan ve reklamın yapıldığı ayı takip eden ayın 20.günü akşamına kadar mükellef tarafından ilan ve reklam vergisi beyannamesinin verilmesi, levha, afiş, ışıklı projeksiyon gibi ilan ve reklamların geçici mahiyette olup olmadığının beyannamede gösterilmesi, geçici değil ise yıllık olarak vergisinin hesaplanması gerekmektedir.

“Olayda, davacı tarafından 2013 dönemine ilişkin ilan ve reklam vergisi beyannamesi verildiği, verilen beyannamede beyanın 2013 yılına ait olduğunun belirtildiği ve ilan reklamın geçici olduğuna dair herhangi bir açıklamaya da yer verilmediği, bununla birlikte aynı tarihte geçmiş dönemlere (yıllara) ilişkin de aynı ilan reklamlar için beyanname verildiği, dolayısıyla 2013 dönemine ilişkin olarak verilen beyanın sürekli olduğundan söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, önceki dönemlere ilişkin 30.01.2013 tarihinde beyanname verilmesine rağmen 2014 ve 2015 dönemlerine ilişkin sonradan beyanname verilmediği ve böylesine bir durumda davalı idarece yoklama yapılarak aynı ilan ve reklamın halen yapıldığının tespit edilmesinden sonra, dava konusu ödeme emri içeriğindeki 2014 ve 2015 dönemlerine ait ilan ve reklam vergilerinin davacı adına öncelikle ihbarname tanzimi ve tebliği suretiyle aranması gerektiğinden, aksi uygulamayla doğrudan ödeme emrine konu edilen dava konusu ödeme emrinin 2014 ve 2015 dönemlerine ilişkin kısımlarında ve dava konusu ödeme emrinin bu kısımlarına karşı açılan davayı reddeden mahkeme kararında bu nedenle hukuka uyarlık bulunmamaktadır”.[13]

“ödeme emrinin 2012 ve 2013 yılına ait ilan ve reklam vergisi alacağına ilişkin kısımları için, davacı şirketin 1996 yılı için ilan ve reklam vergisi beyannamesi verdiği, bunun dışında ve dava konusu dönemlere ait ilan ve reklam vergisi beyannamesi verildiğine ilişkin davalı idarece bilgi ve belge sunulmadığı, ayrıca davalı idare tarafından davacı şirket adına düzenlenen muhtelif dönemlere ait vergi ihbarnameleri dosyaya sunulmuş ise de, dava konusu ödeme emrindeki 2012 ve 2013 dönemlerine ilişkin olarak davacı şirket adına ihbarname düzenlenip tebliğ edildiğine dair davalı idarece bilgi ve belge sunulmadığının görüldüğü, ilan ve reklam vergilerinin 213 sayılı Vergi Usul Kanununda yer alan usule uygun olarak tarh edilerek davacıya ihbarname ile tebliğ edilmek suretiyle tahakkuku sağlanmadığından, anılan vergilerin vadesinde ödenmediğinden bahisle düzenlenen ödeme emrinin ilan ve reklam vergilerine yönelik kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı,..gerekçesiyle ödeme emrinin ilan ve reklam vergisi …ne ilişkin kısmını iptal eden, … Zonguldak Vergi Mahkemesinin 22/05/2019 tarih ve E:2019/45, K:2019/428sayılı kararının kabule ilişkin kısmının…kaldırılması istenilmektedir….Hüküm veren Ankara Bölge İdare Mahkemesi 3. Vergi Dava Dairesince gereği görüşüldü: Zonguldak Vergi Mahkemesinin 22/05/2019 tarih ve E:2019/45, K:2019/428 sayılı kararı usul ve hukuka uygun olup kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, istinaf isteminin reddine, … karar verildi.[14]

“davacı şirketçe herhangi bir ilan ve reklam vergisi beyannamesi verilmeden ve davalı idarece, ilan ve reklam yapıldığına ilişkin bir tespit yapılarak, ödeme emri öncesinde davacı şirkete bir ihbarnameyle bildirilmeden ..düzenlenen ödeme emrinin, ışıksız reklam …vergisi alacaklarına ilişkin kısımlarında da yasal isabet görülmemiştir.”[15]

2.5. Belediyeler Kanunun belirlediği süreler dışında yeni bir beyanname verme süresini belirleyemez.

İlan ve reklam vergisine ait beyannamelerinin süresi içinde verilmemesi halinde 1. Derece Usulsüzlük cezasını düzenlenecektir. Ancak, bazı belediyeler Kanunda gösterilen beyanname verme zamanı esas alınmayıp Belediye Meclisince belirlenen beyanname verme süresi esas alarak ilan ve reklam vergilerine ait özel usulsüzlük cezaları düzenlemektedirler.

Halbuki, 1982 Anayasasının 73. maddesinin 3. fıkrasında “Vergi, resim harç ve benzeri mali yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.” hükmüne yer verilmiş olup, “verginin yasallığı” olarak isimlendirilen bu anayasal ilke uyarınca ” Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlüklerin, konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının yasayla düzenlenmesi Anayasa gereğidir. Buna göre vergide, yükümlü, matrah, oran, tarh, tahakkuk, tahsil, uygulanacak yaptırımlar ve zamanaşımı gibi konuların yasayla düzenlenmesi Anayasa uyarınca zorunludur.” Bu bağlamda, vergi beyannamesinin verilmesi gereken zaman verginin tarh ve tahakkuku ile ilgili olduğundan, ancak Yasayla düzenlenebilir.

“Davalı Büyükşehir Belediyesince verginin yasallığı ilkesine aykırı olarak Yasada gösterilen beyanname verme zamanı esas alınmayıp Belediye Meclisince belirlenen beyanname verme süresi esas alınarak davacının 2015/3 dönemine ilişkin olarak verdiği ilan ve reklam vergisi beyannamesinin süresinden sonra verildiğinin kabul edildiği ve davacı şirket adına usulsüzlük cezası kesildiği görülmektedir. Davacının 2015/3 dönemine ilişkin 24.03.2015 tarihinde vermiş olduğu ilan ve reklam vergisi beyannamesinin, 2464 sayılı Yasanın 16. maddesinde “ilan veya reklam işinin yapılmasından önce” olarak belirlenen süresi içinde verilmediğini, diğer bir ifadeyle beyannameye konu ilan ve reklamın yapılmasından sonra beyanname verildiğini ortaya koyan bir tespitin bulunmaması ve dolayısıyla usulsüzlük cezasını gerektiren fiilin davacı şirket tarafından işlendiğinin sabit olmaması karşısında, adına Yasaya aykırı olarak usulsüzlük cezası kesildiği, bu hususun da “borcun bulunmadığı” kapsamında kalması nedeniyle davacı şirket adına düzenlenen ödeme emrinin usulsüzlük cezasına ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.[16]

2.6. Yapılan Yoklama ve Tespitte Gerçeğe Aykırı Tespitler Varsa Keşif Ve Bilirkişi İncelemesi Talep Edilmelidir

“Davanın çözümü için …. sayılı ara kararı ile uyuşmazlık konusu tabelanın niteliğinin belirlenebilmesi için, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, mahallinde yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda, çift taraflı tabelanın ebadının 24,19-m2 olarak hesaplandığı, tabelanın binanın ön cephesinde, sağ yanda bulunan ve binadan ayrı olarak yapılmış ikinci bir duvar-giydirme cephe üzerinde sabitlenerek yapılmış, metal ayaklarla desteklenmiş ışıklı bir tabela olduğu, totem tanımına uymadığı görüş ve kanaatine varıldığı belirtilmiş… ….bilirkişice yapılan hesaplamaların Mahkememizce de doğru olduğu sonucuna varılarak yerinde görülen bilirkişi raporundaki saptamalara göre davacı adına salınması gereken ilan ve reklam vergisinin 24,19-m2 ışıklı tabelanın Antalya Büyükşehir Belediye Meclisince belirlenen yıllık 75,00TL/m2 birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan 1.814,25-TL ile 15-m2 büyüklüğündeki ışıksız tabelanın ise belediye meclisince belirlenen yıllık 65,00TL/m2 birim fiyat ile çarpılması sonucu bulunan 975,00-TL olmak üzere toplamda 2.789,25-TL olması gerekmektedir.[17]

3. SONUÇ

Avukatlık Kanununa göre, dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Yukarıda belirtilen hüküm ve kıstaslara uygun olmayan tarh, tahakkuk ve tahsil işlemleri yapıldığı takdirde, dava yoluyla iptalini sağlamak ve fazla ve haksız tahsil edilen bedelin iade almak mümkündür.

Can Hukuk Bürosu İletişim Bilgileri
Can Hukuk Bürosu İletişim Bilgileri


[1] Konya BİM 2. Vergi Dava Dairesi, 06.01.2017 tarihli ve 2016/2055 E., 2017/2 K. sayılı kararı

[2] Danıştay 9. Daire E. 2014/7283 K. 2018/3048 T. 16.5.2018

[3] İzmir BİM 3. Vergi Dava Dairesi, 18.06.2020 tarihli ve 2019/2871 E., 2020/609 K. sayılı kararı

[4] Danıştay 9. Daire. 2004/3898k. 2005/3450 T. 23.11.2005 Ve Danıştay 9. Dairee. 2006/1779 K. 2007/2092 T. 29.5.2007

[5] Danıştay 9. Daire E. 2018/154 K. 2019/4849 T. 17.10.2019

[6] Danıştay 9. Daire, 17.10.2019 tarihli ve 2018/154 E., 2019/4849 K. sayılı kararı

[7] Danıştay 9. Daire, 14.04.2015 tarihli ve 2012/7128 E., 2015/2723 K. sayılı kararı

[8] Danıştay 9. Daire E. 2013/10698 K. 2015/13179 T. 11.11.2015

[9] Danıştay 9. Daire, 22.02.2016 tarihli ve 2015/3269 E., 2016/648 K. sayılı kararı

[10] İzmir BİM 3. Vergi Dava Dairesi, 26.02.2020 tarihli ve 2019/2984 E., 2020/283 K. sayılı kararı

[11] İzmir BİM 3. Vergi Dava Dairesi, 26.02.2020 tarihli ve 2019/2984 E., 2020/283 K. sayılı kararı

[12] Danıştay 9. Daire E. 2012/6298 K. 2015/4833 T. 4.5.2015

[13] Gaziantep BİM 2. Vergi Dava Dairesi, 12.01.2017 tarihli ve 2016/724 E., 2017/17 K. sayılı kararı

[14] Ankara BİM 3. Vergi Dava Dairesi, 28.02.2020 tarihli ve 2019/590 E., 2020/175 K. sayılı kararı

[15] Ankara BİM 3. Vergi Dava Dairesi, 21.06.2017 tarihli ve 2017/292 E., 2017/1203 K. sayılı kararı

[16] İstanbul BİM 6. Vergi Dava Dairesi, 25.01.2017 tarihli ve 2016/745 E., 2017/135 K. sayılı kararı

[17] Konya BİM 2. Vergi Dava Dairesi, 06.01.2017 tarihli ve 2016/379 E., 2017/4 K. sayılı kararı

Su Tesisi Harcamalarına Katılma Payı İptali

SU TESİSLERİ HARCAMALARINA KATILMA PAYI İPTALİ

Belediyeler, belediyelere bağlı (ASKİ, MESKİ, İSKİ gibi su ve kanalizasyon idareleri) kuruluşlar, yeni içme suyu şebeke tesisleri yapılması veya mevcut şebeke tesislerinin tevsii ve ıslah şekillerde su tesisleri yapmaları halinde, Su Tesisleri Harcamalarına Katılma Payı alır.

Birden fazla yol kenarında bulunan gayrimenkullere ait payın hesabında, bunların yalnız suya bağlandıkları yol üzerindeki uzunlukları esas alınır.

Ödemekle Yükümlü Kimdir?

Bu pay bedelini, dağıtımın yapıldığı saha dahilindeki gayrimenkullerin sahipleri ödemekle yükümlüdür.

Hukuki olarak sahip deyimi gayrimenkulün malikini, varsa intifa hakkı sahibini, bunlar yoksa gayrimenkulü sahibi gibi kullananları ifade eder. Ancak, bu kişiler hiç bir zaman kiracı değildir. Kiracı ile intifa hakkı sahibi ya da gayrimenkul sahibi gibi kullananlar farklı kavramlardır.

Bu pay, hizmetlerden faydalanan gayrimenkullerin sahiplerinden de belli koşullar altında alınabilecektir.

Ödeme yükümlüsünün, şebeke veya kanalizasyon hattının tamamlanarak hizmete sunulduğu tarihte veya yahut mevcut şebeke tesislerinin tevsii ve ıslah edildiği tarihte gayrimenkul sahibi olması gerekmektedir.

Diğer yandan, tapu kaydına göre gayrimenkul maliki olmayan, kiracı olan su abonesinden Su Tesisleri Harcamalarına Katılma Payı alınamaz.

Hesaplama Nasıl Yapılır? 

Su Tesisleri Harcamalarına Katılma Payı, bir program dahilinde veya istek üzerine doğrudan doğruya yapılan işlerde, bu hizmetler dolayısıyla yapılan giderlerin tamamıdır. Özel Devlet yardımları, karşılıksız fon tahsisleri, bu işler için yapılacak bağış ve yardımlar ve istimlak bedelleri giderler tutarından indirilir.

Bu tür hizmet giderleri rayiç ve birim fiyatlara göre hesaplanan tutarları aşamaz.

Bir başka kıstas ise, bu pay, bina ve arsalarda vergi değerinin % 2’sini geçemez. Ancak, yüzde 2’lik bu kısım 14.4.2021 tarih ve 31454 no’lu Resmi Gazete’de yapılan yönetmelik değişiklik öncesi yüzde 1’di. Bu anlamda, 14.04.2021 tarihinden önce bu pay, bina ve arsalarda vergi değerinin % 1’sini geçemez.

Bu pay, hesaplanan katılma payları toplamının ilgili gayrimenkullerin vergi değerleri toplamına oranlanarak dağıtılması suretiyle hesaplanıp tahakkuk ettirilir. 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun Harcamalara Katılma Payları İle İlgili Hükümlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre;

  1. Toplam harcama miktarı,
  2.  Özel Devlet yardımları,
  3.  Karşılıksız fon tahsisleri,
  4. Bağış ve yardımlar,
  5. İstimlak değerleri,
  6. Bir mükellefin gayrimenkulünün vergi değeri,
  7. Tüm mükelleflerin gayrimenkullerinin vergi değerleri toplamı olarak kabul edersek,

Bir Mükellefin katılım Payı = (1- (2 + 3 + 4 + 5) x 6) / 7 şeklinde hesaplama yapılmalıdır. Hesaplama için bakınız:

Hesaplama kıstasları bu olmakla birlikte belediyeler bu kıstaslar göre değil, kendi belirledikleri artış oranına göre her yıl birim fiyatları belirlemektedirler. Bu ise yasal düzenlemelerin aksine gayrimenkul sahibi su abonelerinden fazla ve haksız bedel alınmasına neden olmaktadır.

Hesaplanan paylar, mükelleflerin soyadları, adları, adresleri ve kendilerine isabet eden pay miktarını gösteren ve mahiyetlerine göre mahalle, cadde ve sokak itibariyle düzenlenecek tahakkuk cetvellerinin bir ay süre ile belediye ilan yerlerine asılması suretiyle ilan olunur.

Katılma payları tutarları mükelleflere ayrıca tebliğ olunur.

Nasıl İptal Ettirilir?

Avukatlık Kanununa göre, dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Yukarıda belirtilen hüküm ve kıstaslara uygun olmayan tarh, tahakkuk ve tahsil işlemleri yapıldığı takdirde, dava yoluyla iptalini sağlamak ve fazla ve haksız tahsil edilen bedelin iade almak mümkündür.

Can Hukuk Bürosu