Halka açık anonim ortaklıkların yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan ya da dolaylı olarak ilişkili oldukları kişi veya teşebbüslerle gerçekleştirdikleri işlemler yoluyla kârlarını veya malvarlıklarını azaltmaları yasaktır. Kanunda örtülü işlem kavramı tüketici biçimde tanımlanmamış; emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret veya bedel uygulanması, kavramın kapsamını açıklayan bir örnek olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle örtülü işlem olgusunun yalnızca emsal bedelden açık sapma bulunan işlemlerle sınırlı değerlendirilmesi mümkün değildir.

Örtülü işlem yasağında emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret veya bedel uygulanmasına yapılan atıf, yasaklanan işlem türlerini sınırlayan tahdidi bir sayım niteliğinde değildir. Düzenlemenin örnekleyici yapısı karşısında, emsal fiyat farklılığının tespit edilememesi tek başına örtülü işlem niteliğini ortadan kaldırmaz. Değerlendirmede işlemin ekonomik mahiyeti ve ilişkili taraf bağlantısının işlemin gerçekleştirilmesindeki belirleyici etkisi dikkate alınmalıdır.

Normal ekonomik koşullar altında hiç gerçekleştirilmeyecek veya farklı koşullarla gerçekleştirilecek bir işlemin, taraflar arasındaki yönetim, denetim veya sermaye ilişkisinin varlığı nedeniyle yapılması da örtülü işlem kapsamında değerlendirilebilir. Buna göre hukuki değerlendirme yalnızca uygulanan fiyat veya bedele değil, ilişkinin bulunmadığı varsayımsal durumda işlemin aynı şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmeyeceğine de yönelir. Bu yaklaşım, muvazaalı nitelikteki işlemlerin de örtülü işlem yasağının kapsamına girebilmesine imkan verir.

Örtülü İşlem  İlişkili Taraf İşlemleri  Halka Açık Anonim Ortaklıklar

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ E. 2011/12736 K. 2012/8459 T. 17.4.2012

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Kararın niteliğine ve hükmolunabilecek cezanın nev'i ve miktarına göre katılan vekilinin duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek yapılan incelemede;

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 15 /son madde fıkrasında "Halka açık anonim ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunarak karını ve/veya mal varlığını azaltamaz." hükmü bulunmakta olup, anılan yasanın 47/A-6 madde fıkrası uyarınca da "Bu kanunun 15 inci maddesinin son fıkrasında belirtilen işlemlerde bulunarak karı veya mal varlığı azaltılan tüzel kişilerin yetkilileri ve bunların fiillerine iştirak edenler ..." in cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır.

Kanun metninden anlaşılacağı üzere, "örtülü işlem" kanunda açıkça tanımlanmamış, ancak, "... emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemler..." ifadesi kullanılarak örtülü işlemlere örnek verilmiştir. Bu şekilde örnekleme yoluyla sayma yöntemi, örtülü işlemlerin yalnızca emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat tespit edilmesi halinde suç olarak kabul edilebileceği algısını ortadan kaldırdığı gibi, böyle bir ilişki olmasaydı hiç yapılmayacak veya farklı bir şekilde yapılacak olan muvazaalı işlemlerin de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini mümkün hale getirmiştir. Başka bir anlatımla, ilişkili şirketlerle yapılan işlemlerde sadece emsalinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması değil, normal şartlarda yapılmayacak olan bir işlemin, sırf aradaki ilişkinin/bağlantının varlığından ötürü yapılması halinde de bu madde kapsamında suç olarak değerlendirilmesini gerektirecektir.

Anılan madde hükmü dikkate alındığında, ilişkili şirketlerle yapılan ve halka açık anonim ortaklığın karını ve/veya mal varlığını azaltan her türlü örtülü/muvazaalı işlemin bu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak tabirinin yasada yazılı sınırlayıcı olmayan örtülü işlem örneklerinden biri olduğu, bu sebeple örtülü işlemin fiyat farklılığından başka bir şekilde gerçekleşmesi durumunda "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat ..." ın suçun unsuru olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde; Doğan grubu bünyesinde bulunan ve halka açık anonim ortaklık statüsünde olan H... Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. ve M... Gazetecilik A.Ş. ( yeni unvanı D... Gazetecilik A.Ş. ) nin gazete kağıdı ve baskı malzemesi ihtiyacı için ithalatı gerçekleştiren yine D... grubu bünyesinde bulunan D... Dış Ticaret ve Mümessillik A.Ş. ( 1997-2007 dönemi ) ile I... İthalat İhracat Mümessillik A.Ş. ( 2006-2007 dönemi )nin bu alımları bir çok kez doğrudan üretici/satıcı firmalar yerine, D... grubunun/ailesinin sahibi olduğu/kontrolü altında bulundurduğu, off-shore ülkelerde kurulu olan ve yine D... grubunda fiili olarak görev yapan kişilerin yönetici olarak göründüğü, personeli ve müştemilatı olmaması sebebiyle herhangi bir operasyonel yetkisi bulunmayan, ithalat sürecine fiili olarak herhangi bir katkısı olmayan ve bir katma değer yaratmayan off-shore şirketler ( S... Trading Ltd. ve Shawclif Trading Ltd. ) gereksiz yere aracı kılınarak üretici/satıcı birim fiyatlarından daha yüksek bedellerle ithal edilmesi neticesinde halka açık anonim ortaklıklar olan H... ve M...`in karının/mal varlığının azaltıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, gazete kağıdı ve baskı malzemesi alımı/ithalatı işlemlerinde, D... grubunun kontrolünde olan, dolayısıyla halka açık anonim ortaklıklar H... ve M... ile ilişkili olan yurt dışında kurulu S... Trading Ltd. Ve S... Trading Ltd. Şirketlerinin, ikinci bir aracı olarak dolanlı işlemler için kullanıldıkları ve örtülü/muvazaalı işlemler ile halka açık şirketler olan H... ve M...'in karının/mal varlığının azaltılarak, örtülü kazanç aktarımı yapıldığı anlaşılmaktadır.

Burada, emsallerinden bariz şekilde farklı fiyat uygulanması hususu aranmayacaktır. Çünkü, normal şartlarda bu off-shore şirketler, ( S... Trading Ltd. ve S... Trading Ltd. )D... grubunun/ailesinin kontrolü altında/ilişkili olmasaydı hiçbir şekilde ithalata dahil edilmeyeceklerdi. Dolayısıyla, halka açık anonim şirketler olan H... ve M...'ten D... grubuna/ailesine kaynak aktarımını gizlemek amacıyla ithalat sürecine hiçbir katkısı bulunmayan off-shore şirketlerin dahil edilmesi Sermaye Piyasası Kanunu 15 /son madde fıkrası kapsamında başlı başına yeterli örtülü/muvazaalı bir işlemdir. Kaldı ki, bu örtülü işlemler sonucunda D... grubu/ailesi lehine fakat, halka açık anonim ortaklıklar olan H... ve M...`in aleyhine olarak aktarılan miktarların büyüklüğü dikkate alındığında, normal şartlarda hiçbir şekilde yapılmayacak olan bu işlemlerin, aradaki ilişki/bağlantı nedeni ile yapılması emsallere göre bariz farklılığı da ortaya koymaktadır.

Tüm bu anlatılanlar ve dosya kapsamına göre; sanıkların üzerlerine atılı bulunan suçun maddi ve manevi unsurlarının gerçekleştiği ve atılı suçun sanıklar tarafından işlendiği sabit olduğu halde, mahkemeye sunulan 17.05.2011 tarihli bilirkişi heyet raporunun çoğunluk görüşüne göre; "halka açık anonim şirketin faaliyetine yönelik ihtiyaç duyulan malzemelerin ilk elden üretici firmalardan temini yerine, bahsi geçen şirket hissedarları ile irtibatlı off-shore firmalarına kazanç aktarmak suretiyle temin edildiği, eylemin halka açık anonim ortaklığın mal varlığını normale göre azaltıcı bir mahiyet taşıdığı, suçun maddi unsurunun işlemin yapıldığı anda tamamlandığı ve emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat unsurunun da gerçekleştiği" belirtilmiş olmasına rağmen, yasal ve yeterli olmayan azınlık görüşüne itibar edilerek, emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat veya bedel uygulandığı yönünde delil bulunmadığı ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçe gösterilerek, atılı suçun unsurlarında yanılgıya düşülmek suretiyle sanıkların mahkumiyetleri yerine yazılı gerekçelerle beraatlerine karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.04.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.

Av. Ahmet Can

Mail                 : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Whatsapp        : 0 532 409 18 85