Tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak, halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak, sermaye piyasasının güven açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını düzenlemek ve denetlemek amacıyla yürürlüğe konulan 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun, sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek veya halkın zararına sebep olabilecek "suç" niteliğindeki eylemler ile bu eylemler nedeniyle verilecek hürriyeti bağlayıcı cezalar ve ağır para cezalarını düzenleyen 47. maddesinin ( A ) bendin ( 2 ) numaralı alt bendinde; yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım satımını yapan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler cezalandırılır.

Sermaye piyasası düzeninin temel amacı tasarrufların menkul kıymetlere yönelmesini sağlamak halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın katılımını desteklemek piyasanın güven açıklık ve kararlılık içinde işlemesini temin etmek ve tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarını korumaktır.

Sermaye piyasası araçlarının arz ve talebini yapay biçimde etkilemek aktif bir piyasanın bulunduğu izlenimini oluşturmak veya fiyatları belirli bir düzeyde tutmak yükseltmek ya da düşürmek amacıyla gerçekleştirilen alım satım işlemleri suç niteliğindeki piyasa davranışları kapsamında değerlendirilir.

Yapay piyasa oluşturmaya yönelik alım satım işlemlerini gerçekleştiren gerçek kişiler ile tüzel kişilerin yetkilileri yanında bu kişilerle birlikte hareket edenler de cezai sorumluluğun kapsamına girer. Böylece düzenleme yalnızca işlemi doğrudan gerçekleştiren kişiyi değil piyasa üzerindeki yapay etkinin meydana getirilmesine birlikte hareket ederek katılan kişileri de kapsar.

DANIŞTAY 13. DAİRE E. 2005/6618 K. 2005/4905 T. 7.10.2005

İstemin Özeti : Ankara 12. İdare Mahkemesi'nin 25.10.2004 tarih ve E:2003/941, K:2004/1916 sayılı kararının; eylem tarihi itibariyle davalı idarenin işlem yasağı yetkisinin bulunmadığı, yapılan işlemlerin manipülatif nitelikte olmadığı, davacının portföy yönetim müdür yardımcılığını yürüttüğü ... Yatırım A.Ş.'ni temsile yetkili olmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Haşim GÜNEY'in Düşüncesi: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Mehmet KARAOĞLU'nun Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, ... Su Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisse senedinde 18.09.1998-09.09.1999 döneminde meydana gelen fiyat ve miktar hareketleriyle ilgili olarak yapılan inceleme sonucu bir grup yatırımcıyla ortak hareket ederek Sermaye Piyasası Kanunun 47/A-2 maddesinde tanımlanan manipülasyon suçunu işlediğinin tespit edildiğinden bahisle davacı hakkında İstanbul Menkul Kıymetler Borsası ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda işlem yapma yasağı getirilmesine ve hisse senetlerinin Kurul kaydından çıkarılmasına ilişkin 23.05.2003 tarih ve 26/623 sayılı işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; tasarrufların menkul kıymetlere yatırılarak, halkın iktisadi kalkınmaya etkin ve yaygın bir şekilde katılmasını sağlamak, sermaye piyasasının güven açıklık ve kararlılık içinde çalışmasını tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarının korunmasını düzenlemek ve denetlemek amacıyla yürürlüğe konulan 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun, sermaye piyasası araçlarının değerini etkileyebilecek veya halkın zararına sebep olabilecek "suç" niteliğindeki eylemler ile bu eylemler nedeniyle verilecek hürriyeti bağlayıcı cezalar ve ağır para cezalarını düzenleyen 47. maddesinin ( A ) bendin ( 2 ) numaralı alt bendinde; yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım satımını yapan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenlerin cezalandırılacağının belirtildiği, 18.12.1999 gün ve 23910 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4487 sayılı Kanun ile 2499 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasına eklenen ( i ) bendinde ise; Sermaye Piyasası Kurulu'nun, bu Kanun uyarınca yaptığı inceleme ve denetlemeler sonucunda, Kanunun 47. maddesinin ( A ) bendinin sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının önlenmesini teminen gerekli tedbirleri almaya yetkili olduğunun hükme bağlandığı, 2499 sayılı Kanunun 46. maddesinin 1. fıkrasının ( i ) bendindeki bu düzenleme, yeni bir suç belirleyip cezai yaptırım getirmediğinden, aksine daha önce Kanunun 47. maddesinin ( a ) bendinde sayılan suç niteliğindeki fiilleri yapan ya da katılanların işlem yapmaya devam ederek piyasayı ve diğer yatırımcıları tekrar zarara uğratmasını engellemek amacıyla Kurula, ilgililerin geçici veya sürekli olarak borsada işlem yapmasını önlemeye yönelik idari tedbir uygulama yetkisi verdiğinden, bu idari tedbirin, 4487 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılan inceleme ve denetimlerde yasak fiil ve davranışları tespit edilen gerçek ve tüzel kişilere de uygulanabileceğinin kuşkusuz olduğu, olayda, davacının ... ve ... adlı şahıslarla birlikte hareket ederek söz konusu dönemde anılan hisse senedi üzerinde gerçekleştirdiği işlemlerin niteliği itibarıyla Sermaye Piyasası Kurulu'nun 47/A-2 Maddesinde tanımlanan manipülasyon kapsamında bulunduğu hususlarının raporla tespit edildiği anlaşıldığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının eylem tarihinde sözü edilen Kanunun 46/l- ( i ) maddesinin yürürlükte bulunmadığı yolundaki iddiasında da, anılan hükmün yürürlük tarihinden önce de Kurulun sermaye piyasasının güven ve açıklık içerisinde çalışmasını sağlamak, tasarruf sahiplerinin hak ve yararlarını korumak ve gerekli tedbirleri almak yetkisi olduğundan hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır.

SONUÇ : Bu nedenle davanın reddine ilişkin temyize konu Ankara 12. İdare Mahkemesi'nin 25.10.2004 tarih ve E:2003/941, K:2004/1916 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, yukarıdaki gerekçe eklenerek anılan Mahkeme kararının onanmasına, dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine 07.10.2005 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

AZLIK OYU :

Uyuşmazlık konusu olayda, aralarında davacının da bulunduğu yatırım grubunun yapmış olduğu alım satım işlemlerinin manipülasyon suçunu oluşturduğu ileri sürülerek, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 4487 sayılı Kanun ile değişik 46. maddesinin 1. fıkrasının ( i ) bendi uyarınca borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda sürekli olarak işlem yapma yasağı uygulanmasına ve işlem yasağı getirildiği tarih itibariyle sahip olduğu hisse senetlerinin kurul kaydından çıkartılmasına ilişkin davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesince; davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararının işlem yapma yasağının uygulanmasına ilişkin kısmının aynen onanması gerektiği oyu ile bu kısmın onanmasına ilişkin kararın gerekçesine katılmıyorum.

İşlem yapma yasağı getirildiği tarih itibariyle sahip olduğu hisse senetlerinin kurul kaydından çıkartılmasına ilişkin kısmına gelince;

2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 46. maddesinin ( i ) bendinde yer alan düzenlemeyle, Kanunun 47 nci madde ( A ) bendi hükmünde sayılan fiillere doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak ettikleri Kurulca tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin, borsalar ve teşkilatlanmış diğer piyasalarda geçici veya sürekli olarak işlem yapmalarının önlenmesini teminen gerekli tedbirleri almak konusunda kurula yetki verilmiştir.

İdarenin madde hükmü ile kendisine verilen tedbir alma yetkisini, menkul kıymetler borsasında yasanın 47/A maddesinde belirtilen eylemlere katılan kişilerin, borsada işlem yapmalarının önlenmesini temine yönelik kullanması gerekmektedir. Tedbirlerin işlem yapmayı önleme yeterliğinde olması, bir yaptırıma dönüşmemesi takdirin hukuki sınırını çizecektir.

Bu itibarla, uyuşmazlıkta, yasanın 47/A maddesinde eylemlere katılan kişilere borsada tedbiren işlem yapma yasağı getirildiğinde, o kişilerin sahip oldukları hisse senetlerinin kurul kaydından çıkarılmasının, işlem yapma yasağının uygulanabilmesi için maddi ve hukuksal bir gereklilik olup olmadığının saptanması gerekmektedir.

2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 2. maddesinin ( c ) bendin de halka arzın hisse senetlerinin borsalar veya teşkilatlanmış diğer piyasalarda devamlı işlem görmesini ifade ettiği, 4. maddesinde, halka arz olunacak sermaye piyasası araçlarının Kurul'a kaydettirilmesi zorunlu olduğu hükümlerine yer verilmek suretiyle kurula kaydına alınmanın, hisse senetlerinin bir sermaye piyasası aracı olabilmeleri için en önemli unsur olduğu düzenlenmiştir. İstanbul menkul Kıymetler Borsası Kotasyon Yönetmeliğinin 6. maddesinde de Borsa'da Sermaye piyasası Kurulu tarafından kaydı yapılan sermaye piyasası araçlarının kote edilebilmesi mümkün olduğu belirlenmiştir.

Yasanın 5. maddesinde de kayıt başvurularının ne şekilde yapılıp, sonuçlandırılacağı düzenlenmiş olup, açıklamaların yeterli olmadığı ve gerçeği dürüst bir biçimde yansıtmayarak halkın istismarına yol açacağı sonucuna varılırsa, gerekçe gösterilerek, başvuru konusu, sermaye piyasası aracının Kurul kaydına alınmasından imtina edilebileceği hükmüne yer verilmek suretiyle belirtilen bu hal dışında kayda almama konusunda idareye takdir alanı bırakılmamıştır. Yasada, kaydı yapılan sermaye piyasası araçlarının, kayıttan ne şekilde çıkarılacağı yolunda bir düzenlemeye de yer verilmediğinden, kayda almada takdir yetkisi olmayan idarenin, takdirine bağlı olarak kayıttan çıkarma konusunda bir serbestiye sahip olmayacağı, ancak, kayda alınma şartlarının mevcut olmadığının sonradan anlaşılması halinde işlemini geri alabileceği aşikardır.

Menkul Kıymetler Borsası Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 10. maddesinde yer alan " Menkul Kıymetler Borsalarında işlem görecek menkul kıymetlerin borsa kotuna alınması ile ilgili esaslara ait yönetmelik sermaye piyasası kurulunca hazırlanacak Maliye Bakanlığının önerisi üzerine Bakanlar kurulunca yürürlüğe konulur" hükmü gereğince çıkarılan, Menkul Kıymetler Borsalarının Kuruluş ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmeliğin 35 inci maddesinde " Borsada işlem görecek menkul kıymetlerden, bu yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanlar borsa kotuna alınır. Menkul Kıymetlerin borsa kotuna alınıp alınmayacağı konusunda yetkili mercii borsaya yönetim kuruludur..." hükmü, 47 inci maddesinde" Aşağıdaki hallerde menkul kıymetler, kotasyon komitesinin görüşü alınarak veya bu komitenin teklifi üzerine, borsa yönetim kurulu kararı ile, sürekli yada geçici olarak borsa kotundan çıkarılabilir. Borsa yönetim kurulu gerekli gördüğü hallerde, çıkarma kararından önce ilgili kuruluşu, durumu düzeltmesi için süre vererek uyarabilir " hükmüne yer verilmekte ve 47 inci maddede çıkarmayı gerektiren haller 12 bent halinde sayılmaktadır.

Menkul kıymetlerin İstanbul Menkul Kıymetler Borsası kotuna alınması, kotta kalması, kottan geçici veya sürekli çıkarılması, Borsa pazarlarında işlem görmesi ve işlemlerin sürekli veya geçici olarak durdurulması esaslarını düzenleyen, İstanbul menkul Kıymetler Borsası Kotasyon Yönetmeliğinin 24. maddesinde de Borsa kotundan çıkarmayı gerektiren durumlar 14 bent halinde belirlenmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri uyarınca, sermaye piyasası araçlarının kurula kaydedildikten sonra kote edilerek, borsada işlem yapılmasına olanak sağlanması ise, borsa yönetim kurulunun yetkisine verilmiş olup, Borsa Yönetim kurulunca kote edilmiş sermaye piyasası araçlarının, borsa kotundan çıkartılmasının ise ancak, yönetmeliklerde belirlenen hallerin ortaya çıkmasına bağlı olarak, borsa yönetim kurulu kararı ile gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğu, Borsa kotundan çıkartılmayı gerektiren hallerin ise çoğunlukla hisse senetlerinin ait olduğu şirketlerin durumlarına ilişkin bulunduğu bunlar içerisinde borsada işlem yapanların eylemlerine yönelik bir düzenlemenin yer almadığı görülmektedir.

Bu itibarla, bir kişinin yasanın 47/A maddesinde eylemlere katılması nedeniyle, sahip olduğu hisse senetlerinin kayıttan çıkarılması, 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunundaki şartları yerine getirdiği için, hisse senedi ihraççısının başvurusu üzerine kayda alınan şirketin hisse senetlerinin, kayda alınma şartları ile ilgili olmaksızın, mevzuatta öngörülen haller dışında, kurul kaydından, buna bağlı borsa kotundan çıkarılması sonucu doğurmaktadır ki bunun da mevzuatta öngörülmediği aşikardır.

İdari tedbirleri, idarelerin yetkileri dahilinde tesis edebilecekleri işlemlerin sonuçlarına uygun şekilde alınabilmesinin mümkün olması karşısında, borsada manipülatif işlem yaptığı iddia edilen bir kişi hakkında, Sermaye Piyasası Kurulunca, borsaya bildirilmesi suretiyle, kişilerin işlem yapmalarının önlenmesi mümkün iken, kişinin hesabında bulunan bütün hisse senetlerinin, kurul kaydından çıkarılması yolundaki işlemin, tedbir olarak nitelendirilmesine olanak bulunmamakta, söz konusu işlemin kişiyi ve hatta işleme konu olan hisse senetlerini cezalandırma amacına matuf olduğu sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle dava konusu kararın, davacının sahip olduğu hisse senetlerinin kurul kaydından çıkarılması yolundaki kısmında hukuka uyarlık bulunmadığından mahkeme kararının bu işleme yönelik kısmının bozulması gerektiği oyu ile kararın bu kısmına katılmıyorum.

Av. Ahmet Can

Mail                 : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Whatsapp        : 0 532 409 18 85