İşe İade Davasından Sonra Fark İşçilik Alacakları Emsal İşçi Ücretine Göre Belirlenir

İşçinin işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücreti aynı işyerinde çalışan emsal işçi dikkate alınarak belirlenir.

İş sözleşmesinin geçersiz sebeple feshedilmesi ve işçinin yargı kararına rağmen işe başlatılmaması durumlarında, fesih tarihindeki ve işe başlatmama tarihindeki gerçek ücretin miktarını ispat yükü kural olarak işçiye aittir. İşverenin asıl işveren ve alt işveren ilişkisinde muvazaalı işlem tesis etmiş olması, ücretin ispatına dair bu kuralı değiştirmemekte ve ispat yükünün yer değiştirmesine yol açmamaktadır.

İşçinin kesinleşen işe iade kararı sonrasında işverence işe başlatılmadığı tarihte alması gereken güncel ücret, o tarihte işyerinde fiilen çalışmaya devam eden emsal işçinin ücreti dikkate alınarak tespit edilmelidir. Bir işçinin emsal olarak kabul edilebilmesi için, ilgili kişinin hem ilk geçersiz fesih tarihinde hem de işe başlatmama tarihinde aynı işyerinde istihdam ediliyor olması ve kıdem ile görev tanımı bakımından ilgili işçi ile eşdeğer konumda bulunması şarttır.

İşyerinde emsal işçinin bulunmaması yahut emsal işçi ücretinin somut delillerle ortaya konulamaması halinde, işçinin ispat yükünü yerine getiremediği hukuken kabul edilir. Bu tür durumlarda, işe başlatmama anındaki ücretin geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha yüksek olduğu yönündeki iddianın ispatlanamadığı sonucuna varılarak hukuki değerlendirme yapılmalıdır.

Emsal işçilerin açıkça belirlendiği ve bu işçilere ait güncel bordro ile tahakkuk kayıtlarının elde edilebilir olduğu hallerde, işe başlatmama tarihindeki ücretin doğrudan bu somut veriler üzerinden hesaplanması emredici bir hukuki gerekliliktir. Emsal işçinin geçmiş dönem ücretinin o dönemin asgari ücretine oranlanması ve elde edilen soyut katsayının güncel asgari ücretle çarpılması suretiyle varsayımsal bir hesaplama yöntemine başvurulması hukuka aykırılık teşkil eder.

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ E. 2023/713, K. 2023/4206, T. 22.3.2023

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi'nin kaldırma kararı üzerine yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

KARAR : I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalıya ait işyerinde elektrik elektronik mühendisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin 31.12.2015 tarihinde feshi üzerine, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine yönelik dava açtığını, davalı ile dava dışı işveren arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının Mahkeme kararı ile belirlendiğini, davacının kesinleşen işe iade kararına göre davalıya başvurmasına rağmen işe başlatılmadığını, geçersiz fesih tarihindeki ücretinin asgari ücretin %246 fazlası olduğunu, ayrıca saha primi veya harcırah adı altında ödemeler yapıldığını, davacının işe başlatılmadığı 17.03.2017 tarihindeki ücretinin muvazaa sebebiyle emsal işçiye yapılan ek ödemeler dikkate alınarak belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, fark ücret, ilave tediye ve ikramiye alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ... bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olmadığını, davacının ücretinin bordro ile sabit olduğunu, fazla çalışma ve hafta tatili ile ... bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmalara ilişkin olarak puantaj kayıtlarının sunulduğunu, davacının yönetmelik gereği ikramiye alacağına hak kazanmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. İlk Derece Mahkemesi'nin 02.07.2019 tarihli ve 2017/614 Esas, 2019/431 Karar sayılı kararı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraflarca istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla, ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 19.10.2021 tarihli ve 2019/3990 Esas, 2021/2806 Karar sayılı kararı ile fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücreti alacakları hesaplanırken ihtirazı kayda uğramamış imzalı ücret bordroları yönünden, bu tahakkukların karşılığı olan fazla çalışma saati, hafta tatili gün sayısı ile ... bayram ve genel tatil gün sayısı ile bağlı kalınarak davacının gerçek ücreti üzerinden bu sürelerin karşılığı olan alacak miktarı hesaplandıktan sonra bordroya göre ödenen kısım mahsup edilerek fark alacakların hüküm altına alınması, imzalı bordroda fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücreti tahakkuku bulunmayan dönem yönünden ise yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları ile davalı tanıklarının beyanlarına göre davacının genel olarak iki vardiya düzeninde ayda 20 gün çalışma süresi içinde 10 gün gündüz vardiyasında 10 gün gece vardiyasında olmak üzere günde 10,5 saat çalıştığı, gece vardiyasında geçen sürenin günlük 7,5 saati aştığı ve bu sürenin denkleştirmeye tâbi tutulamayacağından fazla çalışma süresi olarak nitelendirilmek suretiyle davacının (10,5-7,5=3x10=) ayda 30 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmesi, ayda iki hafta tatilinde çalışıldığının kabulü gerektiği, boşta geçen süre ücretine yemek yardımının ilave edilmesi ve İlk Derece Mahkemesi tarafından davacının ilave tediye ücretinin işe başlatmama tazminatı olarak hüküm altına alınmasının da hatalı olduğu gerekçesiyle Mahkeme kararı kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesi'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Bölge Adliye Mahkemesi'nin kaldırma kararında belirtilen yönler dikkate alınarak yeniden alınan ek bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davacının ücret fark alacağının bulunmadığını, davacının davalının sigortalı işçisi de olmadığını, davacının asgari ücretle çalıştığını hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamaya esas alınan ücretin hatalı tespit edildiğini, giydirilmiş ücretin de hatalı tespit edildiğini, yemek ve barınma gideri konusunda hangi verinin alındığının belirtilmediğini, belirlenen bedelin fahiş olduğunu, uzun yıllardan beri banka vasıtasıyla yapılan ödemelere itirazı olmadığını, boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatının ödendiğini, davacının bakiye alacağının kalmadığını, çalıştığı süre içinde fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil alacaklarının ödendiğini, aksinin yazılı delille ispatı gerektiğini, davacının 20 gün çalışıp 10 gün istirahat ettiğini, bilirkişinin fazla hesaplama yaptığını, yapılan ödemelerin dışlanması gerektiğini, %30 indirimin az olduğunu ve %50 indirim yapılması gerektiğini, davacının çalışması boyunca hiç izin kullanmadan çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yıllık izinlerini kullandığını, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararında isabetsizlik bulunmadığından davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz başvuru dilekçesinde; istinaf başvuru dilekçesindeki sebepleri tekrar ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının geçersiz fesih tarihindeki ücretinin, boşta geçen süreye ilişkin ücretinin, işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ve geniş anlamda ücretinin miktarı ile buna göre alacakların hesabı, fazla çalışma, hafta tatili, ... bayram ve genel tatil ücretinin ispatı ve indirim oranına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369. maddesinin birinci fıkrası ve 371. maddesi, 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 2, 18, 21, 32, 41, 44, 46, 47, 53 ve 59. maddeleri.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 19.04.2022 tarihli ve 2022/3344 Esas, 2022/4832 Karar sayılı ilâmı.

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Kural olarak, ücretin miktarını ispat yükü işçiye aittir. Geçersiz fesih ile işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ispatı yönünden de bu kuraldan ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir. İşçinin işe başlatılmadığı tarihte alması gereken ücretin miktarı o tarihte işyerinde hâlen çalışmaya devam eden emsal işci ücreti esas alınarak belirlenir. İspat yükünün dağılımına göre, davacının kendisine emsal olabilecek işçiyi veya işçileri bildirmesi gerekir. Emsal işçinin belirlenmesinde ilk şart, bu işçinin hem geçersiz sayılan (ilk) fesih tarihinde hem de başlatmama suretiyle fesih tarihinde aynı işyerinde çalışmakta olmasıdır. Bu özelliği taşıyan işçinin varlığı hâlinde ise emsal işçinin davacı ile eşdeğer görevde çalışıp çalışmadığı, kıdeminin davacının kıdemi ile aynı veya yakın olup olmadığı gibi kriterler yönünden araştırma yapılmalı, bu araştırmanın sonucuna göre o işçinin emsal işçi olarak kabul edilip edilemeyeceği belirlenmelidir. Emsal işçi ücretinin belirlenememesi yahut emsal işçinin bulunmaması, bir diğer ifade ile işçinin ispat yükünü yerine getirmemesi durumunda ise işçinin başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin, geçersiz fesih tarihindeki ücretten daha fazla olduğu yönündeki iddiasını ispat edemediği kabul edilmelidir. Dairemizin emsal kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11.10.2021 tarihli, 2021/9854 Esas, 2021/14093 Karar ; 03.11.2021 tarihli ve 2021/10930 Esas, 2021/15323 Karar; 05.10.2021 tarihli ve 2021/9402 Esas, 2021/13674 Karar ; 22.01.2020 tarihli ve 2016/27290 Esas, 2020/1037 Karar sayılı kararları).

3. Davacı işçi 31.12.2015 tarihinde iş sözleşmesi feshedildikten sonra işe iade davası açmış; davacının davalı işveren nezdinde işe iadesine karar verilmiş; kararın kesinleşmesi sonrasında davacı talep etmesine rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmamıştır. Davacının işe başlatılmadığı tarih, 17.03.2017 tarihidir. Hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda, davacı tarafından emsal olarak bildirilen işçilerden en yüksek ücretle çalışan işçi dikkate alınarak emsal işçinin 2016 yılının Ocak ayındaki net ücretinin 5.493,82 TL olduğu, bu ücretin o tarihteki net asgari ücretin (1.177,46 TL) 4,67 katı olduğu, buna göre davacının 31.12.2015 tarihindeki ücretinin (1.273,50 x 4,67 = ) 5.947,25 TL brüt (4.251,76 TL net) olması gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Oysa davacı dava dilekçesinde son ücretinin asgari ücretinin 3,46 katı ile harcırah toplamından ibaret olduğunu bildirmiştir. Nitekim davacının son bordrosundaki ücreti brüt 4.329,90 TL olup bu miktar asgari ücretin 3,40 katına isabet etmektedir. Davacıya son bir yıl içinde sahada ödenen harcırah ortalaması aylık brüt 341.00 TL olarak belirlenmiştir. Bu durumda işverence geçersiz fesih tarihinde davacıya fiilen toplam (4.329,90 +341,00=) 4.670.90 TL brüt ücret ödendiği anlaşılmaktadır.

5. Davacı taraf, 20.02.2018 tarihli dilekçesinde kendisine emsal olabilecek iki işçinin ismini (A.B. D. ve S. K.) bildirmiştir. Bu işçilerden A.B.D.'nin 2016 yılı Ocak ayındaki net ücreti 5.493,82 TL, 2017 yılının Mart ayındaki ücreti ise net 6.043,20 TL'dir. İkinci işçi S.K.'nın 2016 yılının Ocak ayındaki net ücretinin 5.226 TL TL, 2017 yılının Mart ayındaki ücretinin ise net 6.403,03 TL olduğu anlaşılmaktadır. Ancak davacı açıkça kendisine emsal olabilecek işçileri bildirdiği hâlde, bilirkişi tarafından emsal işçilerin (en lehe olanın) Ocak 2016 ücretinin asgari ücretin 4,67 katı olduğunu gerekçesiyle, önce davacının 31.12.2015 tarihinde alması gereken ücretin brüt 5.947,25 olarak belirlenmesi, ardından işe başlatılmama tarihindeki ücretinin de yine o tarihteki asgari ücretin 4,67 katı esas alınarak (4,67 x 1777,50 =) brüt 8.300,93 TL olarak belirlenmesi hatalıdır.

6. İşe başlatılmadığı tarihteki ücretini ispat yükü işçiye ait olup somut olayda muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun ve davacının baştan itibaren davalının işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğinin tespiti, bu ispat yükünün yer değiştirmesini gerektirmemektedir. Davacı tarafın gerek geçersiz fesih tarihindeki gerekse işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin aynı işyerinde çalışan emsal işçi dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği noktasında tereddüt yoktur. Bu açıklamalara göre değerlendirme yapılacak olursa; davacının emsal işçilerin ismini bildirdiği ve Mahkemece bu işçilere ait bordroların dosyaya getirtildiği uyuşmazlık dışıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda emsal işçilerin ücretleri dikkate alınarak davacının ücretinin belirlenmesi gerekirken, emsal işçilerin ücretleri asgari ücrete oranlanmak suretiyle davacının geçersiz fesih tarihi ile işe başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesi yerinde değildir. Bir örnekle açıklamak gerekirse, emsal işçilerden A.B.D'nin 2017 yılı Mart ayına ilişkin ücreti net 6.043,20 TL; S.K.'nın 2017 yılı Mart ayına ilişkin ücreti ise net 6.403,03 TL'dir. Davacının bildirdiği işçilerin, emsal işçi olarak kabul edilemeyecekleri yönünde bir iddia veya itiraz ileri sürülmemiştir. Şu hâlde davacının işe başlatılmadığı tarihteki ücretinin belirlenmesinde emsal işçi ücretlerinin dikkate alınması gerektiği açıktır. Mahkemece emsal işcilere ait verilere rağmen davacının Mart 2017 ücretinin asgari ücretin 4,67 katı esas alınarak (4,67 x 1777,50 =) brüt 8.300,93 TL olarak belirlenmesi yerinde olmadığı gibi 31.12.2015 tarihindeki ücretinin de yine emsal işçinin ücretinin asgari ücrete oranı esas alınarak belirlenmesi, tüm alacakların 4,67 oranı kullanılarak hesaplanması isabetsizdir. Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 22.03.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Av. Ahmet Can

Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Whatsapp : 0 532 409 18 85

Yasal güncellemelerden haberdar olmak için Abone Olun ⇛ 🔁

Diğer Yazılarımız Ve Kararlar:

İşe İade Kararı Sonrası İş Koşullarında Aleyhe Değişiklik: Fiilî Başlatmama Hâli ve Hukuki Sonuçları

Mesleki Yeterlilik Yoksa, Sorumluluk Kaçınılmazdır

Ücret Kesme Cezasında Sınırlar ve Çözüm Önerileri

İşten Çıkarılma Durumunda Haklarınız Neler?

İşçinin Prim Talep Hakkı: Süre ve Çalışma Kriterleri

İş Hayatında İbraname Gerçekten Her Şeyi Siler mi?

Fazla Mesai, Hafta Tatili ve UBGT Ücretleri: İşverenin Delil Sorumluluğu ve Tanık Beyanlarının Hukuki Önemi