AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

ÜNAL AKPINAR İNŞAAT, SANAYİ, TURİZM, MADENCİLİK VE TİCARET A.Ş. / TÜRKİYE

(Başvuru No. 41246/98)

KARAR

(Adil Tazmin)

STRAZBURG

8 Eylül 2015

İşbu karar Sözleşme’nin 44 § 2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazı şekli değişikliklere tabi tutulabilir.

Ünal Akpınar İnşaat, Sanayi, Turizm, Madencilik ve Ticaret A.Ş. /       Türkiye davasında,

Başkan

        András Sajó,

        Yargıçlar

        Işıl Karakaş,

        Nebojša Vučinić,

        Helen Keller,

        Egidijus Kūris,
        Robert Spano,

    Jon Fridrik Kjølbro

ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Abel Campos’un katılımıyla Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),         7 Temmuz 2015 tarihinde gerçekleştirilen müzakerelerin ardından yukarıda belirtilen tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:

USUL

1.  Davanın temelinde, Türk hukukuna tabi iki Anonim Şirket olan Ünal Akpınar İnşaat İmalat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Akpınar Yapı Sanayi A.Ş.’nin, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) eski 25. maddesi uyarınca 4 Mayıs 1998 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti aleyhinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na (Bundan böyle “Komisyon” olarak anılacaktır.) yaptıkları başvuru (no.41246/98) yer almaktadır.

2.  Daire, 29 Nisan 2008 tarihli kararıyla, Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi önündeki (Bundan böyle “mahkeme” olarak anılacaktır.) yargılamaya konu olan 3, 8, 12 ve 13 no.lu iddialarla ilgili olması nedeniyle başvurunun kabul edilebilir olduğuna ve geri kalan kısmının kabul edilemez olduğuna karar vermiştir (Ünal Akpınar İnşaat İmalat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Akpınar Yapı Sanayi A.Ş. /Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), no. 41246/98, §§ 125 et 126 – Bundan böyle “ karar” olarak anılacaktır).

3.  Mahkeme, 26 Mayıs 2009 tarihli kararıyla (Ünal Akpınar İnşaat İmalat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Akpınar Yapı Sanayi A.Ş./Türkiye, no 41246/98 – bundan böyle “esas hakkında verilen karar” olarak anılacaktır), mahkemenin yukarıda belirtilen dört iddia bağlamında ödenmesine hükmettiği tutarların toplamının, kısa vadeli marjinal kredi kolaylığı oranına temerrüt faizi eklenerek (“reeskont oran”), 37.969.242.750 eski Türk lirasına (“TRL”) ulaştığını; ancak, yerel yargılama sırasında gerçekleştirilen bilirkişi incelemelerine göre, enflasyonist konjonktür ve zımni kayıplar dikkate alınarak hesaplanan bu alacakların tamamının 34.127.621 Amerikan Dolarına (“USD”) tekabül ettiğini gözlemlemiştir. Türk hukukunda, alacak davalarına ilişkin kararların derhal uygulanması gerektiğinden, bu alacaklar, zamanla buna ilişkin hükümlerin Yargıtay tarafından onanmasının “kazanılmış usuli bir hak” doğurması sebebiyle, 3 Ekim 2005 tarihinde davanın kesin olarak sona ermesinden daha önceki tarihlerde istenebilir hale gelmiştir. Ancak, idare, kararın tüm hükümleriyle geri alınamaz olduğu söz konusu tarihe kadar söz konusu kararı yerine getirmemiştir ve 2 Ocak 2006 tarihinde hükmedilen, söz konusu dönemde yaklaşık 133.475 avroya (“EUR”) karşılık gelen, 288 446,89 yeni Türk lirası^[1] (“TL”) tutarındaki meblağı ödemiştir.

Mahkeme, başvuran şirketlerin, normalde alacaklarını almak amacıyla adli ya da idari yargıya başvurmakla yükümlü olmamaları gerektiği ve idarenin kararı yerine getirmek için davanın kesin olarak sona ermesini beklemesi gerekmediği kanaatine varmıştır. Kısacası, kendileri lehine verilen kararın kesin hükümlerinden hemen yararlanamayan başvuran şirketlerin özellikle paranın değer kaybetmesi sebebiyle alacaklarını ve kayıplarını tahsil etmek için haklı gösterilmeyen gecikmeleri üstlenmek zorunda kalmış olmaları sebebiyle bu durum yalnızca devletin çıkarına olmuştur.

Öte yandan, ilgililerin, Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında “mülkiyetlerine” saygı hakkı ihlal edilmiştir (esas hakkında verilen karar, §§ 73-83 ve hüküm kısmının 1. maddesi).

4.  Başvuran şirketler, Sözleşme’nin 41. maddesine dayanarak, maddi tazminat olarak toplam 123.824.030 USD talep etmektedirler. Başvuran şirketler, manevi tazminat, yargılama masrafları ve giderlerine ilişkin değerlendirmeyi Mahkeme’nin takdirine bırakmaktadırlar.

5.  Mahkeme, Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanmasının, bu durumda söz konusu olmaması nedeniyle, 41. maddeyi uygulama hakkını saklı tutmuş, Hükümet ve başvuranı üç ay içerisinde ilgili konu hakkında görüşlerini yazılı olarak sunmaya ve özellikle varabilecekleri her türlü uzlaşma için kendisine bilgi vermeye davet etmiştir (ibidem, § 91 ve hüküm kısmının 3. maddesi).

6.  Taraflar arasında uzlaşmaya varılmadığından, ilgililer tarafından birçok görüş sunulmuş ve taraflardan her biri diğerinin görüşleri hakkında açıklamada bulunmuştur.

7.  Daire, 15 Haziran 2010 tarihinde, İçtüzüğü’nün 44 A maddesi ve bu metnin ekinde yer alan A1 maddesi uyarınca, üç kişiden oluşan bir bilirkişi kurulunun (Bundan böyle “bilirkişi kurulu” olarak anılacaktır.) kurulmasına karar vermiştir.

Taraflarla uzlaşma sağlanarak, bilirkişi kurulu, Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde profesör olan Mehmet Ünal (Hükümet tarafından görevlendirilen üye) ve Orta Doğu Teknik Üniversitesi İnşaat Mühendisliği Fakültesi’nde öğretim üyesi olan Dr. Engin Erant’tan (başvuran tarafından görevlendirilen üye) oluşturulmuştur. İlgili üyeler, inşaat mühendisi, Şehircilik ve İskân Bakanlığı’nda (dava tarihinde Bayındırlık ve İskân Bakanlığı)  Yüksek Fen Kurulu Başkan Vekili olan Fuat Arabacı’yı başkan olarak seçmişlerdir.

8.  Mahkeme, 16 Mayıs 2012 tarihli bir yazı ile, bilirkişi kuruluna yöneltilecek olan sorular hakkında tarafların görüşlerini dikkate alarak, bu kurulu, esas hakkında verilen kararın konusu olan dört iddia ile sınırlı kalan bir çerçevede, ileri sürülen zararı değerlendirmekle görevlendirmiştir (bk. yukarıda 2. paragraf ve aşağıda 14. paragraf).

9.  Bu arada, 30 Aralık 2012 tarihinden geçerli olmak üzere, Ünal Akpınar İnşaat, Sanayi, Turizm, Madencilik ve Ticaret A.Ş.’nin kurulması için başvuran şirketler birleşmişlerdir. Bundan böyle, Türk hukukuna tabi olan bu anonim şirket “başvuran” olarak nitelendirilecektir.

10.  Bilirkişi kurulu, 5 Mart 2013 tarihinde, raporunu (“ilk bilirkişi raporu”) tebliğ etmiştir. Taraflar, bu rapor hakkında görüş sunabilmişlerdir (bk. aşağıda 31-35. paragraflar).

11.   Gelecek 5 Haziran’da, Mahkeme, ek sorun hakkında açıklamada bulunmaları için bilirkişi kurulunu görevlendirmeye karar vermiştir. Ek bilirkişi raporu (“ikinci bilirkişi raporu”), Yazı İşleri Müdürlüğü’ne 15 Temmuz 2013 tarihinde ulaşmıştır. Bu rapor hakkında taraflar görüş sunmuşlardır (bk. aşağıda 39-42. paragraflar).

OLAYLAR

A.  Davanın Başlıca Koşulları

12. Dava, Güneydoğu Anadolu Kalkınma Projesi (GAP) kapsamında tünel inşaatı çalışmaları kendisine ihale edilen başvuran ile idare arasında 3 Eylül 1981 tarihinde imzalanan kamu ihalesinin gerçekleştirilmesiyle ilgilidir.

12.  Şantiyede işlerin devam ettiği ilk on yıl boyunca, olayın başlıca sorumluları arasında birtakım anlaşmazlıklar yaşanmış ve başvuran, 4 Eylül 1991 tarihinde, inşaat malzemesi birim fiyatlarındaki ve işçilik maliyetlerindeki artış ve hakedişlerin ödenmesinde yaşanan gecikmeler nedeniyle ve ihalede yer alan ifadelerin sonuç olarak gözden geçirilmediği sürece işlere devam etmesinin mümkün olmayacağı konusunda bakanlık kurumlarını bilgilendirmek için başvuruda bulunmuştur.

13.  Bu başvuru herhangi bir neticeye ulaşmamış ve başvuran, yalnızca dördü mevcut davanın incelenmesi için yeterli olan, on yedi (17) adet ayrı iddia nedeniyle, 23 Aralık 1992 tarihinde, mahkeme önünde alacak ve tazminat davası açmıştır (yukarıda 2. paragraf – Karar, §§ 123 ve 125):

– Fırat nehrindeki taş ocağında kum ve çakıl çıkarma çalışmalarına ilişkin birim fiyattaki artışın tazmin edilmemesi ile ilgili olan 3 no.lu iddia;

– Demir tel kafes taşıma masraflarının tahsil edilmesinin hedeflendiği 8 no.lu iddia;

– Fay hatlarını sağlamlaştırmak için kullanılan 350 ton segmentin bedelinin ödenmesiyle ilgili olan 12 no.lu iddia;

– 13 no.lu iddia, yani, 818 sayılı eski Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinin 1. fıkrası anlamında (“EBK” (bk. yukarıda 19. ve 20. paragraflar), munzam zarar bağlamda açılan, aynı bağlamda ileri sürülebilecek her türlü ek talebi saklı tutarak, 3.000.000.000 TRL tutarındaki kısmi dava,

14.  Başvuran, 13 Aralık 2002 tarihinde, söz konusu yargılamanın devam etmesine rağmen, yukarıda belirtilen kısmi dava konusunun ıslah yoluyla artırılmasına çalışmıştır. Hükümet tarafından bir nüshasının sunulduğu dava dilekçesinin ilgili kısmı aşağıdaki şekildedir:

“1. (...) inceleme aşamasında olan davada yapılan bilirkişi incelemesi^[2] sonucunda,  munzam zarar bağlamında müvekkillerimizin alacağına yönelik tutar 247.958.359.974 TRL olarak hesaplanmıştır; (...) 3. (...) geri kalanını talep etme konusunda haklarımızı saklı tutarak, bu alacak üzerinden daha önce 3.000.000.000 TRL tutarında tarafımızca bir dava açılması sebebiyle, bu defa, munzam zarardan kaynaklanan borç bağlamında ve bilirkişi raporunda belirlenen hesaba uygun olarak, (...) ek olarak reeskont faiz ile birlikte 244 958 359 974 TRL tutarının [mahkemenin] tarafımıza ödenmesi yönünde karar vermesini talep etmekteyiz.

Dava dilekçesinde bu bilginin yer almamasına rağmen, dava hukuken (de jure) eski Borçlar Kanunu’nun 105. maddesine dayanmaktaydı.

15.  26 Mart 2003 tarihli kararla, mahkeme, davanın değiştirilemez olması sebebiyle, Yargıtay tarafından verilen bozma kararının ardından yeniden incelenmesi aşamasında bir iddianın konusunun ıslah edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle başvuranın davasını reddetmiştir; üstelik, mahkemeye göre, munzam zarar bağlamındaki her türlü talebin on yıllık zamanaşımı süresi içinde sunulması gerekmekteydi, zira bu durumda, söz konusu süre, borçlunun son temerrüt tarihi olan, 13 Ağustos 1992 tarihinde başlamaktaydı (dies a quo). Dolayısıyla, on (10) yıldan fazla bir süre sonra, yani 13 Aralık 2002 tarihinde sunulan ek talebin, dava hakkının düşmüş olması nedeniyle reddedilmesi gerekmekteydi.

16.  Son olarak, bu dava hakkında esasa ilişkin altı (6) adet karar ve birçok Yargıtay kararı verilmiştir ve dava, kesin olarak 3 Ekim 2005 tarihinde sonuçlanmıştır.

B.  İlgili İç Hukuk ve Uygulaması

17. Hukuk mahkemelerinde verilen kararların kesin hükümlerinin icra edilebilirliği ve olayların meydana geldiği tarihte ilgili ekonomik verilere ilişkin esas hakkında verilen karara (§§ 54-57) ve diğer kararlar arasında, Yargıtay 15. Dairesinin 13 Aralık 2010 tarihli kararına (E.2010/4405–K.2010/6860 sayılı karar) bakınız.

18.  Türk Medeni Kanunu’nda munzam zararın tazmini ile ilgili olarak yukarıda belirtilen eski Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi aşağıdaki şekildedir:

“Alacaklının duçar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiç bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı (...) tazmin ile mükelleftir.

 Bu munzam zarar derhal takdir olunabilirse hâkim, esasa dair karar verir iken bu zararın miktarını dahi tayin edebilir. ”

19.  Yargıtay’a ve doktrine göre, bu hüküm kapsamında talep edilmesi mümkün olan zarar, borcun ödenmesi gereken veya bir edimin yerine getirilmesi gereken tarih (veya, duruma göre, temerrüt tarihi) ile ödemenin yapıldığı tarih arasında ortaya çıkan zarardır.

Burada amaçlanan, alacaklıyı, borçlu zamanında borcunu ödeseydi ne durumda olacak idiyse o duruma getirmektir. Söz konusu hükümde, alacaklının dava tarihinden itibaren işleyen gecikme faizleri ile karşılanmayan zararının tazmin edilmesi amaçlanmıştır. Böylelikle, munzam zarar, ödenmesi gereken anapara (“anapara”) ve temerrüt faizi alacaklıya ödendiğinde, bu şekilde tahsil edilen toplam miktar çıkarıldıktan sonra hesaplanır (15. Daire, 2 Ekim 2009 tarihli karar, E.2008/5344–K.2009/5038).

Bu çerçevede, sözleşmeye dayalı yükümlülüğün yerine getirilmemesi nedeniyle, alacaklının maruz kaldığı birçok türdeki masraf ve kaybın 105. maddeye dayalı olarak talep edilebileceği tartışmasızdır. Örneğin, bu, kazanç mahrumiyeti (15. Daire, 7 Kasım 2003 tarihli karar, E.2003/2273–K. 2003/5317) veya bir sözleşmenin diğer tarafça haksız olarak feshedilmesinden önce, sözleşmeye dayalı bir edimin yerine getirilmesi kapsamında yapılan harcamalar (15. Daire, 4 Mayıs 2011 tarihli karar, E.2010/7640–K.2011/2704), sözleşmenin yerine getirilmemesinden dolayı oluşan açığı kapatmak için alınan banka kredilerinin maliyeti (15. Daire, 11 Şubat 2008 tarihli karar, E.2006/5953–K.2008/780), üçüncü şahıslar tarafından ödeme zorluğu içinde bulunan alacaklıya karşı yürütülen icra yargılamalarına ilişkin masraflar (15. Daire, 11 Şubat 2008 tarihli karar, E.2006/6169–K.2008/779), tahsil edilmeyen tutarları karşılamak amacıyla ilgili tarafından taşınmazların satışının gerçekleştirilmesi (15. Daire, 10 Ocak 2005 tarihli karar, E.2004/1621–K.2005/33) ve/veya sosyal sigortalar tarafından (15. Daire, 27 Mart 1996 tarihli karar, E.1996/1430–K.1996/1711), harç ve vergilerin ödenmemesi nedeniyle verilen idari cezalar (15. Daire, 16 Ocak 1995 tarihli karar, E.1994/6546–K.1995/65) vb. söz konusu olabilir.

20.  EBK’nin 104. maddesinin 3. fıkrasında, ilke olarak, anatosizm yasaklanmıştır. Dolayısıyla, Ticaret Kanunu’nda öngörülen ve/veya bankacılık işlemlerine ilişkin istisnalar haricinde, bir mahkeme tarafından ödenmesine hükmedilen meblağlara bileşik faiz eklenmemelidir (bk. başka birçok karar arasında, 11. Daire, 19 Eylül 1996 tarihli karar, E.1996/5117–K.1996/5808).

HUKUKÎ DEĞERLENDİRME

21.  Sözleşme’nin 41. maddesi uyarınca,

“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”

1. Maddi Tazminat

1.  Tarafların Başlıca İddiaları

a.  Başvuran Taraf

22.         Başvuran, esas hakkında verilen karara dayanarak (§ 75), idarenin 2 Ocak 2006 tarihinde ödediği miktarın çıkartılması suretiyle (yukarıdaki 3. paragraf) -7 Eylül 1992 tarihinden itibaren (anaparaların tamamının ödenmesi için idareye çekilen ihtarname tarihi (ibidem, § 20)- USD^[3] cinsinden hesaplar için öngörülen Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası’nın (MB) % 15’lik faiz oranının eklenmesi gereken 34.127.621 USD^[4] tutarında bir zararının olduğunu ileri sürmektedir. Başvuran bu hesaplamalarla birlikte, talebini toplamda 123.824.030 USD olarak hesaplamıştır (yukarıdaki 4. paragraf).

b.  Hükümet

24.        Hükümet, 13 Aralık 2002 tarihinde başvuranın açtığı ek davayı hatırlatmakta ve başvuranın bu talebin amacının munzam zarar bağlamında Mahkeme önünde dile getirdiği iddiayla aynı olduğuna dikkat çekmektedir (yukarıdaki 15. paragraf). Hükümet, iç yargılama sırasında başvuranın ek talebini 28 Kasım 2002 tarihli bilirkişi raporuna dayandırdığını (yukarıdaki 15. paragraf ile aşağıdaki 45. paragrafı kıyaslayınız) ve daha önce kısmi davada talep edilen 3.000.000.000 eski Türk lirası düşüldükten sonra 244.958.359.974 eski Türk lirası istediğini belirtmektedir. Şayet başvuranın açtığı ek dava sonuçlanmış olsaydı -ne ultra petitum (talebinin sınırları içerisinde kalarak karar verme) ilkesine bağlı olan- mahkeme dava sonunda başvurana sadece reeskont faizi oranı ile birlikte 244.958 TL^[5] tutarında bir meblağ ödeyebilirdi.

Bu bağlamda Hükümet, Mahkeme’den yetkili birimlerinin benimsediği hesaplama yöntemini tercih etmesini istemekte ve 13 Aralık 2002 tarihinden itibaren (ek dava tarihi), döneme göre uygulanabilir faiz oranları dikkate alınarak yukarıda belirtilen anaparaya işlemiş reeskont faizi miktarlarının gösterildiği aşağıdaki tabloyu önermektedir.

25.        Kısacası Hükümet, somut davada herhangi bir adil tazmin gerekmediği ve Mahkeme eğer aksi yönde bir karar verirse, 41. madde bağlamındaki iddialar sebepsiz zenginleşmeye neden olmaması için yukarıdaki tablonun geçerli olması gerektiği kanaatindedir.

Böylece 6 Şubat 2010 tarihinde son bulan tahakkuk eden anapara reeskontu ilk bakışta (a priori) 791.585.72 TL’ye tekabül etmektedir.

c.          Başvuranın Karşı Cevabı

26.        Başvuran, Mahkeme’nin ulusal mahkemeler tarafından uygulanan hesaplama yönteminin haksızlığını daha önceden ortaya koymuş olmasına rağmen (esas hakkında verilen karar §§ 45 ve 75), söz konusu hesaplama yöntemi üzerinde Hükümetin ısrarının devam etmesi nedeniyle kaygısını dile getirmiştir.

“Mahkeme, somut davada nihai karar ile ödenmesine hükmedilen dört tutar toplamının, 23 Aralık 1992 tarihinden (davanın açıldığı tarih) itibaren yıllık % 54’lere ulaşan gecikme faiziyle birlikte 37.969.242.750 TRL olduğunu; iç hukukta gerçekleştirilen bilirkişi incelemeleri dikkate alındığında, bu iddialardan her birinin kesin olarak kabul edildiği tarihlerde geçerli olan döviz kurları da göz önünde bulundurularak, sözü edilen dört alacak miktarının toplam 34.127.621 USD’ye tekabül ettiğini kaydetmektedir (...)”

Başvurana göre, eğer Mahkeme şimdi Hükümetin düşüncesini kabul etseydi yukarıdaki tespit üzerine oluşturulan zararın tazmini mümkün olmayacaktır.

Dolayısıyla başvuran, Mahkeme’den oluşturulacak bilirkişi heyetlerine “kesin kararın 75. paragrafında da belirtildiği gibi maddi tazminatın 37.127.621 USD olması yönünde talimat vermesini rica etmektedir”. Başvurana göre, bilirkişi heyeti, 18 yıl önce alacaklarının değerinin güncelleştirilmesini reddeden ulusal mahkemelerin yaklaşımına bağlı olmamalıdır.

27.        Başvuran ise, USD cinsinden munzam zarar toplam miktarını, vade sürelerine göre Merkez Bankası’nın %15’lik faiz oranı eklenerek hesapladığı aşağıdaki tabloyu ileri sürmektedir. Bu tabloda eksiyle belirtilmiş olan rakam, USD alış^[6] fiyatının 1,3483 TL olduğu 2 Ocak 2006 tarihinde idare tarafından ödenen miktarın USD karşılığına denk düşmektedir.

Bununla birlikte başvuran, toplamda 123.824.030 USD’lik bir zarara uğradığını kanıtlayabilmiş olduğu kanaatindedir.

2.  Bilirkişi Heyetinin Raporları ve Tarafların Görüşleri

a.  İlk İnceleme

i.  Bilirkişilere verilen görevin amacı

28.        Ön inceleme sonucunda (yukarıdaki 8. ve 10 paragraflar) bilirkişi heyeti, somut davada özellikle ileri sürülen zararı değerlendirilmeye davet edilmişlerdir.

Bilirkişi heyetinden:

1)        Betonarme ve püskürtme betonu imalatına yönelik (1 Eylül 1986 tarihinden itibaren) Fırat ve Göksu nehrindeki taş ocaklarından çıkarılan kum-çakılın ayrıştırılması için yeni bir birim fiyat belirlenmemesi;

2)        İnşaat demirlerinin tedarikçi ve şantiye arasındaki ulaşım bedellerinin tel kafes imalatıyla ilgili birim fiyata dâhil edilmemesi;

3)        T1 ve T2 tünellerinin sismik fay üzerinde (in situ) bulunduğunun öğrenilmesinin ardından, tünellerin girişlerine sözleşme dışı segmentlerin yerleştirilmesinin istenmesi;

4)        Gecikme faizleri ile munzam zararının karşılanmaması nedeniyle inceleme yapması istenmiştir.

Bilirkişi heyetinin ilk üç göreviyle ilgili olarak, dava açılmasına gerek kalmadan Hükümet başvurana vadesinde ödeme yapmış olsaydı başvuranın alacağı üç tutarı, sırasıyla TL, USD ve EUR olarak belirlemesi için ayrı ayrı hesaplamalar yapması gerekiyordu. Ardından ise heyetin, söz konusu tutarların değerlerini, kararın verildiği 3 Ekim 2005 tarihinden (Yargıtay’ın nihai karar tarihi) 2 Ocak 2006 tarihine (idarenin mahkeme tarafından tahsis edilen tutarı faiziyle birlikte ödediği tarih) kadar yine TL, USD ve EUR olarak, hesaplaması gerekiyordu.

Son olarak, belirtilen para birimleri cinsinden;

-        23 Aralık 1992 (mahkemeye başvurulduğu tarih) ve 2 Temmuz 2001 tarihine göre (söz konusu alacağın kazanılmış bir hak teşkil ettiği tarih) betonarme ve püskürtme betonu (ilk görev) imalatına ilişkin;

-        23 Aralık 1992 (mahkemeye başvurulduğu tarih) ve 19 Kasım 1999 tarihine göre (söz konusu alacağın kazanılmış bir hak teşkil ettiği tarih) tel kafes imalatı (ikinci görev) ve segmentlerin yerleştirilmesine (üçüncü görev) ilişkin anapara tutarının belirlenmesi gerekiyordu.

Bilirkişi heyetinden, iddia edilen munzam zararla ilgili olarak (dördüncü görev), mahkeme tarafından söz konusu bağlamda tahsis edilen 2.974.093.750 eski Türk lirası tutarındaki meblağın, 23 Aralık 1992 tarihine göre (mahkemeye başvurulduğu tarih) TL, USD ve EUR cinsinden değerini belirlemesi istenmiştir.

ii.  İlk bilirkişi raporunun özeti

29.        Bilirkişiler tarafından hesaplanan tutarlar, bilirkişi raporunun netleştiği tarih olan 5 Ocak 2013 tarihindeki değerleri yansıtmaktadır. Anaparaların toplamı aşağıdaki ekonomik verilere dayanılarak ayrı ayrı değerlendirilmiştir:

-        Devlet bankası olan Ziraat Bankası’nın (“ZB”) TL ödemelerinde ve MB’nin USD ödemelerinde uyguladığı basit (“BFO”) ve bileşik faiz oranları;

-        Merkez Bankası günlük dolar kurları;

-        Merkez Bankası aylık altın fiyatları (“Altın”) ;

-        Türkiye İstatistik Kurumu tüketici fiyatları endeksi ve değişim oranları (“TÜFE”) ile üretici fiyatları endeksi ve değişim oranları (‘ÜFE) tabloları;

-        Sözleşmeci taraflar arasında imzalanan kamu ihalesiyle ilgili birim fiyat analizleri (BFA).

Tabloda belirtilen diğer referans tarihleri, yukarıdaki 28. paragrafta belirtilen tarihlerdir. Bilirkişi heyeti tarafından sağlanan büyük hacimli ve karmaşık verilerin sunumunu kolaylaştırmak amacıyla aşağıdaki söz konusu tabloda sadece basit faiz oranlarının eklendiği anaparaların toplamıyla ilgili hesaplamalar yer almaktadır:

Bilirkişi heyetine göre, banka faizlerine dayalı olarak oluşturulan hesaplamalardaki söz konusu ilk üç görev için anapara toplamı, en az 440.418,81 TRY en fazla ise (tahakkuk eden kapital faizi ile birlikte) 282.187.542,82 TRY’ye tekabül etmekteydi. Dolayısıyla USD cinsinden, asgari tutar 54.861.291,99 USD, azami tutar ise (yine, tahakkuk eden kapital faizi ile birlikte) 107.773.119,96 USD’ydi. Üç anaparanın toplamı, banka faizlerinden farklı veriler kullanarak hesaplandığında, asgari 90.079.804,25 TL’ye tekabül etmekteydi. Ortalama birim fiyat analizleri kullanılarak yapılan hesaplamalarda ise ortalama 95.929.566,82 TL’ye tekabül etmekteydi.

Bütün hesaplama yöntemleri birlikte, genel ortalama 128.287.113,26 TL’dir.

30.        Bilirkişi Kurulu, munzam zarara ilişkin dördüncü görevle ilgili olarak, 30 Aralık 2004 tarihli kısmi dava sonucunda tahsis edilen, ardından Yargıtay’ın 3 Ekim 2005 tarihli kararı ile (esas hakkında verilen karar, §§ 43 ve 44) onanan 2.974.093.750 TRL tutarındaki meblağın, 23 Aralık 1992 tarihinden (mahkeme başvuru yapıldığı tarih) itibaren reeskont faizlerinin eklendiği bir meblağ olduğunu belirtmektedir. Dolayısıyla yeni bir hesaplama yapmaya gerek yoktur.

iii.  Tarafların Yorumları

– Başvuran

31.        Başvuran, söz konusu bilirkişi raporunun esas hakkında verilen kararın ana hatları doğrultusunda değerlendirmesi gerektiğini ileri sürmektedir (ibidem, §§ 72, 75, 77-82). Başvuran somut davada, idarenin sistematik olarak borcunu ödemeyi reddettiğini ve Yargıtay’ın en sonunda munzam zararının kalanına ilişkin yaptığı ek talebi zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddederek güncelleştirilmesini reddettiğini hatırlatmaktadır (yukarıdaki 16. paragraf).

Başvuran işbu başvuruyu, ne kazanç mahrumiyetini (lucrum cessans) ne de temerrüt faizi veya başka bir faiz bağlamındaki zararını istemek amacıyla yapmadığını, alacaklarını güncelleştirebilmek, yani enflasyon nedeniyle uğradığı zararın tamamının telafi edilmesi için yaptığının altını çizmektedir.

32.        Bu bağlamda başvuran, mevcut durumda yapılan hesaplamaların ticari teamüllere uygun olarak, USD üzerinden yapılması ve ZB’nın BFO endeksine göre anaparaya eklenen faizin en yüksek olanına tekabül eden 158.532.227,43 USD^[8] tutarının benimsenmesi gerektiğini umarak ilk bilirkişi raporları sonuçlarını genel anlamda kabul etmektedir.

Başvuran, bilirkişi kurulunun ilk üç görev için anapara toplamı olarak uygun gördüğü 19.959.680,20 USD^[9] tutarındaki miktarın temel alınması halinde yukarıda açıklanan son tutarın geçerli olacağını bir kez daha belirtmektedir. Oysa ulusal bilirkişilerce yapılan incelemelerde hesaplanan 34.127.621 USD’lik tutar kabul edilseydi aynı hesaplama yöntemi ile 271.039.191,70 USD’ye ulaşacaktı.

–        Hükümet

33.        Hükümet, başvuranın 123.824.030 USD olarak hesapladığı sözde zararın mahkemede ileri sürdüğü 244.958 TL rakamıyla hiçbir bir ortak yönü olmadığının altını çizmiştir (yukarıdaki 15. ve 24. paragraflar). Oysa bilirkişi heyeti de bir o kadar tutarsız sonuçlara ulaşmıştır ki bu sonuçlar ulusal mahkemeler tarafından hiçbir zaman benimsenmemiş ve ulusal yargılama sırasında talep edilen bazı bilirkişi incelemelerine dayanarak reddedilmiştir. Bilirkişi heyeti tarafından önerilen rakamlar, heyetin 41. madde uyarınca görüşlerine ek olarak sunduğu tablodaki tutarlarla da uyuşmamaktadır (yukarıdaki 24. paragraf).

Hükümet, aynı zamanda kesin bir tespit yapılması gereken bir davada ortalama değerler önerilmesinin anlaşılmaz olduğu kanaatindedir (yukarıdaki 34. paragrafın son cümlesi in fine).

34.        Mevcut durumda, ekonomik göstergeler ve hesaplama yöntemleri sonucu ortaya çıkan karmaşıklığın ötesinde, başvuranın mahkeme önünde Eski Borçlar Kanunu’nun 105. maddesi uyarınca açtığı kısmi davada ek olarak, sadece 244.958 TL istediği açık bir gerçektir. Söz konusu karar bu konudaki özel bir kanun dolayısıyladır (lex specialis) ve temerrüt faizleriyle karşılanmayan munzam zararın hesaplanmasına ilişkin kriterler bu karar ile ilgili içtihatta ortaya koyulmuş bulunmaktadır. Dolayısıyla ulusal hukuk düzeyinde kabul edilen hesaplama yöntemleri dışındaki kriterlere dayandırılan tüm hesaplama yöntemleri sadece spekülatiftir ve herhangi bir bağlayıcılığı yoktur.

35.        Bu konuda Hükümet, faaliyetlerine ilişkin muhasebe unsurlarının eksiksiz olması gereken ticaret şirketi tarafından yani başvuran tarafından ek olarak istenilen 244.958 TL’nin muhtemelen Hükümetin ticari defterleri ve ihtilaflı kamu ihalesinin uygulanmasıyla ilgili mizan bakiyeler aracılığıyla belirlediği bir tutar olduğuna dikkat çekmektedir.

Hükümet, başvuran “usul hukukunda hata” yapmamış olsaydı geri alabilmesi elbette mümkün olan yukarıda belirtilen muhtemel 244.958 TL’lik ek ödemenin başvuranın iddia ettiği zararını tamamıyla karşılamaya yetip yetmeyeceği konusunda herhangi bir cevap verilmemesinden şikâyet etmektedir.

Bu hususta Hükümet, bilirkişi kurulu tarafından önerilen rakamlar arasından, sadece 5 Ocak 2013 tarihine kadar tahakkuk eden reeskont faizinin eklendiği anaparaların toplamına ilişkin 440.418,81 TL^[10]‘lik asgari tutarın uygun olacağını belirtmektedir. (yukarıdaki 29. paragrafın son cümlesi in fine).

–        Bilirkişi Kurulu

36.        Bilirkişi kurulu, anaparalara ilişkin tüm hesaplamaların hakediş listelerinden yola çıkarak gerçekleştirildiğini ve ücret tablolarının, ulusal mahkemelerin kararlarına büyük ölçüde yön veren 6 Nisan 1994 tarihli bilirkişi raporuna eklenmiş bulunduğunu belirtmektedir. Ayrıca bilirkişi kurulu, raporunda, ek olarak ortalama bazı rakamların verilmesinin amacının çeşitli ekonomik verilerin uygulanmasıyla elde edilen farklı değerleri azami ve tutarlı hale getirmek olduğunu ve bunu yaparken Yargıtay’ın bu konudaki uygulamasına uygun olarak yaptığını açıklamaktadır. Bilirkişi kurulu, kendi raporunda açıkladığı ve Hükümet tarafından önerilen tablodaki tutarlar arasındaki sözde çelişkiler konusunda şunları söylemiştir:

“[Hükümetin] görüşlerine ekli tabloda yer alan hesaplamalardan, toplam anapara üzerine (37.969,24 TL) reeskont faiz oranlarının mahkemeye başvuru yapıldığı tarihten (01.12.1991) borcun ödendiği tarihe kadar (30.12.2005 ve 01.12.2009) uygulandığı ortaya çıkmaktadır. Raporumuzdaki hesaplamalarda, hakedişlerin idareye [ödeme yapılması için] sunuldukları zamanki alış değerleri dikkate alınarak, başvuranın geliri bu hakedişler vadesinde ödenmiş olsaydı kazancının ne olacağının belirlenmesine yönelik her bir görevle ilgili hakediş konusu olan (toplam 205 hakediş) alacakların her biri ve söz konusu hakedişlerin düzenlenme tarihleri (31.01.1985 tarihinden 23.12.1992 tarihine kadar) esas alınmıştır (...) Hesaplamalar arasındaki uyuşmazlığın temel nedeni, davalı Hükümet’in yaptığı hesaplamalarda her hakedişin tarihini ve tutarını dikkate almamasından kaynaklanmaktadır. (...)”

 b.  İkinci İnceleme

i.  Bilirkişilere verilen görevin amacı

37.        İkinci bilirkişi incelemesi (yukarıdaki 11. paragraf), tamamen munzam zararın geri kalan kısmıyla ilgili değerlendirme (esas hakkında verilen karar ,§§ 39 – 42 ve Karar, §§ 36 – 39) ve kısmi davada söz konusu bağlamda talep edilen tutarın değerinin farklı dönemlere göre güncelleştirilmesiyle ilgilidir.

ii.  İkinci Raporun Özeti

38.        Bilirkişi kurulu söz konusu soruyu yanıtlamak amacıyla, Merkez Bankası’nın değişen oranlardaki reeskont faizine göre basit ve bileşik gecikme faizlerinin kapitalini hesaplarken son hesap günü olarak (dies ad quem) yine, 3 Ekim 2005, 2 Ocak 2006 ve 5 Ocak 2013 tarihlerini kabul etmiştir. Başlangıç tarihi olarak ise (dies a quo), başvuranın munzam zarar kapsamında kısmi davada saklı tutulan hakları uyarınca açtığı ek davanın tarihi olan 13 Aralık 2002 tarihidir. Rapor sonuçları aşağıdaki tabloda özetlenmiştir:

Dolayısıyla bilirkişi kuruluna göre, başvuran mahkemede haklı çıkıp talep ettiği ek tutarı tahakkuk eden faizi ile birlikte tahsil etmiş olsa da, bu tutar sadece imalatla ilgili ilk üç iş için anapara toplamının 19.959.680,20 USD’ye ulaştığı dikkate alındığında gerçek munzam zararını karşılamamıştır.

iii.  Tarafların Yorumları

–        Başvuran

39.        Başvuran, ulusal mahkemeler tarafından aleyhinde verilen zamanaşımı kararının gerekçesine atıfta bulunarak, kendisini “usul hukuku hatası” yapmakla suçlayan (yukarıdaki 35. paragraf) Hükümet’in yönlendirmesiyle sorulan söz konusu ek sorunun esasını tam anlayamadığını dile getirmektedir.

Başvuran Türk hukukunda toplam alacak tutarı fiilen ödenmeden önce açılan kısmı davanın erken açılmış olarak kabul edildiğini hatırlatarak söz konusu bu yaklaşımdan şikâyet etmektedir. Bu bağlamda başvuran, Yargıtay 15. Dairesinin, on (10) yıllık sürenin başlangıç tarihinin (dies a quo) ihtilaflı alacağın muaccel olduğu tarih olduğunu, sonuç olarak taraflar arasında kesin hesap ödemesi gerçekleştirilmediği sürece zamanaşımıyla ilgili herhangi bir sorun olmadığını açıkladığı daha önceki kararlarına atıfta bulunmaktadır (27 Aralık 2005 tarihli karar, E.2005/1879–K.2005/7106). Yargıtay 15. Hukuk Dairesine göre, anapara ödenmediği sürece veya sadece kısmen ödendiğinde munzam zararının doğru bir şekilde hesaplanması mümkün olmayacaktır; munzam zarara ilişkin bir tazminat davasında on yıllık sürenin başlangıç tarihi (dies a quo) anaparanın faiziyle birlikte fiili olarak ödendiği tarihtir (4 Mayıs 1995 tarihli karar E.1995/2264–K.1995/2723 – 7 Mayıs 2003 tarihli Hukuk Genel Kurulunun E.2003/15-302–K.2003/330 K kararına da bakınız).

Başvuran bu ilkelere rağmen, söz konu başlangıç noktası olarak, ulusal mahkemelerin işlerin son bulduğu tarih olan 23 Aralık 1992 tarihli son hakediş tarihi yerine, eski bir hakediş tarihini, yani 13 Ağustos 1992 tarihli hakediş tarihini belirlediğini ileri sürmektedir. Ulusal mahkemeler, alacakları ödenmediği sürece on (10) yıllık sürenin başlayamayacağını öngören kuralı da kale almamışlardır; Oysa 13 Aralık 2002 tarihinde açtığı kısmi dava kapsamında henüz herhangi bir ödeme yapılmamıştı.

Öte yandan, ulusal mahkemelerin adil yargılanma hakkını açık bir şekilde ihlal ettiği bir yerde, Hükümet’in, kendisine hukuki hata yaptığı imasında bulunmaktan vazgeçmesi gerekir.

40.        Yukarıdaki husus göz önünde bulundurulduğunda, başvurana göre, ek talebinin ulusal mahkeme tarafından hatalı olduğu kadar, sebepsiz yere reddedilmesi sonucu ortaya çıkan haksızlığı telafi edecek Mahkeme’nin takdir yetkisi üzerinde herhangi bir etkisi olmaması gerekir.

Farklı bir şekilde karar verilmesi halinde, başvuranın adil tazmin talebi, munzam zararla ilgili olduğundan, başvurana kısmi dava sonucu ödenen 2.974.093.750 TRL tutarındaki dava konusuyla sınırlı kaldığı gibi anlaşılacaktır (28. paragrafın son cümlesi (in fine) ve yukarıdaki 40. paragraf – Ünal Akpınar İnşaat İmalat Sanayi ve Ticaret S.A. ve Akpınar Yapı Sanayi S.A., anılan § 43). Başvurana göre, Mahkeme önündeki yargılama süreci boyunca büyük bir titizlikle uğradığı zararın boyutu ve mahiyetini desteklemiş olmasına rağmen iddia konusu zararını komik bir orana düşürmüş gibi anlaşılmasına neden olacaktır.

41.        Ayrıca başvuran, Hükümet’in iddia ettiklerinin aksine, mahkemenin kararını desteklemek için yararlandığı 4 Ağustos 2000 tarihli bilirkişi raporunda toplam munzam zarar miktarının doğru belirlendiğini ileri sürmektedir (15. ve 24. paragraflarla kıyaslayınız). Söz konusu rapora göre bu tutar 247.958.359.974 TRL’dir. 34.127.621 USD’ye tekabül eden söz konusu tutar şu şekilde hesaplanmıştır: Ödenmemiş anaparalar kapsamında 20.324.516 USD ve alacaklarının ödenmemesi nedeniyle ortaya çıkan açığı kapatmak amacıyla alınan banka kredisi bedelleri kapsamında da 13.800.105 USD.

1992 yılında maruz kalınmış gerçek bir zarar var, nitekim bu zarar söz konusu tarihten itibaren enflasyon nedeniyle parada yaşanan değer kaybına göre güncelleştirilmesi gerekir.

–        Hükümet

42.        Hükümet ikinci raporun, bir kez daha konusunda yetkili birimleri tarafından kullanılan hesaplama yöntemlerinden başka yöntemlerle hazırlanması nedeniyle ikinci raporun değerlendirilme biçimine itiraz etmiştir.

        3.  Mahkeme’nin Değerlendirmesi

a.  İlk Görüşler

23.  Başvuran iddiasını, mevcut davada verilen esasa dair karar gereğince, zararına karşılık gelen anaparanın 34.127.621 USD’ye ulaştığının kabulü noktasında yoğunlaştırmaktadır (23, 26. paragrafın son cümlesi (in fine) ve yukarıda 41. paragraf ve 9 no.lu dipnot).

Hükümete gelince, söz konusu meblağın, EBK’nın 105. maddesi bağlamında başvuran tarafından açılan ek davanın konusu olan 244.958 TL tutarı hiçbir şekilde aşamayacağı yönündeki iddiayı savunmaktadır (yukarıda 24. paragraf ve yukarıda 33-35. paragraflar).

44.  Öncelikle, bu son iddia ikinci bilirkişi raporunun düzenlenmesine yol açmasına rağmen (yukarıda 37. paragraf), başvuranın, Mahkeme’nin ek davanın reddedilmesinin dikkate almaması gerektiğinin belirtmesi için çıkardığı sonuç dayanaktan yoksundur zira bu durum ile ilgili karar hakkaniyete uygun değildir (yukarıda 40. paragrafın ilk cümlesi (in limine)).

Bu bağlamda, mahkeme tarafından söz konusu ek talebin reddedilmesine ilişkin hususun başvuranın asıl şikâyetleriyle ilgili olmadığının hatırlanması gerekir (Karar, §§ 82-87) zira bu taleple ilgili dava 13 Aralık 2002 tarihinde yani 4 Mayıs 1998 tarihinde Mahkeme’ye başvurulduktan bir süre sonra açılmıştır. Dolayısıyla bu yargılamanın hakkaniyetten yoksun olmasına ilişkin şikâyetin, Sözleşme’nin 6. maddesi bağlamında, diğerleriyle yargılama esnasında birleştirilmiştir (ibidem, sırasıyla §§ 109 ve 110).

Gerçekte, iç hukukta öngörülen şekil ve sürelere riayet edilmemesi gerekçesiyle başvuranın ek talebinin reddedilmesine rağmen (yukarıda 16. paragraf), Mahkeme, bu yeni şikâyetin dayanaktan yoksun olarak reddedilmesi gerektiğinden, EBK’nın 105. maddesinde sunulan yolun tüketilmesi hususu ile ilgili olarak re’sen bir sorun – yani Hükümet tarafından sunulan bir itiraz yokluğunda (ibidem, § 113) – ileri sürmeye yer olmadığını değerlendirmiştir (ibidem, §§ 123 et 124).

Oysa, başvuran, daha önce olduğu gibi, ulusal mahkemeler tarafından somut olayda adil yargılanma hakkının tanınmadığı hususu üzerinde durmaktadır zira konu hakkında Yargıtay’ın daha önce vardığı tespitlere rağmen, ilgili yargı organları, mahkeme tarafından ödenmesine hükmedilen meblağların idare tarafından etkin şekilde ödendiği tarih yerine on yıllık zamanaşımı süresinin başladığı tarih (dies a quo) olarak uygun olmayan eski bir hakediş tarihini dikkate almaları nedeniyle başvuranın ek davasını reddetmişlerdir (yukarıda 39. paragraf).
 24.  Bununla birlikte Mahkeme, söz konusu ek davaya ilişkin yargılamanın hakkaniyete uygun olup olmadığı sorununun incelendiğinin, ardından, kabul edilebilirlik aşamasında bertaraf edildiğinin ve dolayısıyla,  mevcut dava çerçevesinde tekrar incelenemeyeceğinin altını çizmektedir. Aslında Mahkeme’nin, Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğini tespit etmek için bu yargılamayı kapsayan hukuki ve fiili duruma bağlı kalmak zorunda olmadığı bir gerçektir; ancak hiçbir unsur Mahkeme’yi kuşkusuz bu aşamada, 41. madde uyarınca aynı durumu, bununla bağlı şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar verilmesine karşın, objektif, olgusal unsur olarak değerlendirmesini engellememektedir.

25.  Açıklama gerektiren ikinci bir husus, başvuranın adil tazmin talebini

kendisine 2.974.093.750 TRL’lik cüzi tutarın ödenmesine karar verildiği kısmı dava konusuyla sınırlandırmış gibi düşünülemeyeceğine dair argümandan ortaya çıkmaktadır (yukarıda 40. paragrafın son cümlesi (in fine)).

Bu tespitin gerçek anlamını kavramak güçtür ancak Mahkeme’nin daha önce ihtilaf konusu olan ek davayla ilgili olayların, Sözleşme’nin 41. maddesi bağlamında, başvuranın talebinin incelenmesi sırasında dikkate alınmasının gerekli olduğuna karar vermesi nedeniyle, bu tespitin daha ötesinde bir değerlendirmede bulunmaya gerek olmamaktadır (yukarıda 45. paragraf).

26.  Yine, başvuranın munzam zararına karşılık gelen anaparanın Mahkeme tarafından 34.127.621 USD’ye belirlendiğinin ileri sürülmesi nedeniyle anlaşılmazlığa yol açabilecek son nedenin aydınlığa kavuşması gerekmekte (bk. yukarıda 43. paragraf) ve bundan böyle, Hükümetin gerekçelerine uyulması durumunda, bu hususun, esasa dair kararda daha önce rakamla belirtilen meblağı yansıtması gereken adil tazmin konusundaki başvuranın beklentisini yok edecektir (bk. yukarıda 26. paragraf).

Somut olayda Mahkeme, Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi anlamında, başvuranın “mülkiyetlerine” saygı hakkının ihlal edildiğinin tespit ettiğini hatırlatmaktadır; Mahkeme, bu ihlal tespitine varırken, neticede ödenmesine karar verilen tazminat ve özellikle, “kazanılmış usuli hakları” teşkil eden 3, 8 ve 12 no.lu iddialara ilişkin hükümlerin idare tarafından uygun zamanda yerine getirilmesi durumunda söz konusu alacakların ulaşması gerektiği değer arasındaki haksız orantısızlığı esas almıştır (bk. yukarıda 3. paragraf – esas hakkında verilen karar, §§ 79-83).

27.  Mahkeme’nin, bu orantısızlığın kanıtlanması için, gerek yerel yargılama esnasında ortaya çıkan bilirkişi raporların sonuçlarını gerekse de bu raporlarda belirtilen 34.127.621 USD’lik tutarı gösteren unsur olarak dikkate alması, bu durumun hiçbir şekilde, Mahkeme’nin, uğranılan zarara ilişkin tutarı (damnum emergens) aynı toplama sabitlediği anlamına gelmemektedir.

Dolayısıyla Mahkeme, mevcut davada, diğer unsurların yanı sıra, Mahkeme’nin ihlal tespitine gerekçe olan olgusal bir unsurun referansiyel görevi ve gerektiği takdirde, bu tespitin sonuçlarını telafi edebilecek adil tazminin belirlenmesi arasındaki karışıklıktan yola çıktığında, başvuranın görüşünü kabul edemez. Burada, herhangi bir zarar yokluğunda bile, mevcut durumda, Sözleşme’ye Ek 1 No.lu Protokol’ün 1. maddesinin gerekliliklerinin yerine getirilmemesinin öngörülebilinmesi nedeniyle, aralarında kuşkusuz bağımlı olmayan iki farklı yöntem söz konusudur (mutatis mutandis, Nada/İsviçre [BD], No. 10593/08, § 128, AİHM 2012, İlhan/ Türkiye [BD], No. 22277/93, § 52, AİHM 2000-VII, Jorge Nina Jorge ve diğerleri/Portekiz, No. 52662/99, § 39, 19 Şubat 2004 ve Guerrera ve Fusco/İtalya, No. 40601/98, § 53, 3 Nisan 2003).

b.  Uygun Tazminatın Belirlenmesi

28.  Mahkeme, bu bölümü ele almadan önce, ihlal tespiti halinde kararın, davalı Devlete; bu ihlale son verme yükümlülüğü ve söz konusu ihlalin sonuçlarını, mümkün olduğu ölçüde, ihlal gerçekleşmeden önceki duruma dönmeyi sağlayacak şekilde giderme yükümlülüğü doğurduğunu hatırlatmaktadır (bk. örneğin, Vistiņš ve Perepjolkins/Letonya (adil tazmin) [BD], No. 71243/01, § 33, AİHM 2014 ve Iatridis/Yunanistan (adil tazmin) [BD], No. 31107/96, § 32, AİHM 2000‑XI). Başka bir deyişle, maddi zararın karşılanması, tespit edilen ihlal meydana gelmemiş olsaydı var olan ve mümkün olan en yakın hale getirilmelidir.

Davaya taraf olan Sözleşmeci Devletler, genellikle bu türden bir karara uymak için kullanacakları imkânları seçmekte özgürdürler. Şayet ihlalin niteliği başvuranın durumunu ihlalden önceki haline getirmeyi (restitutio in integrum) sağlıyorsa, Mahkeme’nin bu durumu sağlamaya imkânı bulunmadığı için, söz konusu yükümlülük davalı Devlete düşmektedir (bk. diğer kararlar arasında, Di Belmonte/ İtalya (no. 1), No. 72638/01, § 54, 16 Mart 2010 ve Guiso-Gallisay/İtalya [BD], No. 58858/00, § 90, 22 Aralık 2009); şayet buna karşın, ulusal hukuk, ihlalin sonuçlarını gidermeye imkân vermiyorsa veya eksik bir şekilde gideriyorsa, 41. madde, tespit edilen ihlale sebep olan durumun hukuka aykırı niteliğinin zorunlu olarak, davalı Devlet tarafından ödenmesi gereken tazminatı belirlemede kullanılacak kriterler üzerinde etkili olması nedeniyle (Terazzi S.r.l./İtalya (adil tazmin), No. 27265/95, § 32, 26 Ekim 2004 ve Sovtransavto Holding/Ukrayna (adil tazmin), No. 48553/99, § 55, 2 Ekim 2003), Mahkeme’ye, gerektirdiği takdirde mağdur olan tarafa kendisince uygun görülen tazminatı ödemesi için yetki vermektedir (Brumărescu/Romanya (adil tazmin) [BD], No. 28342/95, § 20, AİHM 2001-I).

29.  Yukarıda belirtilenler ışığında, esas hakkında verilen kararda, Mahkeme’nin, gerekçelerinde yasaya aykırı hatta keyfi olan ve başvuranın mülklerine zarar veren tedbirlerle nitelendirilen bir durum nedeniyle yasallık ilkesinin ihlal edildiği sonucuna varmadığını belirtmek gerekir (bk. diğer kararlar arasında, Carbonara ve Ventura/İtalya (adil tazmin), No. 24638/94, § 36, 11 Aralık 2003); Mahkeme, benzer tespitin hiç bir şekilde eski halin iadesini (restitutio in integrum) haklı göstermediğini değerlendirerek, yalnızca, “adil dengenin” bozulduğunu tespit etmiştir (bk. örneğin, tasfiye halinde olan Buffalo S.r.l./Italya (adil tazmin), No. 38746/97, § 24, 22 Temmuz 2004 ve Beyeler/İtalya (adil tazmin) [BD], No. 33202/96, § 20, 28 Mayıs 2002 – Süzer et Eksen Holding A.Ş./Türkiye kararı ile kıyaslayınız, No. 6334/05, § 169, 23 Ekim 2012).

Bu koşullarda, “tespit edilen ihlal meydana gelmemiş olsaydı var olan ve duruma mümkün olan en yakın hale” getirilmesi, bir kazanç mahrumiyeti talebinde bulunmak için herhangi bir dayanağın olmaması nedeniyle somut olayda maruz kalınan maddi zarara (uğranılan zarar, damnum emergens) tekabül eden uygun bir tazminatın ödenmesiyle sınırlı kalmaktadır (bk. mutatis mutandis, yukarıda anılan Vistiņš ve Perepjolkins, §§ 334???-36 ve Pialopoulos ve diğerleri/Yunanistan (adil tazmin), No. 37095/97, § 17, 27 Haziran 2002) kaldı ki başvuran da kazanç mahrumiyeti talebinde bulunmamaktadır (yukarıda 36. paragrafın son cümlesi (in fine)).

30.  Bu bağlamda başvuran, “alacaklarının güncelleştirilmesini” elde etmeyi yani enflasyondan kaynaklanan zararlarının tamamının telafi edilmesini istediğini belirtmektedir (yukarıda 31. ve 41. paragrafların son cümlesi (in fine)). Mahkeme’ye göre, bu talep, tazminat ödenmesinde değerin düşmesine sebep olabilecek unsurların dikkate alınmaması durumunda tazminatın uygun niteliğinin fiilen düşebilmesi nedeniyle (Scordino/İtalya (no. 1) [BD], No. 36813/97, § 258, AİHM 2006-V, yukarıda anılan tasfiye halinde olan Buffalo S.r.l., § 26 ve Stran ve Stratis Andreadis Yunan Rafinerileri/Yunanistan, 9 Aralık 1994, § 82, A serisi no. 301-B), enflasyon etkilerinin tazmin edilmesi bakımından, söz konusu meblağların güncelleştirilmesine ilişkin içtihattan doğan ilkelerle uyuşmaktadır (bk. mutatis mutandis, Chinnici/İtalya (no. 2), No. 22432/03, § 62, 14 Nisan 2015, Guiso-Gallisay/İtalya (adil tazmin) [BD], No. 58858/00, § 105, 22 Aralık 2009 ve yukarıda anılan Beyeler, § 23).

Bununla birlikte, mevcut davanın kendine özgü koşulları, aşağıda belirtilen sebeplerle, Mahkeme’yi söz konusu içtihatta önerilen değerlendirme yöntemlerine başvurmaktan muaf tutmaktadır.

31.  İlgili dönemde, EBK’nın 105. maddesi ile açık olan hukuk yolu, alacaklıyı, borçlu zamanında borcunu ödeseydi ne durumda olacak idiyse o duruma getirme görüşüne dayanmaktaydı. Böylelikle, teoride bu hukuk yolu, zarar gören kişilere farklı zarar nedenlerini ileri sürmelerine ve böylece, gecikme faizleri ile telafi edilmeyen zararlarının tazmin edilmesini elde etmelerine imkân veren uygun bir tazmin yolu teşkil etmekteydi (yukarıda 19. ve 20. paragraflar). Nitekim, başvuran tarafından yürütülen kısmi davanın mahkeme tarafından kabul edilmesi ve munzam zarar bağlamında ödenmesine hükmedilen meblağın Yargıtay’ın 15. Hukuk Dairesi tarafından onanması nedeniyle, bu hukuk yolunun uygulamada da erişilebilir ve uygun olduğunu belirtmek gerekir (bk. Naci Balkar (Baltutan) ve ANO İnşaat ve Ticaret Ltd. Şti./Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), no. 9522/03, 7 Temmuz 2008 ve Kat İnşaat Ticaret Kollektif Şirketi/İsmet Kamış ve Ortakları/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 74495/01, 31 Ocak 2006).

32.  Dolayısıyla, Mahkeme önünde iddia edilen munzam zararı oluşturan unsurların başvuranın ilk önce kısmi dava ve ardından ek dava yoluyla tazmin ettirmeye çalıştığı zarar ile ilgili unsurlarla karşılaştırılabilir hatta benzer olması nedeniyle, iç hukuk düzeyinde ve Strazburg’a sunulan taleplerin niteliği arasında çakışma bulunmaktadır. Ayrıca Mahkeme, yalnızca Hükümetin temel iddiasını kabul edebilmektedir (yukarıda 43. paragraf).

Somut olayda başvuran tarafından, mahkeme önünde söz konusu dönemde 160.000 USD^[11] tutarına tekabül eden, 244.958 TL’lik (244.958.359.974 TRL) ek dava 13 Aralık 2002 tarihinde açılmıştır (yukarıda 15. paragraf ve 24. paragrafın ilk cümlesi (in limine)). Başvuranın dava dilekçesinde herhangi bir hakkı saklı tutmaması nedeniyle, talep edilen meblağ kendisi açısından kuşkusuz toplam ve nihai tutara karşılık gelmektedir.

33.  Kuşkusuz, söz konusu tutar, başvuranın 41. madde bağlamında sürekli şekilde ileri sürdüğü 34.124.621 USD tutarındaki sermaye ile kıyaslanamaz derecededir. Öte yandan başvuran, ek dava konusunu 244.958 TL’ye sınırlandırmasına neden olan gerekçeleri hiçbir zaman açıklamamıştır.

Her halükarda, Mahkeme’nin bu husus hakkında bir cevap araması gerekmemektedir zira Hükümetin belirttiği gibi (yukarıda 35. paragraf), ticari bir şirket sıfatıyla başvuranın, mahkemeye başvurmadan önce, ek talebini, esaslı bir değerlendirmenin ardından, aynı zamanda kendisine ait muhasebe evrakları ve ticari defterlerden yola çıkarak kesin hesaplar sonucunda bir tutar ile belirtmesi gerektiği düşünülmektedir.

34.  Bu bağlamda adil tazminin sadece, iç hukukta eski hale getirmeye (restitutio in integrum) mümkün olan en yakın sonuca ulaşacak, uygun bir başvuru yolunun bulunmaması durumunda verilebileceğini hatırlatmak gerekir (Camp ve Bourimi/Hollanda, No. 28369/95, § 44, CEDH 2000-X). Oysa, somut olayda, EBK’nın 105. maddesinin hükümleri gereğince somut olayda tespit edilen ihlalin maddi sonuçlarını kısmen olsa da, ortadan kaldırmaya kuşkusuz imkân veren bu türden bir hukuk yolu bulunmaktaydı.

41. madde alanında iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı geçerli değilse de, Mahkeme’den talep edilen meblağ, EBK’nın 105. maddesinde sunulan tazminat yoluyla talep edilmemiş olması durumunda, kesin hükme bağlanmamış bir meblağ olarak kalmaktadır (Matache ve diğerleri/Romanya (adil tazmin), No. 38113/02, § 16, 17 Haziran 2008; Bozano/Fransa, 18 Aralık 1986, § 66, A serisi no. 111 ve Guzzardi/İtalya, 6 Kasım 1980, § 113, A serisi no. 39), (bk. özellikle, yukarıda anılan Yunan Rafinerileri Stran ve Stratis Andreadis/Yunanistan).

Bunun yanı sıra, maddi tazminat bağlamında, başvuran bu meblağı Mahkeme önünde ilk kez talep edebilmektedir (bk. benzer bir durum için, yukarıda anılan Süzer ve Eksen Holding A.Ş., § 172, bk. ayrıca, mutatis mutandis, Ruh ve Sinir Hastalıkları Kliniği  “Athina”  Vrilission Sàrl ve “ Lyrakou Kliniği A.Ş./Yunanistan, No. 32838/07, § 48, 2 Temmuz 2009, Castren-Niniou/Yunanistan, No. 43837/02, § 51, 9 Haziran 2005, Yunanistan Özel Klinikler Birliği ve diğerleri/Yunanistan, No. 6036/07, § 58, 15 Ekim 2009 ve Lo Tufo/İtalya, No. 64663/01, §§ 67-69, AİHM 2005‑III).

35.  Dolaysıyla Mahkeme, somut davada munzam zararla ilgili olarak ileri sürülen anapara tutarının sadece, munzam zarar bağlamında ulusal mahkemeler önünde belirtilen tutarla, yani 244.958 TL ile ilişkili olabileceği sonucuna varaktadır.

Bununla birlikte Mahkeme, söz konusu tutarın değerinin, mahsup edilebilir faizlerin uygulanarak güncelleştirilmesine dair zamanaşımı süresinin 13 Aralık 2002 tarihinden itibaren başladığı konusunda Hükümet’le tamamen olmasa da kısmen (yukarıdaki 24. ve 25. paragraflar) aynı fikirde değildir.

Söz konusu faizlerin niteliğine dair başvuran, ek davasında basit faiz olarak ifade edilen reeskont faizinin uygulanmasını talep etmiştir (yukarıdaki 15. paragraf). Oysa Mahkeme, EBK’nın 104. maddesinin 3. fıkrası tarafından dayatılan anatosizmin yasaklanmış olması göz önünde bulundurduğunda, bu hesaplamanın, başka bir şekilde yapılamayacağını tespit etmektedir (yukarıdaki 21. paragraf).

Dolayısıyla Mahkeme benzer durumlarla ilgili içtihadının kendisi için yeterli olacağı kanaatindedir. Bu içtihada göre söz konusu faizler, bileşik faizlerine, yani yasal basit faize, özellikle de aşamalı olarak tekrar değerlendirilen faizlere uygun olması gerekir. (yukarıda anılan Guiso-Gallisay, § 105 ve yukarıda anılan Scordino/İtalya (no. 1), § 258).

57.        Dolayısıyla Mahkeme, bilirkişi kurulunca belirlenmiş olan (yukarıdaki 38. paragraf), bileşik faiziyle birlikte 2.801.452,44 TL (yaklaşık 956.127 EUR) tutarının esas alınabileceği kanaatindedir. Mahkeme ayrıca, munzam zarara tekabül eden 2.974.093.750 TRL tutarının, (yukarıdaki 30. ve 40. paragraflar) idare tarafından daha önce ödenen 288.446,89 TL’lik toplam tutarın içinde yer aldığı için 41. madde uyarınca ödenmesine karar verilen tutardan çıkartılması gerektiği kanaatindedir.

58.         Sonuç olarak Mahkeme, takdirinin somut davada tespit edilen ihlal sonuçlarını tamamen ortadan kaldırma düşüncesini yansıtmadığını hatırlatarak (yukarıdaki 50. paragraf), başvurana maddi tazminat için her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere toplam 1.000.000 EUR ödenmesinin uygun olacağı kanaatindedir.

B.  Manevi Tazminat

36.  Aynı zamanda başvuran, manevi tazminatın Mahkeme’nin hakkaniyete uygun olarak değerlendirmesini talep etmektedir.

37.  Hükümet, Mahkeme’yi bu talebi reddetmeye davet etmektedir.

38.  Mahkeme, başvuranın herhangi bir meblağ talep etmediğini ve bu bağlamdaki değerlendirmeyi kendisinin takdirine bıraktığını tespit etmektedir (Maestri/İtalya [BD], No. 39748/98, § 48, AİHM 2004-I). Mahkeme, kendi içtihadı ışığında, ticari bir şirket açısından para ile tazmin edilebilecek maddi zarar dışında başka bir zarar olabileceğini göz ardı edemez. Nitekim, maddi zarar dışındaki zarar bu tür bir şirket bakımından az çok “objektif” ve “sübjektif” unsurlar içerebilmektedir. Bu unsurlar arasında, şirketin itibarını ve bununla birlikte, verilecek kararların düzenlemesindeki belirsizlikleri, bizzat şirketin yönetiminde meydana gelen ve sonuçlarını doğru bir hesap yapmak için uygun olmayan karışıklıkları ve son olarak, ne kadar az olsa bile, şirketin yönetim organları üyeleri tarafından maruz kalınan üzüntü ve sıkıntıları da kabul etmek gerekmektedir (bk. örneğin, Comingersoll S.A./Portekiz [BD], No. 35382/97, § 35, AİHM 2000-IV ve yukarıda anılan tasfiye halinde olan Buffalo S.r.l., § 28).

39.  Mevcut davada, ihtilaflı yargılamanın uzaması ve söz konusu alacakların ivedililikle tahsil edilmesinden yararlanma imkânından yoksun bırakılma durumu, başvuranın yanı sıra yöneticileri/idarecileri ve ortaklar bakımından en azından şirketin günlük işlerinin yürütülmesinde kayda değer sıkıntılara neden olmuştur. Bu bağlamda, başvuranın uzun süre belirsiz bir durumda kaldığını ve bu durumun bir tazminatın ödenmesini haklı gösterdiğini değerlendirebiliriz.

40.  Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin 41. maddesinin gerektirdiği gibi, hakkaniyet uygun olarak başvurana 5.000 avro tutarının ödenmesine karar vermiştir.

C.  Masraf ve Giderler

41.  Son olarak başvuran, somut olayda, yapılan yargılama masraflarının ödenmesini talep etmektedir. Ancak başvuran, bu bağlamda herhangi bir açıklama ya da belge sunmamaktadır.

Mahkeme, İçtüzüğün 60. maddesinin 2. fıkrasının, Sözleşme’nin 41. maddesi bağlamında sunulan her türlü iddianın rakamla, ayrı ayrı olarak ve gerekli kanıtlayıcı belgelerle birlikte belirtilmesi gerektiğini öngördüğünü hatırlatmaktadır. Aksi takdirde, Mahkeme talebi tamamen ya da kısmen reddedebilmektedir (Zubani/ İtalya (adil tazmin), No. 14025/88, § 23, 16 Haziran 1999).

Başvuranın talebinin bu gereklilikleri karşılamamasından dolayı, bu bağlamda herhangi bir meblağın ödenmesine karar verilmemiştir.

D.  Gecikme Faizi

42.  Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranı uygulamanın uygun olduğu sonucuna varmaktadır.

BU GEREKÇELERLE, MAHKEME,

1.  Bire karşı altı oy ile,

a)  Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, davalı Devletin başvurana, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere aşağıdaki miktarları ödemekle yükümlü olduğuna;

i.  maddi tazminat için başvurana her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere 1.000.000 avro (bir milyon avro) ödenmesine;

ii. manevi tazminat için başvurana her türlü vergi tutarı hariç olmak üzere  5.000 avro (beş bin avro);

b)  Söz konusu miktarlara, belirtilen sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

2.  Oybirliğiyle, adil tazmine ilişkin kalan taleplerin reddine karar vermiştir.

İşbu karar Fransızca dilinde tanzim edilmiş; İçtüzüğün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca, 8 Eylül 2015 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.

        Abel Campos        András Sajó
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı        Başkan

İşbu karar ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yazılan, yargıç Sajó’ya ait ortak muhalefet şerhi aşağıda yer almaktadır:

A.S.

A.C.

YARGIÇ SAJÓ’NUN MUHALEFET ŞERHİ

Meslektaşlarımın maddi zararı 1 milyon avro olarak sınırlayan görüşlerine katılamayacağımı üzüntüyle belirtmek isterim.

1.  Hesabın ayrıntılarına girmeden önce, esasa dair kararda oluşturulan asıl heyet tarafından ifade edilen görüşlere katılmaya devam ettiğimi belirtmek isterim. Ben sadece bu karardaki sonuçların göz ardı edilemeyeceği görüşündeyim. Öte yandan, kararda “açıklanan durumun (...) neticede Devletin çıkarına olduğu” yönündeki tespite esas bir değerlendirme yapıldığının vurgulanmasının önem arz ettiği kanısındayım (esas hakkında verilen karar, § 80). Mahkeme tarafından, “somut olayda kabul edilen tazminatın yeterlilik derecesinin alacakların ödenmesinde şikâyet edilen gecikmeyle birlikte hissedilir şekilde azaldığı” ve “ öngörülen ödeme koşullarında, – özellikle, Türkiye’de paranın değer kaybetmesi gibi– mali kaybın artmasına neden olan ekonomik unsurların dikkate alınmaması nedeniyle başvuran tarafın belirsiz bir durumda kaldığı eklenmiştir.”

2.  Kuşkusuz, esas hakkında verilen kararda, başvuran tarafın uğradığı zararın değerlendirilmesi ile ilgili olarak yapılan her türlü girişimde mutlaka bir tahmin payının bulunduğu kabul edilmiştir. Bununla birlikte Mahkeme, esasa dair kararda, bütün değerlendirmeler ışığında, bariz zararların meydana geldiğini hatta bazılarının “daha da bariz” olduğunu tespit etmiştir. (esas hakkında verilen karar, § 76). Mahkeme, söz konusu alacakların değer kaybetmesini kesin bir şekilde zarar olarak kabul etmiştir; ki bu değer kaybı, “başvuran tarafın, lehine verilen kararın kesinleşmiş hükümlerinden hemen yararlanamaması ve alacaklarının tahsil edilebilmesi için beş ila yedi yıl (...) haksız gecikme yaşamak zorunda kalması” ve üstelik, ödeme yapılması anında, söz konusu alacakların gerçek değerinin, olması gereken değerin ancak % 1’ine tekabül etmesi nedeniyle daha da ciddi bir boyuta ulaşmıştır (esas hakkında verilen karar, § 82).

3.  Hükümet tarafından, 5 Şubat 2010 tarihinde, kısa görüşlerin yer aldığı bir faks gönderilmiştir.

“Hükümet, başvuranın Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi önünde ek tazminat talep ettiği 13 Aralık 2002 tarihli ıslah dilekçesine atıfta bulunmaktadır. Tazminata ilişkin talepler, başvuranın Mahkeme önünde ileri sürdüğü taleplere uygun düşmektedir... Hükümet, başvuranın söz konusu talebine uygun olarak, ödenmesine hükmedilmesi gereken tutarın 244.955 TL’yi aşmaması gerektiğini değerlendirmekte ve ek olarak, kısa vadeli marjinal kredi kolaylığı oranına dayanarak yapılan faiz hesaplaması sunmaktadır.” (tercüme)

Hükümet bu tutum ile ilgili açıklamada bulunmamıştır. Esasa dair karara göre, talebin 244.955 TL ile sınırlı olmadığını tespit etmek gerekir.

4.  Hükümetin bu görüşüne rağmen, Mahkeme, 16 Mayıs 2012 tarihli mektup ile, bilirkişi kuruluna yöneltilecek olan sorular hakkında tarafların görüşlerini dikkate alarak, bilirkişi kurulunu esasa dair kararın konusu olan dört iddiaya ilişkin zararı değerlendirmekle görevlendirmiştir.

5.  Ancak bilirkişiler görüşlerini dile getirdikten sonra, Hükümet, sadece başvuran tarafından 13 Aralık 2002 tarihinde açılan ek davanın uygun olduğunu ve diğer iddialarla (3, 8 ve 12 no.lu iddialar) ilgili olarak bu başvuru yolundan yararlanılamayacağının değerlendirilmesini önermiştir.

Mahkeme bu görüş doğrultusunda hareket etmiştir: kararda, Türk Borçlar Kanunu’nun 105. maddesinde (EBK) gerçekte, munzam zarar bağlamında uygun bir hukuk yolunun sunulduğu belirtilmektedir. Kuşkusuz Mahkeme, ana alacağa ilişkin zararın giderildiğini değerlendirmiştir.

Ben aynı görüşte değilim.

İlk olarak, Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmemesine ilişkin argümanı geç sunulmuştur (bk. De Wilde, Ooms ve Versyp/Belçika (50. madde), 10 Mart 1972, §§ 14 à 16, A serisi no. 14).

İkinci olarak, esasa dair kararda, sadece 13 no.lu iddiayla ilişkin değil dört iddia hakkında gecikmeler olduğu tespit edilmiştir.

Üçüncü olarak, mevcut kararda yer verilen gerekçeye uyulduğunda, anatosizmin yasaklanması ilk bakışta (a priori), özellikle uygulanması gereken faizlerin bileşik faizlere yani sürekli şekilde tekrar değerlendirilen sermayeye/anaparaya uygulanan basit yasal faize – mevcut davada, reeskont faize – tekabül etmesi gerektiğine dair Mahkeme’nin içtihadı ile uygun düşmediği en azından kesindir (56. paragraf). Mahkeme’nin gerekçesine uyarak, söz konusu iddialar bağlamında EBK’nın 105. maddesinin uygulanmasından bağımsız olarak, diğer iddialara en azından, 13 no.lu iddiada uygulanana benzer bir hesaplama şekli uygulanabilirdi.

6.  Son olarak, esas hakkında verilen kararda, paradaki değer kaybı ile ilgili olarak zararın var olduğu kabul edilmiştir. Bu zararlar, banka faiz oranıyla giderilmemiştir.

Böylelikle, mevcut davada belirtilen sorunun, ödenen adil tazmin tutarının sadece çok düşük veya aşırı olduğuna dair sorunun mevcut olduğu davalar değildir. Daha ziyade, esasa dair kararın az çok uygulanmamasıyla ilgili olmasıdır. Başka bir deyişle, kesin hükmün (res iudicata) tanınmamasıyla ilgilidir.