YURTDIŞINDA ÇALIŞMA VE İŞÇİ ALACAĞI

Av. Ahmet Can 

●  Yurt Dışındaki Şirkete Dava Açmak, Yurtdışındaki Şirketle Türkiye'deki Şirket Arasındaki Organik Bağ

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye'den çalışmak üzere Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir.

Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır.

İş hukuku düzenlemesinde kamu düzeni ve işçinin korunması ilkesi kendini gösterir. Türk vatandaşı olan ve yurt dışında çalışan işçi ile ilgili uyuşmazlıklarda da yabancılık unsuru önem taşır. Türk vatandaşı olan işçinin yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirket ile yurt dışındaki yabancı şirket arasındaki ilişki ve irtibat işçi alacağı için ayrı bir önem taşır. Bu şirketler arasında organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır. Organik bağ içinde olan Türkiye'de kişi veya kişiler işçinin işvereni olarak kabul edilir ve sorumlu tutulur.

Bu şartlara uygun olan işçiler için yabancı şirkete Türkiye'de dava açmak mümkün hale gelir.

İşçinin şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı tespit edildiği takdirde, işçinin işçilik hak ve alacaklarından Türkiye’deki kurulu gönderen işveren şirket sorumludur.

İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan yurtdışı işçilik alacakları uyuşmazlıklarında Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi ya da şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı ispatlandığında Türk İş Hukuku uygulanır ve organik bağ içinde olan Türkiye'de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulur.

●  Yurtdışı İşçi Alacağında Uygulanacak Hukuk

Türkiye merkezli bir işveren şirket, işçiyi yurtdışındaki işyerinde çalıştırılmak üzere Türkiye'de işe alıp yurt dışında istihdam ettiğinde, Türk iş hukukunun işçiye sağladığı asgari koruma yurtdışında da devam eder.

İşçi Türk iş hukukuna talepte bulunursa yabancı ülke hukuku değil, Türk iş hukuk uygulanır.

Bu yönüyle işçiyi koruyucu düzenlemeler kamu düzenindendir.

İşçinin Milletlerarası Özel Hukuka dayalı talep edebileceği haklar en geniş Türk İş hukuku mevzuatındaki kapsamda düzenlenmiş olduğunda işçi Türk iş hukukuna talepte bulunursa yabancı ülke mevzuatı değil, Türk İş Hukuku mevzuatı uygulanır.

Tarafların aralarındaki ilişkiyi uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuk uygulanacaktır. Sıkı ilişkinin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgahı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiğini para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgahı gibi ölçütler dikkate alınabilir.

Yurtdışında çalışan işçi Türk uyruklu ve işveren şirket de Türk Ticaret Sicilinde kayıtlı işveren olduğunda, millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatlarının Türk Hukuk Mevzuatı uygulanarak belirlenmesi gerekir.

Türk uyruklu kişilerin yabancı ülkelerde o ülke vatandaşları ya da şirketleriyle birlikte kurdukları şirketler aracılığıyla aldıkları işler kapsamında çalıştırdıkları Türk işçilerinin alacaklarından yabancı kişinin şirketteki pay durumuna göre Türk firmasının sorumluluğu irdelenir.  Yabancı kişinin ortaklığı gerçek bir ortaklık olmayıp, o ülkede iş yapabilmek amacıyla salt bir formalitenin yerine getirilmesinden ibaret olduğunda, işçilik alacaklarına karşı tüzel kişilik perdesinin arkasına sığınmak hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilir.

Bu durumda Türk firmasının sorumluluğu söz konusu olur. 

●  Geçici görevle yurt dışına işçi gönderme halinde İşçilik Alacaklarında Uygulanacak Hukuk

5718 Sayılı Mi̇lletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 27. maddesine göre iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği, ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır.

İş Sözleşmesinde uygulanacak hukukun seçimi işçi aleyhine daha elverişsiz hükümler içermesi ve işçiyi korumaması halinde, uygulanacak hukukun seçimine ilişkin iş sözleşmesi hükmünün dava ve uyuşmazlıklarda uygulanması mümkün olmadığı mümkün değildir.

Üstelik işçi ve işveren tarafından imzalanan iş sözleşmesinde yabancı ülke hukukunun uygulanacağı konusunda bir hüküm yoksa yabancı ülke hukuku uygulanamaz.

İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

Yine, işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Bu durumda işverenin merkezi Türkiye’deyse yurtdışı işçilik alacaklarında Türk hukuku uygulanır.

İşçinin işini tek bir devletin yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutat bir işyerinin bulunmadı durumlarda işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

5521 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5 inci maddesi “İş mahkemelerinde açılacak her dava, açıldığı tarihte dava olunanın Türk Medeni Kanunu gereğince ikametgahı sayılan yer mahkemesinde bakılabileceği gibi, işçinin işini yaptığı işyeri için yetkili mahkemede de bakılabilir. Bunlara aykırı sözleşme muteber sayılmaz” şeklindeki hüküm "İşçiyi" korumak gayesiyle konulmuştur ve kamu düzeni düşüncesine dayandığı için bu iki yetkiyi bertaraf eden yetki sözleşmeleri geçerli değildir.

Yabancılık unsuru ile sözleşmesel ilişki içeren ve yabancı bir devlet mahkemesine yetki tanıyan iş sözleşmeleri "Kamu Düzenine" ve "Münhasır" yetki esasına aykırı olduğu için Türk hukuku bakımından geçerli olamaz.

Yurtdışında çalışacak işçilerin iş sözleşmesi konusunda hukuk seçimi imkânı, iş sözleşmelerin niteliği gereği ancak işçi lehine ve sınırlı olarak tanınmıştır. Çünkü taraflarca hukuk seçimi uygulanacak hukukun işçiyi koruyan hükümlerinden daha elverişsiz hükümler içermesi halinde mümkün değildir.

Seçilen hukukun işçiyi koruyucu hükümlerinin mutad işyeri hukukunun işçiye sağladığı korumadan daha az koruma sağlaması halinde, hukuk seçimi nazara alınmaz. İşçinin işini tek bir devlette yürütmediği, sürekli olarak farklı devletlerde çalıştığı ve bu nedenle mutad bir işyerinin bulunmadığı durumlarda, işverenin merkezinin bulunduğu yer hukuku uygulanacaktır.

İşçi ile işveren arasındaki ilişkiye uygulanacak hukuk konusunda anlaşma yapmamaları veya yaptıkları anlaşmanın herhangi bir sebepten dolayı geçersiz olması halinde, iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili olan yer hukuku uygulanır. Sıkı ilişkinin tespitinde tarafların vatandaşlığı, işverenin ikametgâhı, sözleşmenin dili, ücretin ödendiği para, sözleşmenin yapıldığı yer, tarafların ikametgâhı gibi ölçütler dikkate alınabilir.

●  Yurt Dışında İş Sözleşmesi Devam Ederken İşveren Tarafından Yeni Sözleşme İmzalatılmak İstenmesi

Yurt dışında çalışan işçi, kendi aleyhine çalışma koşullarını ağırlaştıran yeni iş sözleşmesini kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam ederse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır.

İşveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Bu durumda sözleşme geçerli nedenle feshedilmiş olduğu kabul edilerek işçiye kıdem tazminatı ödenir.

●  Yurt Dışında Taşeron-Alt İşverende Çalışan İşçilerin Durumu

Asıl işveren tarafından götürülmesine rağmen alt işveren kadrosunda çalışan işçiler, hem taşerona hem de asıl işverene karşı alacak hakları devam eder.

Yurt dışında;

●  Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından çalıştırılarak haklarının kısıtlanması,

●  Daha önce asıl işverene ait işyerinde çalıştırılan kişi ile alt işveren ilişkisi kurulması,

●  Asıl işin bir bölümünün işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında bölünmesi,

●  Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçilerin çalışmaya devam etmeleri,

●  Asıl işverenin işçiyi işe alma ve işten çıkarmada yetkili olması,

●  Alt işveren işçileri üzerindeki yönetim hakkının asıl işveren tarafından kullanılması,

●  Araç ve gereçlerin tamamının asıl işveren tarafından sağlanması gibi hallerde, alt işverenlik sözleşmesinin muvaazalı olduğu kabul edilmekte ve işçinin tüm işçilik alacaklarından görünürde alt işverende çalıştıran asıl işveren sorumlu olmaktadır.

●  Asıl işveren alt işveren ilişkisinde birinin ileri sürdüğü zamanaşımı definin diğerine sirayeti

 Asıl işveren alt işveren arasındaki ilişkide birlikte (müşterek müteselsil) borçluluk kabul görse de, aralarındaki ilişki bir anlamda TBK 155. düzenlenen asıl borçlu / kefil ilişkisine benzemektedir. Alt işveren asıl borçlu, asıl işveren ve kefil ise alacaklıya karşı garanti yükümlülüğü altındadır. Bu itibarla asıl işverenin ileri sürdüğü zamanaşımı definden sadece asıl işveren yararlanır. Alt işverenin ileri sürdüğü zamanaşımı defi asıl işverene sirayet eder. Bu şekilde asıl işverenin sorumluluğu alt işverenin sorumlu olduğu miktarı aşmamış olur. 

●  Asıl işveren alt işveren ilişkisinde biri hakkındaki feragatin etkisi

Asıl işveren alt işveren ilişkisinde alt işverenin tam sorumluluğu olduğu halde asıl işverenin rücu yetkisi de mevcut olmak üzere kanundan doğan garanti yükümlülüğü mevcuttur. Buna göre asıl borçlu olan alt işveren hakkındaki davadan feragat asıl işverene de etki eder. Ancak asıl işveren hakkındaki davadan feragat, alt işveren hakkındaki davadan feragat sonucunu doğurmaz. Davadan feragat yerine haktan feragat, her iki işverene etki eder. 

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin İstifa Dilekçesi

Çalışma hayatında iş sözleşmesiyle yüklendiği görevinden ve işinden hiç bir haklı sebebi yokken kendi istek ve iradesiyle çekilmeye ve ayrılmaya istifa denir.

İş sözleşmesiyle yüklendiği görevinden ve işinden hiç bir haklı sebebi yokken kendi istek ve iradesiyle çekilmek istediğini ve ayrılmak istediğini bildiren yazıya istifa dilekçesi denir.

Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı sebeple iş sözleşmesini derhal feshi 4857 Sayılı İş Kanununun 24. maddesinde düzenlenmiştir. İşçinin önelli fesih bildiriminin normatif düzenlemesi ise aynı Kanun'un 17. maddesinde ele alınmıştır. Bunun dışında Yasada işçinin istifası özel olarak düzenlenmiş değildir.

İşçinin haklı bir nedene dayanmadan ve bildirim öneli tanımaksızın iş sözleşmesini feshi, istifa olarak değerlendirilir.

İstifa iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla birlikte iş ilişkisi sona erer.

İstifanın işverence kabulü zorunlu değilse de, işverence dilekçenin işleme konulmamış olması ve işçinin de işyerinde çalışmaya devam etmesi halinde gerçek bir istifadan söz edilemez.

İstifaya rağmen tarafların belirli bir süre daha çalışma yönünde iradelerinin birleşmesi halinde, kararlaştırılan sürenin sonunda iş sözleşmesinin istifa ile değil, ikale yoluyla sona erdiği kabul edilmelidir.

Şarta bağlı istifa ise kural olarak geçerli değildir.

İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı haklarının ödenmesi şartıyla ayrılma talebi istifa olarak değil, ikale (bozma sözleşmesi) yapma yönünde bir icap olarak değerlendirilir.

İşçinin istifa dilekçesindeki iradesinin fesada uğratılması da sıkça karşılaşılan bir durumdur. İşverenin tazminatların derhal ödeneceği sözünü vermek ve benzeri baskılarla işçiden yazılı istifa dilekçesi vermesini talep etmesi ve işçinin buna uyması halinde, gerçek bir istifa iradesinden söz edilemez. Bu halde feshin işverence gerçekleştirildiği kabul edilir.

İşverenin baskı uygulaması sonucu düzenlenen istifa dilekçesine değer verilemez. Bu gibi hallerde feshin işverence gerçekleştirildiği, bununla birlikte işveren feshinin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD. 3.7.2007 gün 2007/14407 E, 2007/21552 K.).

İşçinin haklı sebeple derhal fesih nedenleri mevcut olduğu ve buna uygun biçimde bir fesih yoluna gideceği sırada, iradesi fesada uğratılarak işverence istifa dilekçesi alınması durumunda da istifaya geçerlilik tanınması doğru olmaz. Bu durumda işçinin haklı olarak sözleşmeyi feshettiği sonucuna varılır.

İstifa belgesine dayanılmakla birlikte, işçiye ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmiş olması, Türkiye İş Kurumuna yapılan bildirimde işveren feshinden söz edilmesi gibi çelişkili durumlarda, her bir somut olay yönünden bu çelişkinin istifanın geçerliliğine etkisinin değerlendirilmesi gerekir.

İstifa belgesindeki ifadenin genel bir içerik taşıması durumunda, işçinin dava dilekçesinde somut sebepleri belirtmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu halde de istifanın ardındaki gerçek durum araştırılır.

İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz.

İstifa durumunda işçinin işverene ihbar tazminatı ödemesi yükümü ortaya çıkabileceğinden, istifa türündeki belgelerin titizlikle ele alınması gerekir. İmzaya itiraz ya da metin kısmına ilaveler yapıldığı itirazı mutlak olarak teknik yönden incelenir.

İstifa halinde dahi işçiye kıdem tazminatı ödeneceğini öngören sözleşme hükümleri ile işyeri uygulamaları, 4857 Sayılı Yasaya göre geçerli olup, bu halde kıdem tazminatı 1475 Sayılı Kanun'un 14. maddesine göre hesaplanır ve kıdem tazminatı tavanı mutlak emredici nitelikte olduğu için ödenecek kıdem tazminatı tavanı üst sınırdır. Daha fazlası ödenemez.

Uzun süreli kıdemi olan bir işçinin yasal haklarını geride bırakarak istifa etmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.

İstifa dilekçesinin boş bir şekilde iş akdi devam ederken alınması, işçinin istifa iradesini geçersiz kılar.

Yurt dışında çalışan işçiden alınan istifa dilekçesi bilgisayar ile yazılıp somut bir sebep içermiyorsa geçersizdir.

Yurt dışında çalışan işçiden alınan istifa dilekçesi, işe başlamadan önce ya da iş ilişkisinin devamı esnasında alınmışsa geçersizdir.

İstifa dilekçesinin şekli ve muhteviyatı ile alınma zamanı mahkemece dikkate alınmalıdır.

Sonuca etkili olmayan istifa dilekçesine itibar edilmez.

Bayram ve genel tatiller ile hafta tatillerinde çalıştırılması karşılığında ek ücret verilmemesi nedeniyle istifa etmiş olan işçi, ücretleri ödenmediği için 4857 Sayılı Kanun'un 24/II-e maddesi uyarınca haklı nedenle derhal fesih hakkının bulunduğu kabul edilir ve kıdem tazminatı hak eder.

Ancak, bunun için iddia etmiş olduğu ücretlerinin gerçekten işveren tarafından ödenmediğini ispat etmiş olmalıdır.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Fiili Hizmet Süresi

Fiili hizmet süresini ispat yükü işçiye aittir. Bir anlamda çalışma olgusunu işçi ispatlamalıdır.

Genel olarak çalışmanın varlığının ispati için SGK hizmet dökümü incelenir, hiç bir çalışma kaydı görünmeyen boşluklarda yurtdışında çalışıp çalışmadığı işçiden sorulur, yurda giriş çıkış kayıtları emniyetten istenir ve incelenir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Fasılalı/Aralıklı Çalışmaları

●  Farklı Dönemlerde Yurt Dışında Çalışan İşçinin Kıdem Tazminatı Hakkı

Aynı işverene bağlı olarak işverenin yurtdışı şantiyelerinde kesintili olarak çalışan bir işçinin kesintili çalışmalar yönünden her çalışma döneminin tazminata hak kazanacak şekilde sona erip ermediği araştırılır. Tüm dönem çalışmalar yönünden iş akdinin tazminata hak kazanılıp kazanılmadığına ilişkin yazılı delile bakılır. İşçi tek taraflı olarak haksız sebeple sözleşmeyi feshetmişse, ya da istifa etmemişse kıdem tazminatına hak etmeyecek şekilde ayrılmış demektir. Ama tazminatı hak kazanacak şekilde her seferinde iş sözleşmesi haksız sebeple feshedilmiş ya da kendisi haklı sebeple feshetmişse, örneğin, 01.06.2002 - 03.07.2005 ile ile 08.05.2013 - 26.07.2016 tarihlerini kapsayan iki çalışma dönemi birleştirilerek ikinci dönem sonu ücret üzerinden işçinin tazminat isteklerinin kabulüne karar verilir.

Fasılalı ya da diğer bir ifadeyle aralıklı dönemlerde işçi çalıştırılmışsa, önceki dönemlerde iş sözleşmesinin işçi tarafından haksız feshedildiğini ispat yükü işverendedir.

Fasılalı ya da diğer bir ifadeyle aralıklı dönemlerde işçi çalıştırılmışsa önceki dönemler son dönem hizmet süreleri birleştirilerek karar verilir.

1475 Sayılı İş Kanunu'nun 14/II. maddesi gereğince kıdeme esas hizmet süresinin tespitinde aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştığı süreleri birleştirilerek hesaplama yapılması gerekir.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.(Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013)

Kimi zaman bir işçinin aynı işverene ait işyerinde, farklı zamanlarda ve ara vererek yani iki aralıklı dönem halinde çalıştığı görülmektedir.

1475 sayılı Yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. (Yargıtay 9. HD., E. 2015/15609 K. 2017/17710 T. 8.11.2017), (Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013) (Yargıtay 22. HD. E. 2017/16451, K. 2018/1291, T. 24.1.2018)

Her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur. (Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013), (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/29626 E, 2018/11967 K.) İşçinin aralıklı çalışmalarının her birinin iş sözleşmesinin feshi ile sonlanıp sonlanmadığı belirlenmeli ve bu feshe göre işçiye kanuni haklarının ödenip ödenmediği tespit olunmalıdır. (Yargıtay 22. HD. E. 2017/16451, K. 2018/1291, T. 24.1.2018)

●  Son Ücret Üzerinden Kıdem Tazminatı Ödeme

Aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/29626 E, 2018/11967 K.), (Yargıtay 9. HD., E. 2015/15609 K. 2017/17710 T. 8.11.2017), (Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013) (Yargıtay 22. HD. E. 2017/16451, K. 2018/1291, T. 24.1.2018)

●  İki Dönem Arasında Yıldan Fazla Sürenin Olması Halinde Zamanaşımı

Zamanaşımı def’inin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/29626 E, 2018/11967 K.), (Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013), (Yargıtay 9. HD., E. 2015/15609 K. 2017/17710 T. 8.11.2017)

●  Önceki Dönemde İstifa Halinde Kıdem Tazminatı

İstifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. (Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013), (Yargıtay 9. HD., E. 2015/15609 K. 2017/17710 T. 8.11.2017)

●  Önceki Dönemde İstifa Halinde İhbar Tazminatı

İş sözleşmesinin istifa ile sona ermesi halinde, işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanması mümkün olmadığı gibi, ihbar ve kıdem tazminatlarına da hak kazanamaz. Bu sebeple davacının sadece ikinci dönem çalışması nazara alınarak kıdem tazminatı alacağının hüküm altına alınması gerekir (Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013)

●  Önceki Dönem Kıdem Tazminatının Tam Ödenmiş Olması

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz. (Yargıtay 9. HD., E. 2015/15609 K. 2017/17710 T. 8.11.2017) (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/29626 E, 2018/11967 K.), (Yargıtay 22. HD., E. 2012/14268 K. 2013/3580 T. 22.2.2013) (Yargıtay 22. HD. E. 2017/16451, K. 2018/1291, T. 24.1.2018)

●  Önceki Dönem Kıdem Tazminatının Eksik Ödenmiş Olması

Tasfiye edilen dönem için yapılan ödemelerin yasal hakların altında kaldığının anlaşılması halinde yine tasfiye esası benimsenmekle birlikte, zamanaşımı def’inden etkilenmemesi halinde ilgili döneme ilişkin fark alacak, ait olduğu dönem ücretine göre belirlenmelidir. (Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2015/29626 E, 2018/11967 K.)

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar kanuni faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. (Yargıtay 22. HD. E. 2017/16451, K. 2018/1291, T. 24.1.2018)

●  Yurtdışında Çalışan İşçilik Alacaklarında Zamanaşımı

Zaman, doğal ve sosyal yaşamda olduğu kadar, hukukta da önemli etkilere sahip olan bir kavramdır. Gerçekten, hukukta normların yürürlüğü, hakların kazanılması ve kaybedilmesi, yaptırımların uygulanması belirli sürelere bağlanmıştır. Ancak, hukukun her dalında sürelerin türleri ve nitelikleri farklı olup, değişik sonuçlar doğurmaktadır (Tutumlu, M. A.: Türk Borçlar Hukukunda Zamanaşımı ve Uygulaması, 2. Baskı, Ankara 2001, s. 25).

Özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde yasanın kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir (Velidedeoğlu, H. V.: Türk Medeni Hukuku, c. 1, cüz I, 6. Baskı, İstanbul 1959, s. 274).

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden, dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade etmektedir. Sonucu alacak hakkına son verme değil, onu eksik borç hâline getirme olarak ortaya çıkmaktadır. Zamanaşımına ilişkin düzenlemelerin temelinde iddia edilen alacağın aradan uzun zaman geçmiş olmasına rağmen kullanılmaması karşısında borçlunun oldukça uzak geçmişte kalan bir borçtan doğabilecek ihtilaflara karşı korunması, kendi alacağına karşı uzun süre kayıtsız kalan kimsenin bu hakkının artık korunmaya layık olmadığını kabul etmiş sayılması yatmaktadır.

Diğer bir ifadeyle özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde yasanın kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir.

TBK’nın 149. (BK 128.) maddesi uyarınca ise zamanaşımı, alacağın muaccel olmasıyla işlemeye başlar. Muacceliyet, bir borç ilişkisinde, alacaklının edimi isteyebileceği ve borçlunun da bu isteme uyarak, edimi ifa etmekle yükümlü olduğu anı belirler.

Bir başka deyişle, söz konusu anda borç ifa kabiliyeti kazanır ve alacaklı yine o anda edimi kabul etmekle yükümlü olur. Bir alacağın ya da borcun muaccel olması, ilke olarak edimin ifası için öngörülmüş bulunan vadenin dolmasıyla gerçekleşir.

25.10.2017 tarihinden sonra yurt dışında iş sözleşmesi feshedilen işçilerin kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacakları fesih tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımına tabidir.

25.10.2017 tarihinden önce yurt dışında iş sözleşmesi feshedilen işçilerin kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı fesihten itibaren 10 yıllık zamanaşımına tabidir.

Yurt dışında çalışan işçinin fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ait ücret ve alacaklar ise, her bir ücretin doğduğu günden itibaren 5 yıllık zamanaşımına tabidir. Bu alacaklar feshe bağlı alacaklar olmadığı için iş sözleşmesi feshedilmemiş olsa dahi, 5 yıl geçtikten sonra zamanaşımına uğrar.

Yurtdışı projelerinde değişik dönemlerde aynı işveren bünyesinde çalışan işçilerin önceki çalışma dönemlerinin fesih ile son bulduğunu işveren yazılı delille ispatlayamazsa, işçinin önceki çalışma dönemleri zamanaşımına uğramış sayılmaz.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmezse zamanaşımı defi dikkate alınmaz. Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür.

●  Yurt dışı çalışma ücreti Dolar üzerinden kıdem tazminatı hesaplama Kurun Çevrilme Tarihi

Kıdem tazminatında döviz kurunun çevrilme tarihinde fesih tarihi esas alınır. İhbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretleri daha önce işveren temerrüde düşürülmüşse döviz kurunun çevrilme tarihinde temerrüt tarihi esas alınır. İhbar tazminatı, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücretleri daha önce işveren temerrüde düşürülmemişse döviz kurunun çevrilme tarihinde, dava tarihi esas alınır.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin İşçilik Alacaklarında Esas Alınacak Döviz Kuru

İşçi hangi ücretle çalışırsa çalışsın işveren işçinin maaşını hangi döviz kuru üzerinden bankaya yatırıyorsa, işçinin aldığı ücret, bankaya yatan döviz cinsi üzerinden esas alınır.

●  Yurtdışında Çalışan İşçiden Alınan İbraname

İbraname, miktar içermiyorsa ve matbu olarak düzenlenmişse geçersizdir.

6098 Sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olmadığı dönemde 01.07.2012 tarihinden önce imzalanan ibranamenin geçersizlik sorunu aşağıdaki ilkeler dahilinde değerlendirilir:

İş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir, işçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkündür (Yargıtay 9.HD. 15.10.2010 gün, 2008/41165 E, 2010/29240 K.).

İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez (Yargıtay 9.HD. 5.11.2010 gün, 2008/37441 E, 2010/31943 K).

İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya 3. şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez.

İbranamedeki irade fesadı hallerinin, 818 Sayılı Borçlar Kanununun 31. maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir (Yargıtay 9.HD. 26.10.2010 gün, 2009/27121 E. 2010/30468 K). Ancak, işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez.

İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtlarıyla çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/37372 E, 2010/31566 K).

Miktar içeren ibra sözleşmelerinde, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD 21.10.2010 gün 2008/40992 E, 2010/39123 K.). Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün 2008/33748 E, 2010/20389 K.).

Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınır, irade fesadı denetimi yapılır ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranır (Yargıtay 9.HD. 27.6.2008 gün 2007/23861 E, 2008/17735 K.). Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılır (Yargıtay HGK.nın 21.10.2009 gün, 2009/9-396 E, 2009/441 K).

İşçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/40032 E, 2010/31666 K).

İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez, ibranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunmayla çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunmayla çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilir (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün, 2008/33597 E. 2010/20380 K). Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılır.

İbraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 27.1.2010 gün 2009/9-586 Esas, 2010/31 Karar; Yargıtay 9.hd. 13.7.2010 gün, 2008/33764 E, 2010/23201 K ). (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2014/5446 K. 2015/19440 T. 27.5.2015)

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Çalışmasına Ait Puantaj Kayıtları

Puantaj kayıtlarında işçi imzası olsa bile çalışma saatleri açıkça yer yazılmamışsa, puantaj kayıtları geçersizdir.

İşveren tarafından çalışma sürelerini belirlemeye yarayan devam çizelgesi,  çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj kayıtları, vardiya çizelgeleri, kart basma - elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki iddia ve çalışmalarını tanık delili de dahil olmak üzere her türlü delil ile ispatlayabilecektir. (İzmir BAM 9. HD., 2017/2041- 2018/1638 E. K)

Ücret alacağının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir.

Puantaj kayıtlarının varlığı halinde fazla çalışman ispat için sadece kayıtlara itibar edilir.

İşçinin puantaj kayıtlarında yer alan günlük çalışma sürelerinin üzerinde çalıştığını ancak başka bir yazılı delille kanıtlaması gerekir. Puantaj kayıtların giriş ve çıkış saatlerini tam olarak içermemesi halinde hesaba elverişli olmadığı dönemler için tanık beyanlarına göre sonuca gidilir. (Yargıtay 9. HD. 12.01.2016, 2014- 27423 / 2016-447)

Elektronik giriş çıkış kayıtlarında işçinin imzası mutlaka olmalıdır. İşçinin imzasını taşımıyorsa, bu çalışma puantaj kayıtları gerçeği yansıtmayabilir ya da işverence sonradan veriler üzerinde değişiklik yapılmış olabilir. Böylesi bir durum varsa, dava açarken bu iddia ileri sürülmeli ve teknik yönden araştırma yapılması talep edilmelidir. (Yargıtay 9. HD. 21.10.2014, 2012-39476 / 2014-30406).

İmzalı bordroda fazla çalışma tahakkuku yer almasına rağmen işçinin tahakkukta geçen fazla çalışma süresinin puantaj kaydı gibi yazılı delille ispatladığı hallerde, gerçek fiili duruma göre hesaplama yapılır, tahakkukta geçen miktar mahsup edilir. (Yargıtay 9.HD. 23.11.2017, 2015-16791 /2017-18985)

●  Borcu sona erdiren belgenin yargılamanın her aşamasında ileri sürülüp sürülemeyeceği

Ödeme itirazı mahiyetindeki makbuz ve benzeri miktar içeren belge sunumu, istinaf aşaması hariç, yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir. 

İbraname veya yıllık izin belgesi gibi borcu sona erdirebilecek belgeler de temyiz aşamasında dahi ileri sürülebilir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Sosyal Yardım Giderinin Tespiti

Kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret tespit edilirken, yemek ve barınma gideri de hesaplanır. Bu hesaplamada, önemli olan yemek ve barınmanın işverene maliyeti değil işçiye sağlanan menfaattir.

Yemek ve barınma gideri günün rayiç koşullarına belirlenir.

Yurt dışı çalışmalarında otel yada evde değil şantiyelerde toplu halde kalındığı ve üç öğün yemeğinde tabldot usulü yurt dışında işçi çalıştıran işveren tarafından sağlandığı dikkate alındığında aylık bazda barınma ve günde üç öğün yemek bedeli tespit edilir.

Brütleştirilen ücretlere gelir vergisi, SGK primi, % 5 topluluk sigortası primi, yol, yemek ve barınma gideri de dahil edilir. Net ücrete bu paylar eklenerek ücretin brütleştirilerek, giydirilmiş brüt ücret bulunur.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Hafta Tatili Alacağı

Hafta tatilinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 46 ve 63. maddelerine göre hafta tatili haftalık 45 saatlik çalışmadan sonraki 24 saatlik bir gündür. Bu nedenle kural olarak Cumartesi iş günüdür. Akdi tatil günü olarak Cumartesi günleri yıllık izin süresine eklenmez. Cumartesi günleri akdi tatil günü olarak işçi çalışmadığı takdirde yıllık ücretli izin süresine ilişkin hesapta hafta tatili olarak değerlendirilemez.

Cumartesi günü hafta tatili olarak da kararlaştırılabilir. İş sözleşmesiyle Cumartesi ve Pazar günleri hafta tatili günü olarak belirlenmişse, İş Kanunu'nun 56/5. maddesi gereği her iki gün yıllık izin sürelerinden sayılmaz. Yıllık izin kullanma dönemi içindeki Cumartesi ve Pazar günleri kullanılan izin süresinden düşülür. Ancak iş sözleşmesinde hafta tatiline eklenen bu Cumartesi gününün yıllık izin hesabında iş günü olarak sayılacağı veya izin süresinden düşülmeyeceği şeklinde açık bir kural mevcutsa, bu hüküm geçerli sayılmalı ve İş Kanunu'nun 56/5. maddesi gereği sadece yıllık izne rastlayan Pazar günleri izin süresinden düşülür.

●  Hafta tatilinin toplu kullandırılmasında hafta tatili alacağının hesaplanması

Yurt dışında bazen işçinin yerleşim yerinin uzağında bir işyerinde çalışması halinde hafta tatilinin ay içinde toplu olarak kullandırılabilmektedir. Bu tür bir uygulama için işçinin rızası alınmış olsa bile hafta tatilinin usulüne uygun kullandırıldığından söz edilemez. Tatilin toplu olarak kullandırılması haftalık dinlenme hakkının özüne aykırı olup, işçinin rızası sonucu değiştirmez. 

Ay içinde toplu olarak kullandırılması halinde sadece bir hafta tatilinin usulüne uygun kullandırıldığı kabul edilebilir. Örneğin, yurt dışında yerleşim yeri uzağında olan bir şantiyede çalışan işçiye hafta tatili ayda dört gün toplu olarak kullandırıldığında ilk izin günü, çalışılan son haftanın dinlenme hakkı yerine geçecek, diğer üç gün hafta tatili kullanma anlamında değerlendirilmeyecektir.

Usulüne uygun kullandırılmadığı kabul edilen hafta tatillerinde yapılan çalışma karşılığı ücretin %50 zamlı olarak hesaplanması gerekir. Bununla birlikte, işyerinin konumu ve işçinin isteğiyle gerçekleşen böyle bir uygulamada, hafta tatili olarak değerlendirilmeyen süreler için ödenen ücretin mahsup edilmesi hakkaniyete uygun düşer. 

●  Yurt Dışında Çalışan İşçinin Ulusal bayram ve genel tatil günleri alacağı

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinin neler olduğu, 2439 Sayılı UGBT hakkında Kanun 2.Maddesinde belirlenmiş olup, buna göre genel tatil günleri 1 Ocak , 23 Nisan, 19 Mayıs, 30 Ağustos günleri ile arife günü saat 13:00 dan başlayan 3,5 günlük Ramazan Bayramı, arefe günü 13:00 dan başlayan 4,5 günlük Kurban bayramından oluşur.  Ulusal bayram günü ise 28 Ekim 13:00 dan başlayan 29 Ekim günü devam eden 1,5 gündür. 5892 S.Y’nın 17/3/1981 tarihli ve 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasına, bu fıkrada geçen “yılbaşı günü” ibarelerinden sonra gelmek üzere “ve 1 Mayıs günü” ibaresi eklenmiş ve birinci fıkranın (C) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. 1 Ocak günü yılbaşı tatili, 1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü tatilidir şekline dönüşmüştür.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olgusu işçi tarafından ispat edilmesi gerekir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerine ait zamlı ücretlerinin ödendiği hususu yurt dışında işçi çalıştıran işveren tarafından yazılı belge ile ispat edilmesi gerekir. İşveren bunu tanıkla ispat edemez.

Yurt dışında çalışan işçin Ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışma olgusunu tanık beyanları ve polnet kayıtları ile ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.

Bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen ulusal bayram ve genel tatil günlerine ait çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

Herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşveren UBGT alacağı, fazla çalışma ve hafta tatili yönünden Suudi Arabistan, Cezayir, Kuveyt gibi ülkelerde dini ve milli günlerde çalışmanın yasak olduğunu iddia etse de, eğer bu günlerde işçiyi çalıştırmışsa bu durumda bu iddiasına itibar edilmez. Dini bayramların 1. Günleri dışındaki UBGT günlerinde çalıştığını ispat eden işçi bu alacaklarını alabilir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Alacakları (UBGT) Yurtdışında çalışan işçinin, bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir.

Ulusal bayram-genel tatil günlerinde çalıştığını ispat yükü işçiye, bu günlerde çalışma yapılmış ise ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir.

●  Yurt dışında çalışan işçiler bakımından işverenin işçinin çalıştırıldığı ülke mevzuatına göre resmi tatil olan günde işçiyi çalıştırmaması halinde, bu günlere ait çalışılmadan hak kazanılan ücret miktarının, ülkemiz ulusal bayram ve genel tatillerinde çalışılarak hak kazanılan genel tatil ücreti alacağından mahsubunun gerekip gerekmediği

Yurt dışında Türk firmasına ait işyerinde çalışan Türk işçisi ile işvereni arasındaki uyuşmazlıklarda 5718 sayılı Milletlerarası Özel Usul Hukuk ve Usul Hakkında Kanunu’nun 27.maddesi uyarınca milli hukukun uygulanması söz konusu olduğunda yabancı ülke mevzuatına göre milli ve dini tatil günleri için çalışma karşılığı olmaksızın ücret ödenen işçiye ayrıca Türk mevzuatı uyarınca milli ve dini bayram ücretinin ödenmesi mükerrer yararlanmaya yol açar. Bu nedenle, yabancı ülke mevzuatı uyarınca ödenmiş olan tatil ücretleri, Türk mevzuatının öngördüğü ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışma karşılığı olarak hesaplanan ücretten mahsup edilir. 

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Telafi İzni Alacağı

Telafi izin alacağının doğması için telafi çalışmasının yapılmış olması gerekir.

Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.

●  Telafi çalışması hangi hallerde doğar?

●  İşyerinde zorunlu nedenlerle iş durmuşsa, (üretim için hammadde temin edilememiş olması, makina arızası, işin yapılması için zorunlu araç ve gereç temin edilememiş olması gibi nedenler zorunlu nedenlerdir)

●  ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi (bu durum yurt dışından Türkiye'ye gelen işçiler açısından daha fazla önem taşımakta, bu süreler yaklaşık iki haftaya kadar uzatılmaktadır)

●  işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi,

●  işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi gibi durumlarda telafi çalışması doğar.

İşveren çalışılmayan süreler için telafi çalışmasını dört ay içinde yaptırabilir. Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Ancak tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, telafi çalışması dört ay içinde yapıldığında işçinin ayrıca fazla mesai ücreti isteyemez.

Bu şartların dışına çıkıldığında ise telafi izin alacağı hakkı doğar. Ancak, telafi izin alacağı konusunda yazılı delil ile ispat esas unsurdur.

●  Yurtdışında Çalışan İşçininYıllık İzin Hakkı

İşveren yurtdışında çalışan işçinin yıllık izinlerini yalnızca yazılı delille ispat edilebilir.

Kullandırılan yıllık izinler yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebilir.

İşveren izinlerin kullandırıldığını gösteren imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile desteklenen izin tahakkukları ile ispatladığı takdirde, ödenen bedeller hesaplamadan düşürülür.

İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretler, son ücret üzerinden ödenir.

Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Tanık Delili ve Tanıklarının Beyanları

Fazla çalışma alacağının ispatı bakımından sıklıkla başvurulan delillerden biri de tanık delilidir. Tanık, kavram olarak uyuşmazlık hakkında bilgi ve görgüsü bulunan üçüncü kişidir. Davada üçüncü kişi olması şartıyla, yaşına, hukuki durumuna, taraflarla akrabalık derecesine bakılmaksızın, kural olarak herkes tanık olarak dinlenebilir.

Dolayısıyla davanın tarafları tanık olarak dinlenemez. 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 Sayılı Kanun/HMK) 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söylemiş olmalarıdır.

Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz.

Bu durumda akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise, davacı ile tanıklar arasında menfaat birlikteliği olduğu için bunların tanıklıklarına ihtiyatla yaklaşılması, bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir.

İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve bunları saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen mahkemeye bilgi ve belge sunmadığı halde, sırf işverene karşı davası var diye işçinin tanığına itibar edilmemesi doğru değildir.

İşçinin yurt dışında çalıştığı dikkate alındığında, hem aynı şantiyede çalışmış çalışma koşullarını iyi bilen hem de işverene karşı dava açmamış tanık bulmasının zorluğu karşısında sırf işverene dava açtığı gerekçesiyle husumetli tanık denilerek işçinin alacaklarına karar verilmemesi doğru değildir.

Fazla çalışma, hafta ve genel tatili gibi alacaklarının ispatında salt husumetli tanık beyanlarıyla sonuca gidilemese de, yan delil ya da olgularla desteklenen husumetli tanık beyanlarına itibar edilir.

Peki nedir yan delil ya da olgular?

Yan delil ya da olgular;

●  işin ve işyerinin özellikleri,

●  işveren tanıklarının anlatımları,

●  iş müfettişinin düzenlediği tutanak veya raporlar

●  aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak alacakların varlığına ilişkin kesinleşmiş mahkeme kararlarıdır.

İşçinin açtığı davada, bildirmiş olduğu diğer işçi tanıklar işverenle husumetli olsa dahi, bu yan delil ve olgular varsa dikkate alınmak zorundadır.

Buna ilişkin Mahkeme bir kararda “Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesi tarafından davacının haftanın 6 günü 08:00-19:00 arası çalışma. 1,5 saat ara dinlenmesi ile günde 2,5 saat fazla çalışma yaptığı, ayın iki haftasında hafta tatili günlerinde çalıştığı, dini bayramların ilk günü ve yılbaşı günü dışında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek yapılan bilirkişi hesabına itibar edilmiş ve hesaplamadan %30 oranında indirim yapılarak bu alacaklar hüküm altına alınmıştır.  Bölge Adliye Mahkemesince, husumetli tanık anlatımı dışında bir delil olmadığı ve işçilerin birbirlerine tanıklık ettiği gerekçesiyle bu alacak kalemlerinin reddi gerektiği kabul edilmiş ise de; tanık husumetli bile olsa, davacının yaptığı işin niteliği ve çalıştığı işyerinin özelliği, aynı çalışma dönemi ile ilgili olarak söz konusu alacakların varlığına ilişkin sunulan kesinleşmiş mahkeme kararları dikkate alındığında, İlk Derece Mahkemesi tarafından kabul edilen çalışma süreleri makul ve dosya kapsamına uygun olup davacı tanığının aynı mahiyetteki dava dosyasının Dairemizin 18.2.2021 tarih 2020/6771 esas ve 2021/4215 karar sayılı ilamı ile onandığı da dikkate alındığında, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacakları konusunda İlk Derece Mahkemesi kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla” demek suretiyle tanık husumetli bile olsa, önceden kesinleşmiş bir mahkeme kararı varsa, sırf tanık husumetli diye beyanlarına itibar edilmemesinin söz konusu olamayacağını vurgulamıştır. 

İş davalarında esas olan tanığın gerçeği söylemesidir. İşveren tarafından tanık işçinin beyanının aksine ciddi ve inandırıcı delil bulunmadığı takdirde asıl olan işçi tanığın gerçeği söylemiş olduğudur.

Asıl olan tanıkların doğruyu söyledikleridir. Kural olarak husumetli tanık anlatımına göre davacı talebinin kabulüne karar verilemeyeceği yönünde Yargıtay kararları mevcut olsa da, yasa gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme/ saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı halde, salt davası var diye tanık anlatımına itibar edilmemesi hem Yasanın ruhuna ters olacak hem de adalete uygun olmayacaktır.

İşverence belge sunulmadığı takdirde, fazla çalıştığını iddia eden işçi çalışma olgusunu şahit beyanı dahil her türlü delille ispatlanabilir.

Yargıtay’ın bir çok kararında husumetli şahit anlatımına göre işçinin fazla mesai talebi hakkında karar verilemeyeceği belirtilmiş olsa da, İş Kanunu gereği çalışmayı ve ödemeyi gösterir evrak düzenleme ve saklama yükümlülüğü olan işverenin bu yükümlülüğe rağmen belge sunmadığı hallerde, sırf işverenle davası olan şahitlerin ifadelerine itibar edilmemesi düşüncesi adalet duygusunu zedelemektedir.

Zaten zor şartlar altında yurtdışına gidip de oradaki çoğu şantiyede çalışma olgusunu ispatlamakta güçlük çeken işçi şahit bulmakta zorlanmakta, çalışma belgesi, fazla mesai çizelgesi, bordro da vermeyen işveren karşısında alacağını alamama tehlikesi ile baş başa kalmaktadır.

Kaldı ki, var olan şahitlerin de sırf işverene karşı davası var diye kabul etmemek, işçiyi peşinen itibarsızlaştırmakta, diğer yandan işçi yararına yorum ilkesine de aykırılık teşkil etmektedir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Maaşları,  Maaş Ve Ücret Alacakları

İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesi halinde, işçi iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı sahip olur.

Ücret geniş anlamda ücret olarak fazla mesai, genel tatil gibi alacakları da kapsar.

Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir.

İşçinin çalışma gün ve süresi ile bu çalışmalar karşılığı işçinin ücretlerinin ödenmiş olduğu işverence ancak yazılı belgelerle ispatlanabilir. İmzasız bordrolarda tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında bordrolarda yer alan fazla mesai ödeme tutarları mahsup edilir.

Yargıtay içtihatlarında yurt dışında çalışan işçilerin ücretlerinin yurt içinde aynı işi yapan işçilere nispeten daha yüksek olabileceği vurgulanmıştır.

İşverence sunulan mesai şeritlerinde günlük mesai 8 saat olarak belirtilmişse, esas alınacak saat ücreti 225 saat olarak belirlenmez, aylık 240 saat olarak belirlenir. Zira, hafta tatilinde çalışılmadan ücret ödenmesi gerekir.

Hesaplar, giydirilmiş net ücretten değil, giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılması gerekir. İşverence sunulan mesai şeritlerinde günlük mesai 8 saat olarak belirtilmişse, esas alınacak saat ücreti 225 saat olarak belirlenmez, aylık 240 saat olarak belirlenir.

Her ne kadar kararda bunun gerekçesi yer almasa da 225 saat belirlemede hafta tatilinde çalışılmadan ücret ödenmesi hususu dikkate alınmamış olduğundan 240 saat ücret olarak esas alınmaktadır.

Diğer yandan ücret hesabının giydirilmiş net ücretten değil, giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılması gerekir.

●  Yurt Dışında Primli çalışmada fazla çalışma ücreti hesabı

Ücret sadece primden oluşuyorsa, fazla çalışma ücreti ödenen primin saat ücretinin % 50 fazlasıyla ödenir. 

 Ücret, sabit ücret ile hedefe veya kotaya bağlı primden oluşuyorsa, hedefe veya belli bir kotanın aşılmasına bağlı prim ödemesi uygulamalarında işçinin fazla çalışma ücreti sabit ücret üzerinden saat ücretinin % 150 fazlasıyla ödenir. Bu tür prim ödemelerinin fazla çalışma ücreti hesabına bir etkisi bulunmamaktadır.

Ücret, sabit ücret ile satışa, ürün miktarına, sefer sayısına (v.s) bağlı primden oluşuyorsa, satışa, ürün miktarına, sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre prim ödemelerinde, sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre hesaplama yapılarak sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Ödenen prim miktarının % 50 zam kısmına göre de hesaplama yapılır ve her iki hesap yöntemi toplanarak fazla çalışma ücreti belirlenir. 

Örneğin işçinin 3.000 TL sabit ücret ve 1.000 TL ortalama prim aldığı durumda 3.000 TL/225 saat x 1,5 x fazla çalışma saat sayısı = A şeklinde sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Aynı dönem için ödenen primlerin, fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığı kabul edilerek, prim tutarı için 1.000 TL/225 saat x 0,5 x fazla çalışma saat sayısı = B  hesabıyla prime düşen fazla çalışma ücreti belirlenir. A+B toplamı o dönem  için hak kazanılan fazla çalışma ücretini belirler. 

●  Yurt Dışı Sefer Primi Alacağı

Yurt dışı sefer primi işçiye ödenen ücret niteliğindedir, ücretin eki değildir, tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır ve yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye'ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklıdır.

Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün yasal asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Ücreti görünürde asgari ücret ve sefer primi toplamından oluşması halinde, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit edilir.

Bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir.

Telafi izinleri ve yıllık izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir. Kullandırılan yıllık izinler yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebilir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçiye İmzalatılan Belirli Süreli İş Sözleşmesi

Belirsiz süreli iş için kağıt üzerinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması işin belirsiz süreli niteliğini değiştirmez.

Yurtdışı iş sözleşmelerinde projenin sona ermesi sebebi, iş kanunda sayılan haklı fesih nedenleri arasında değildir ve iş akdinin belirli süreli olduğunu ve kendiliğinden sona erdirildiğini göstermez.

Belirli süreli iş sözleşmesi, belirli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak ve yazılı yapılabilir.

Esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmeleri birden fazla üst üste yapılamaz. Belirli süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabilir.

Yargıtay uygulamasında yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçi ile işveren arasında yapılan sözleşmeler belirsiz sürelidir.

Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur. Ancak, son içtihat değişikliğine göre, işçinin ilk defa yurt dışındaki iş kapsamında çalıştırılmak üzere işe alınması ve işin belli bir süreye bağlı proje bazlı iş olması halinde projenin süresi ile uyumlu şekilde belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilir.

Taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirli süreli olduğu belirtilmiş ise de iş ilişkisinin belirli süreli olmasını gerektirir bir delil ibraz edilemediğinde, iş sözleşmesi belirsiz süreli olarak kabul edilir.

 Yurt dışında çalışan Türk işçileri bakımından Türkiye İş Kurumu aracılığıyla imzalanan sözleşmede süre öngörülmesi, sözleşmenin belirli süreli olduğunu göstermez.

●  Yurt Dışında Çalışan İşçinin Bakiye Süre Ücreti Alacağı

Belirli süreli sözleşme yapmak için gereken objektif neden veya yenilemelerde esaslı neden olmadığı halde, taraflar arasında belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığında ve işveren tarafından süresinden önce haklı bir neden olmaksızın feshine bağlı olarak işçi tarafından bakiye süreye ait ücret isteklerinden işverenin sözleşmenin belirsiz süreli olduğunun savunulması hakkın kötüye kullanımıdır.

Bu durumda işçi yararına talepler bakımından sözleşme belirli süreli olarak değerlendirilecektir. İşçi bakiye süreye ait ücretleri talep edebilir. İşveren tarafından süresinden önce haksız feshe bağlı cezai şart istenebilir.

Ancak, bu durumda işveren ihbar tazminatı talep edemez. 

●  Belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitiminde kendiliğinden sona ermesi halinde kıdem tazminatı

Bu tip sözleşmelerde iş sözleşmesinin süresinin sonunda yenilenmeyeceğinin işveren tarafından bildirilmesi halinde işçinin kıdem tazminatı hakkı doğar. Tabi ki kıdem tazminatı şartları varsa. Bunun tam tersi, sözleşmeyi yenilemeyeceğini işçi bildirdiğinde işçinin kıdem tazminatı hakkı doğmaz. 

[img border="0" width="643" height="362" src="file:///C:/Users/ALI/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image005.jpg" v:shapes="image3.jpg">

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Açacağı Davanın Türü Belirsiz Alacak Davası

İşçilik alacaklarının işyeri kayıtlarının incelenmesi ile yargılama ve bilirkişi hesabı gerektirmesi nedeniyle talep tam belirlenebilir nitelikte olmaz, bu durumda davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında işçinin hukuki yararı bulunur.

Belirsiz alacak davası, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak açılabilir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Açacağı Kısmi Eda Külli Tespit Davası

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez.

Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili olmaz.

●  Yurt Dışına Çıkış Tazminatı Olarak İfade Edilen Kıdem Tazminatı

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 10/12/2015 tarih, 2014/20520 Esas 2015/35002 Karar)

Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi hükmüne göre, yürürlükte bırakılan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde, kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir.

Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma koşulu, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilir. Buna göre, toplu ya da bireysel iş sözleşmeleriyle, en az bir yıl çalışma süresi işçi lehine azaltılabilecektir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih, bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz.

İş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarihin, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gerekir.

İşçinin çıraklık ilişkisinde geçirdiği süreler de kıdem tazminatına esas alınmayacak, buna karşın deneme süresi kıdemine eklenecektir.

İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar öneli süreye dahil edilir.

İşyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresine eklenmesi gerekir. Çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.

İş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.

İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün değildir.

Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.

Bu gibi durumlar için  “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gidilir. (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.). Bu yolla kıdem tazminatının hesabında organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.

İşçinin alt işverende geçen hizmet süresinin (işyeri devri ayrık olmak üzere), asıl işverene ait işyerinde geçmiş olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden, tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.

İstifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı ödenmemişse, bu süre aynı işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde, önceki çalışma sonrasında ara verilen dönem on yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün olmaz.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilir. (Yargıtay 9.HD. 2008/18826 E, 2008/14859 K).

Yargıtay uygulaması, kamu kurum ve kuruluşlarından emeklilik sebebiyle ayrılan işçi yönünden borçlanılan askerlik süresinin de kıdem süresine ekleneceği şeklindedir.

İşçinin ölümü halinde de mirasçıların talep edebileceği kıdem tazminatı hesabında borçlanılan askerlik süresinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay HGK. 9.4.2004 gün 2004/9-339 E, 2004/357 K.). O halde kıdem tazminatı, iş sözleşmesi kanunda öngörülen koşul ve nedenlerle sona eren işçiye veya onun ölümü halinde mirasçılarına işverence yapılan bir ödemedir.

İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde, işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya “kıdem tazminatı” denir.

İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe göre, işyerinde en az 1 yıllık bir kıdeminin bulunması gerekir.

Ayrıca sözleşmenin işveren tarafından haklı sebepler dışında feshedilmesi gerekir. İş akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir.

Kıdem tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için kıdem tazminatı zamanaşımına uğramaz.

●  Yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı nasıl hesaplanır - Kıdem Tazminatının Tespiti

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32’nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur.

Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası prim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dâhil olup, tazminata esas ücrete eklenir.

Kıdem ve ihbar tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için kıdem ve ihbar tazminatı zamanaşımına uğramaz.

Yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanır, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin İhbar Tazminatı Alacağı

Bildirim sürelerine uymadan işten ayrılan işçi veya işçinin işine son veren işveren, bildirim sürelerine ilişkin ücret tutarını karşı tarafa ödemek zorundadır. Bu ödemeye, ihbarda bulunmamanın tazminatı anlamında "ihbar tazminatı" denir.

İş sözleşmesini kendisi fesheden taraf ihbar tazminatı isteyemez. İhbar tazminatı "zarar" koşuluna bağlı tutulmadan kesin ve götürü bir biçimde saptanmıştır.

Bu nedenle, iş sözleşmesini bildirim sürelerine uymadan fesheden kimse karşı taraf bundan herhangi bir zarar görmese dahi ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olur.

İş akdinin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun ispat külfeti işverene aittir.

İhbar tazminatı 10 yıllık zamanaşımı süresine tabi olan uyuşmazlıklarda, işçinin çalışma sona erdikten sonra 10 yıllık süre geçmeden işverene ait işyerinde tekrar çalışmaya başladığı takdirde, fasılalı çalışma tarihleri arasında ve fesih tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 10 yıllık süre geçmediği için ihbar tazminatı zamanaşımına uğramaz.

●  Yurtdışında Çalışan İşçini İş Sözleşmesinin Nasıl Sona Erdiğini İspat Yükü

İş sözleşmesinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat yükü işverene aittir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin İş sözleşmesinin askıda olması

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin İş sözleşmesinin feshi

İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez. İşçinin iş sözleşmesinin feshinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandırmayacak şekilde feshedildiği ispat yükü işverene aittir.

İş sözleşmenin feshi, sözleşmenin tarafı olan işçi ya da işverenin tek taraflı bir irade beyanı (fesih bildirimi) ile sözleşmenin sona erdirilmesidir. Söz konusu bu irade beyanı, bozucu yenilik doğurucu bir hak olup, iş sözleşmesini geleceğe etkili olarak sonlandıran bir hukuki tasarruf işlemidir.

Fesih bildirimi, hak sahibinin bu doğrultudaki iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla sonuç doğuracağından, karşı tarafın ayrıca kabulüne ihtiyaç bulunmamaktadır.

Kural olarak fesih bildirimi herhangi bir şekle tabi değildir. Fesih bildirimi yazılı yapılabileceği gibi sözlü de yapılabilir.

Hatta bazı durumlarda örneğin işçinin elinden işyeri giriş kartının alınması, işyerine sokulmaması ya da işçinin devamsızlık yapması gibi hâllerde iş sözleşmesinin eylemli olarak feshedilmesi de mümkündür.

Dolayısıyla sözleşmeyi fesheden tarafın, iş sözleşmesini sona erdirme iradesini yeterli açıklıkta ortaya koyması gereklidir. Fesih bildiriminde bulunma hakkı, sözleşmenin her iki tarafına yani işçi ve işverene de tanınmıştır. Çünkü, sonsuza dek uzanıp sona erdirilemeyecek bir iş ilişkisi, tarafların kişilik haklarına ters düşer (Centel, T.; İş Güvencesi, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 11). Bununla birlikte 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin ihbar önelli feshi (süreli fesih) ile aynı Kanun'un 24 ve 25. maddelerinde düzenlenen haklı nedenle derhal fesih hakkı hem işçi hem de işverene tanınmış iken, 18. maddesinde düzenlenen geçerli nedenle fesih hakkı ise sadece işverene tanınmış bir haktır.

Genel olarak mevsimlik çalışmada sezon başlamadan önce işçinin işveren tarafından işe davet edilmesi gerekmektedir. Askı döneminin bitimi ile yeni sezonda işe davet edilmeyen işçinin iş sözleşmesi kural olarak işveren tarafından feshedilmiş sayılır.

Davet edildiği hâlde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesinin ise ya devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle ya da işçi tarafından feshedildiği sonucuna varılabilir.

Bununla birlikte askı dönemi içerisinde iş sözleşmesinin taraflarca her zaman feshi mümkün olup bunu kısıtlayan yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.

●  Yurt dışında çalışan işçi fazla mesai Fazla Mesai

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, fazla mesai ücretinin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir.

Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir.

Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı hâlde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

●  Haftalık 45 saati aşmayan hallerde (günlük 11 saatin veya gece 7.5 saatin aşılması gibi) fazla çalışma alacağının hesaplanma yöntemi

 Yurt dışında haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı ancak günlük 11 saati aşan ve gece çalışmaları ile ağır ve tehlikeli işlerde 7.5 saatlik çalışma sınırını aşan çalışmalar fazla çalışma olarak değerlendirilmektedir. Bu yasak çalışmaların karşılığı % 50 zamlı olarak (saat ücretinin % 50 fazlasıyla) ödenmelidir.

Salt haftalık 45 saat olan çalışma süresinin aşılmadığından ve fazla çalışmanın zamsız kısmının maktu aylık ücret içinde ödendiğinden söz edilerek saat ücretinin yarısı üzerinden hesaplamaya gidilemez.

[img border="0" width="643" height="362" src="file:///C:/Users/ALI/AppData/Local/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image006.jpg" v:shapes="image2.jpg">

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Fazla çalışma alacağının ispatı

Gerek mülga 1475 Sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 Sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu nedenle söz konusu çalışmaların ispatı genel hükümlere tabidir. 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır. İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

●  Yurtdışında Çalışan İşçinin Açacağı Davada Taleple Bağlılık

Taleple bağlılık ilkesi uyarınca, dava konusunu (müddeabihi) davacı belirler. Mahkeme ancak davacı tarafından belirlenen konuda karar verebilir. Davacının talep etmediği bir şey hakkında karar verilemez. Mahkemece talepten daha azına karar verilebilir.

Fazla çalışma ve genel tatil alacaklarından indirim yapılması konusunda yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu uygulama Yargıtay'ın yerleşik içtihatları ile benimsenmiştir.

Yargıtay kararlarında istikrarlı olarak işçinin uzun süre aynı şekilde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağı, işçinin izinli, mazeretli ve tatil günlerinde dinlenme hakkını kullanmadan yıllarca sürekli çalıştığının düşünülemeyeceği göz önüne alınarak hüküm altına alınan fazla çalışma alacağından dosya içeriğine uygun bir indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.

Aksine bir kabul yani “takdiri indirim” adı altında indirim oranın tamamen mahkemece takdir edilmesi gerektiği düşüncesi, uygulama ile varılmak istenen amaç ile bağdaşmayacağı gibi işçinin hakkına ulaşamaması tehlikesine de yol açabilecektir. İşçinin, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık izinli, mazeret izinli vs. sebeple çalışamadığı günler yılın yaklaşık olarak 1/3'üne tekabül ettiğinden kural olarak yapılacak indirimde bu oranın esas alınması isabetli olacaktır.

Ancak işçinin hesaplanan fazla çalışma ve tatil çalışmalarında yıllık izin, mazeret izni ve tatil günleri dikkate alınmış ise indirimin daha az oranda yapılması gerekecektir.

Fazla çalışma ve genel tatillerde çalışma iddiasının takdiri delil ile kanıtlanması durumunda indirim yapılır.

Buna karşın, fazla çalışmanın işçinin günlük ve haftalık çalışma saatlerini gösteren işverenden sadır olan yazılı delillere (puantaj kaydı, araç takip kayıtları gibi) göre kanıtlanması halinde ise indirim yapılmamaktadır. (Yargıtay 9.HD. 9.12.2004, 2004-11620 / 2004- 27020)

●  Yurt Dışında Çalışan İşçinin alacaklarını somutlaştırma yükünü yerine getirmemesi ve dava dilekçesinde kıdem tazminatı hesabında dikkate alınacak hesaplama unsurları hakkında bir iddiada bulunmaması halinde tanık anlatımlarında geçen unsurların dikkate alınıp alınmayacağı

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119.maddesine göre, davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıalarını sıra numarası altında açık özetlerini dava dilekçesinde belirtmesi gerekir. İhbar ve kıdem tazminatı hesabına esas giydirilmiş ücret bakımından davacının dava dilekçesinde somutlaştırma yükümünü yerine getirmemesi halinde ücrete ilaveten işçiye sağlanan para veya para ile ölçülmesi mümkün akdi menfaatlerin, salt davacı tanıklarının beyanları esas alınarak tazminata esas ücrete eklenmesi mümkün değildir. 

Kanundan doğan menfaatler ile işveren tarafından düzenlenen yazılı delillerden anlaşılan veya davalı tanıkları tarafından da doğrulanan, ücret dışında işçiye sağlanan para veya para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerin giydirilmiş ücrete eklenmesi için dava dilekçesinde açık talep şartı aramaz. 

Dava dilekçesinde ücret dışında başkaca sosyal hak olmadığı yönünden açık kabul halinde taleple bağlılık kuralına göre sadece temel ücrete göre hesaplama yapılır. 

Yurtdışında Çalışan İşçinin Kıdem Tazminatı Hakkı

Yurtdışına giden çoğu işçiye 1 yıllık, 2 yıllık gibi belirli süreli iş sözleşmesi imzalatılmakta, sözleşme belirli süreli olduğu için iş bitiminde de kıdem tazminatı hakkı yok diye işçiye kıdem tazminatı ödenmemektedir.

Halbuki, İş Kanunu uyarınca asıl olan taraflar arasında yapılan iş sözleşmesinin belirsiz süreli oluşudur. Yargıtay’ın genel görüşü yurtdışı müteahhitlik işlerinde işçiyle işveren arasında yapılan iş sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğudur.

Bu nedenle, işçi 1 yılı aşan sürede çalışmışsa ve kendinden kaynaklanmayan sebeplerle iş sözleşmesi sona ermişse işverenden kıdem tazminatı hakkı doğar.

●  Yurtdışındaki İşçinin Gerçek Ücretinin, Maaşının Tespiti

Aylık ücret miktarı, ücret miktarını ispat yükü işçide olup, bu ispatlandıktan sonra ödenme yapılıp yapılmadığını ispat yükü de işverendedir.

İşçinin yaptığı iş, kıdemi, bordro içerikleri ve emsal ücret araştırması yapılır. Bunlar gözetilerek işçinin ücreti ortaya çıkarılır, işçilik alacakları buna göre belirlenir. Esasen yurt dışında çalışan işçinin kıdem tazminatı nasıl hesaplanır? sorusunun da cevabı gerçek ücretin ortaya çıkarılmasıyla hesaplanır.

Yurtdışında çalışan işçi alacağı için emsal bir kararda, “işçi işveren ait yurtdışı işyeri olan deri atölyesinde makineci olarak çalışmıştır. Yurt dışı işyerinde vasıflı bir işçinin 1.200,00 TL net ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına uygun değildir. Nitekim Dairemiz incelemesinden geçen ... Mahkemesi'nin 2013/... Esas, 2014/... Karar sayılı (...) emsal dosyada aynı işverene ait aynı işyerinde çalışan işçinin ücreti 3.000 dolar kabul edilmiştir. Emsal dosya ve delillere göre davacının 2.500,00 USD ücretle çalıştığı kabul edilmeli ve bilirkişinin 2.500 dolar üzerinden yaptığı hesaba göre belirlenen alacakları hüküm altına alınmalıdır”, şeklinde karar verilmiştir.

Başka bir kararda, “Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa kimi ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklar bulunmasa da ödeme hep 900 Euro üzerinden gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut uyuşmazlıkta davacı işçi 1100 Euro aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ücretinin 1100 Euro olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazlaçalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmalıdır”

Diğer bir kararda “Davacının imzasını içermeyen aylık ücret bordrolarında saat ücreti ile temel ücret hesabı dışında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara yer verilerek davacının banka hesabına yatan tutar ile uyumlu bir tahakkuka gidilmiştir. Oysa örneğin 2007 yılı içinde kimi ücret bordrolarında fazla çalışma, hafta tatili ile bayram genel tatil ücreti gibi tahakkuklara değişen miktarlarda yer verilse de bordro sonucu hep net 1485 USD üzerinden gerçekleşmiştir. İşçinin yurt dışında harcaması için elden verilen bir miktar da dikkate alındığında somut uyuşmazlıkta davacı işçi 1700 USD aylık ücret aldığını kanıtlamış durumdadır. Davalı işveren işçinin imzasını içermeyen ve her zaman düzenlenmesi mümkün olan bordrolarla temel ücreti bölmek suretiyle diğer işçilik alacaklarının da ödendiği şeklinde bir uygulama geliştirmiştir. İşçinin banka hesabına yapılan ödemelerde maaş açıklaması dışında başka bir bilgiye yer verilmemiştir. Böyle olunca davacının aylık temel ücretinin 1700 USD olduğu kabul edilmeli ve bordroların fazla çalışma ile hafta tatili ve genel tatil tahakkuklarını içermediği sonucuna varılmalıdır. Gerekirse bu esaslar dahilinde bilirkişiden yeniden rapor alınmalı ve mahkemece bir değerlendirmeye tabi tutularak tazminat ve alacaklar hüküm altına alınmalıdır. Savunmanın dahi altında kalan ücrete itibarla yapılan hesaba göre karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

Yine, “Davacı işçi son aylık ücretinin net 2.160,00 USD olduğunu ileri sürmüş, davalı işveren 6,63 USD saat ücretini savunmuştur. Bilirkişi hesap raporunda davacının iddia ettiği ücret ve davalının sunduğu kayıtlardaki ücrete göre seçenekli olarak tazminat ve alacaklar hesaplanmış, mahkemece davalının sunduğu kayıttaki ücret üzerinden hesaplanan tazminatlar hüküm altına alınmıştır. Davacının son dönem ücret bordroları sunulmamakla birlikte sunulan ve imza içermeyen aylık ücret bordroları (örneğin bordro miktarları değişen tahakkuk içermelerine rağmen 2006 yılı 5., 6., 7., ve 8. aylar fiks 1.700,00 USD, 2007 yılı 12. ayı ile 2008 yılı 6., 7., ve 8. aylar fiks 2.300,00 USD'dir.) dikkate alındığında davacı işçi iddia ettiği ücreti kanıtlamış durumdadır. Bu nedenle, mahkemece davacının ücreti 2.160,00 USD kabul edilmeli ve bilirkişi raporunun ilgili hesap seçeneği değerlendirilerek bir karar verilmelidir.” denmiş, benzer bir başka kararda da "Davacı yurt dışında çalışmıştır. Türkiye İş Kurumundan davacı işçi ile ilgili bir sözleşme var ise getirtilip değerlendirilmesi gerekir .Ayrıca, davacının fiilen yaptığı iş ve çalıştığı tarihler bildirilmek suretiyle ne kadar ücret alabileceği ilgili meslek kuruluşundan sorulmalı ve alınacak olan yazı tüm dosya kapsamıyla birlikte yeniden bir değerlendirmeye tabi tutularak, aylık ücretlerle ilgili gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak sonuca gidilmelidir".

●  Yurtdışında Çalışan İşçilerin Fazla Mesai Alacağı

Yurt dışında çalışan işçi fazla mesai yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda yurtdışındaki şantiye ve iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilir. İş yerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir.

Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir.

●  Yurt dışında çalışan işçilerin izin hakları -Yurtdışında Çalışan İşçinin Yıllık İzin Alacağı

Yurt dışında çalışan işçilerin izin hakları vardır. Bu aynı Türkiye'deki işçilerin izin hakları gibidir.  Buna göre, işe giriş tarihi itibariyle deneme süresi dâhil bir (1) yılı dolduran işçiler yıllık izin kullanmaya hak kazanırlar. Bu durumda 1 yıldan 5 yıla kadar (beş yıl dâhil) olanlara 14 günden, 5 yıldan fazla 15 yıldan az olanlara 20 günden, 15 yıl (dâhil) ve daha fazla olanlara 26 günden az olamaz. Bu süreler yurtdışına çıkmadan imzalatılan iş sözleşmesiyle arttırılabilir.

Çalışan İşçinin iş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden yıllık izin süresine ait ücreti ödenir. Doğaldır ki, yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır.

●  Yurtdışına Sefer Yapan Tır Şoförlerinin Fazla Mesai Ücreti ve Hafta Tatil Ücreti Hakkı

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin sadece tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Ancak yazılı delillerin yanında tır şoförü ile aynı seferde görev başka tanıkların beyanları ile fazla mesai yapıldığı ispatlanabilir.  Tır şoförü ile aynı seferde görev başka tanıklar yoksa yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Bu tür çalışmalarda pasaport, yurda giriş çıkış kayıtları ve  takometre kayıtları yazılı delil olarak esas alınır.

Tüm bu yazılı deliller uzman trafik bilirkişiye dökümü yaptırılarak hangi zamanlarda araç kullanıldığı ortaya konulur, dosyadaki tanık beyanları ile kayıtlar birlikte değerlendirilerek takograf kayıtlarına göre işçinin yurtdışında bulunduğu dönemlere ilişkin fazla mesai ve hafta tatili talepleri, fazla çalışma yapıp yapmadığının, hafta tatili ve genel tatil çalışmasının olup, olmadığı tespit edilerek karar verilir.

Diğer yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar.

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir.

Tır şoförleri yurtiçinde veya yurtdışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye'ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Yurtdışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir.

●  Yurt Dışında Çalışan Türk İşçilerin İşçilik Alacaklarında Hangi Ülkenin Hukuku Uygulanır?

İşveren şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderilen ve bu işveren şirket tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin alacaklarındaTürk Hukuku uygulanır.

Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye'den Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir.

Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır.

İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye'de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

Emsal mahkeme kararına göre“..davacının davalı şirket tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığından, iş sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile davalının kıdem ve ihbar tazminatından sorumluluğuna karar verilmesi isabetli bulunmuştur.”

Diğer yandan, bir başka Yargıtay Kararına göre, “5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’’un 1. maddesinin 1. fıkrasında hâkimin Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı belirtildikten sonra 4. fıkrasında uygulanacak hukuku seçme imkânı verilen hallerde taraflarca aksi açıkça kararlaştırılmadıkça seçilen hukukun maddi hukuk hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Kanunun “kamu düzenine aykırılık” başlıklı 5.maddesinde “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır” hükmü düzenlenmiştir. ...Davacı Türk uyruklu ve davalı da Türk Ticaret Sicilinde kayıtlı işveren olup, millilik ve iş hukukunun emredicilik ilkesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatı hükümlerinde olduğu gibi yıllık ücretli iznin de Türk Hukuk Mevzuatı uygulanarak belirlenmesi gerekir. Yıllık ücretli izin davacı temyizi bulunmadığından, usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak Türk Hukukuna göre değerlendirilip, hesaplanmalıdır”.

Sonuç olarak Türk İşveren şirket tarafından yurt dışındaki işyerine çalıştırılmak üzere gönderilen ve bu işveren şirket tarafından çalıştırılan işçiler, Türk Mahkemelerinde kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin alacaklarını talep edebilirler.

Bu bağlamda, Türkiye'deki işveren tarafından resmi ya da gayri resmi bir şekilde yurtdışındaki bir şirkete gönderilen işçinin  yurt dışındaki çalışması sebebiyle doğan işçilik alacaklarından, Türkiye’deki işveren şirket sorumludur. Benzer şekilde Türkiye'de çalışırken işçinin yurt dışında görevlendirilmesi halinde de Yurtdışında çalışan işçinin maaşlarından ve alacaklarından Türkiye'deki işveren sorumludur.

●  Yurt Dışında Çalışan İşçinin Davasını döviz üzerinden açılabilmesi.

Yurtdışına gönderilen işçin imzaladığı sözleşmede mesai ücretini dolar veya euro üzerinden imzalamışsa, daha sonra açacağı davayı dolar veya euro üzerinden açılabilir, işçilik alacakları bu döviz üzerinden talep edilir. Bu nedenle TL üzerinden açıp da artan döviz kurları karşısında hak edilen işçilik alacaklarının erimesine müsaade edilemez.

Yabancı para üzerinden ücret alan işçiler yönünden işçi tarafından talep olması halinde kıdem tazminatının, ihbar tazminatının, maaş alacağının, yıllık izin alacağının amerikan doları ya da euro vs. yabancı para cinsinden hesaplanmasına yasal bir engel yoktur. Buna göre, kıdem tazminatının yabancı para cinsinden hesaplanmasında önce fesih tarihi itibarıyla kıdem tazminatını tavanının kontrolü bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki Türk Lirası üzerinden bir yıllık tutar belirlenir,  tavanı aşması durumunda tavan üzerinden hesaplama yapılarak yeniden aynı kur hesabıyla yabancı paraya dönüşümü sağlanır. Bu şekilde yapılan hesaplamaya göre mahkeme kıdem tazminatınınyabancı para cinsinden ödenmesine karar verir.

●  Yurt Dışında Çalıştım Paramı Alamadım Diyen Yurtdışında Çalışan İşçi öncelikli Çalışma Ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı'nın Yurt Dışı teşkilatı ile irtibata geçip haklarını öğrenmelidir.

T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı _ Yurt Dışı Teşkilatı İletişim Bilgileri

●  Daha sonra Dava Açmadan Önce Şu Evrakları Temin Ettiğinde Davasından Daha Hızlı Sonuç Alabilir.

Yurtdışına gitmeden önce imzaladığı iş sözleşmesi

Şantiyeye ait işyeri giriş kartı ve fotokopisi

Yurtdışında ödenen maaşın bordrosu

Yurtdışında çalıştığını gösteren işverene ait yazılı bir evrak

Yurtdışından maaşın dolar ya da euro olarak yatırıldığını gösteren banka hesap ekstreleri

Pasaport fotokopisi

İl Emniyet Müdürlüğünden alınacak Giriş Çıkış Çizelgesi

●  Doğru Bilinen Yanlışlar

Her dava hakkı yurtdışından işçi döndüğü vakit sona ermez. İşçilik alacakları 5 yıllık zamanaşımına tabidir. İş ne zaman bitmişse zamanaşımı o tarihten itibaren 5 yıl sonra ancak sona erer.

Yurtdışına Türkiye'den götürülen işçiler 1 yılı geçtikten sonra iş sözleşmeleri belirsiz hale dönüşür. Süre bitmesiyle kendiliğinden sona ermez. Artık iş bitti, proje bitti kıdem hakkı yok denemez. Yurtdışına Türkiye'den götürülen işçiler 1 yılı geçtikten sonra iş sözleşmeleri belirsiz hale dönüşür. Süre bitmesiyle kendiliğinden sona ermez. Artık iş bitti, proje bitti kıdem hakkı yok denemez. Bu sayede işçi kıdem ve ihbar tazminatı hakkı doğar.

Yurtdışına Türkiye'den götürülen işçilerin işçilik alacakları Türkiye'deki Kanununa tabidir. Bu yüzden Türkiye'deki gibi şartları oluşmuşsa yurtdışına Türkiye'den giden işçi de kıdem ve ihbar tazminatı hakkına sahiptir.

İşçiye çalıştığı ülkenin yasaları uyarınca tüm hakları kendisine verilip verilmediğinin tespit için öncelikle bulunduğunuz yerdeki Arabuluculuk Bürosuna başvuru yapılabilirsiniz.

●  Yurtdışından Dönen İşçi Alacakları İçin Ne Yapmalıdır?

Türkiye'ye döndükten sonra dava öncesinde arabuluculuk zorunlu olduğu için dava açtığı şirketin bulunduğu ildeki adliyede bulunan arabuluculuk bürosuna başvuru yapmalıdır.

●  Yurtdışında Toplu Olarak İmzalatılan Arabuluculuk Tutanakları Geçersizdir.

Edindiğimiz bilgilere göre bazı uluslararası inşaat firmaları kendi avukatını Yurtdışındaki şantiyeye göndermekte, işçinin arabulucuya usulüne uygun bir başvurusunun olmadığı halde, toplu olarak yüzlerce işçiye aynı şekilde sırayla şantiyede belgelerin imzalatılmakta, uçak bileti almayız denilerek işçinin istifa ettiği gösterilmekte, tazminat ve alacaklarla ilgili olarak delil oluşturulmaya ve dava açma yasağı oluşturmaya çaba gösterilmektedir.

Böylece işçilere, sanki hukuken geçerli bir arabuluculuk anlaşma tutanağı varmış gibi kabul ettirilerek "arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda dava açılamayacağı” bildirilmektedir.

Halbuki, tüm bu davalı işverenin usulüne uygun olmayan arabuluculuk eylemleri yapılan işlemleri geçersiz hale getirmektedir.  Zira, sözde arabuluculuk yapılması geçersizdir.

●  Yurt Dışında Bulunan İşçi İle Yapılan Arabuluculuk Görüşmesi Sonunda  İmzalanan Arabuluculuk Anlaşma Tutanağının Geçersizliği

Kimi zaman yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedildiğinde, kendilerinin belirledikleri bir arabulucu ile uzaktan telekonferans yoluyla anlaşma görüşmesi yapmaları gerektiği, görüşme yapmadıkları ya da anlaşma tutanağını imzalamadıkları takdirde, uçak bileti alınmayacağı, Türkiye’ye gönderilmeyeceği, içerde kalan maaşının ve tazminatlarının ödenmeyeceği, ancak arabulucu ile görüşme yapması ve arabulucuda anlaşılması halinde uçak bileti alınabileceği, içerde kalan maaşının ve tazminatlarının bu koşullarda ödeneceği tehdit ve zorlamasıyla işçi işveren arasında arabuluculuk görüşmeleri yapıldığı şikayetleri alınmaktadır.

Ülkemizde 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu, 22/06/2012 tarih ve 28331 Sayılı Resmi Gazete’de ilan edilerek yürürlüğe girmesiyle birlikte yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinin önü açılmıştır.

Kanundaki tanımıyla Arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız, bağımsız, Adalet Bakanlığı’nın arabulucular siciline kayıtlı bir arabulucunun katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.

Buna göre yurt dışında çalışan işçi Türkiye’ye geldiğinde işçilik alacakları konusunda dava açmadan önce arabulucuya başvurma konusunda işverenle anlaşabilir.

Yurt dışında çalışmış olan işçi, işçilik alacakları konusunda, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda tamamen serbesttirler. İşçi, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca yurt dışı işveren firma ile eşit haklara sahiptir.

Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirirken, yurt dışı işçilik alacakları konusunda arabuluculuk faaliyeti başladığında tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir. Arabulucu, seçildikten sonra tarafları en kısa sürede ilk toplantıya davet eder.

Arabuluculuk süreci, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. İşçi, bu arabuluculuk müzakerelerine bizzat katılabileceği gibi avukatı aracılığıyla da katılabilir.

Tarafların anlaşmaya varması halinde, arabuluculuk faaliyeti sona erer ve arabuluculuk faaliyeti sonunda varılan yurt dışı işçilik alacakları konusundaki anlaşmanın kapsamı, tazmin koşulları, ödeme zamanı gibi şartlar taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda yurt dışı işçilik alacakları konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamaz. Dolayısıyla, artık bu anlaşma belgesi hem işçi hem işveren tarafından bağlayıcıdır.

İşte bu noktada, arabuluculuk sürecinin eşit koşullarda ve tarafsız gerçekleştirilmesi çok önemlidir. Zira, Arabuluculuk Kanunun İradi olma ve eşitlik başlıklı 3. maddesine göre “Taraflar, arabulucuya başvurmak, süreci devam ettirmek, sonuçlandırmak veya bu süreçten vazgeçmek konusunda serbesttirler. Taraflar, gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahiptirler. “

Diğer yandan 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun Görevin özenle ve tarafsız biçimde yerine getirilmesi başlıklı 9. maddesine göre “Arabulucu görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir. Arabulucu olarak görevlendirilen kimse, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirmekle yükümlüdür. Bu açıklamaya rağmen taraflar, arabulucudan birlikte talep ederlerse, arabulucu bu görevi üstlenebilir yahut üstlenmiş olduğu görevi sürdürebilir.Arabulucu, taraflar arasında eşitliği gözetmekle yükümlüdür.”

Adalet Bakanlığı Arabuluculuk Daire Başkanlığının hazırladığı Arabulucular Etik Kuralları‘nın 4. maddesinde, arabulucu ile taraflar arasında herhangi bir menfaat ilişkisi veya çatışmasının bulunmaması gerektiği açıklanmıştır. Arabulucu kendisi tarafından makul koşullarda bilinebilecek ve tarafsızlığı hakkında şüphe uyandırabilecek doğmuş veya doğabilecek menfaat ilişkisi veya çatışmasının varlığı halinde mümkün olan en kısa süre içinde tarafları bilgilendirmelidir.

Yurt dışında çalışan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedildiğinde, belirledikleri arabulucu ile uzaktan telekonferansla anlaşma görüşmesi yapmadıkları ya da anlaşma tutanağını imzalamadıkları takdirde, uçak bileti alınmayacağı, Türkiye’ye gönderilmeyeceği, içerde kalan maaşının ve tazminatlarının ödenmeyeceği, arabulucu ile görüşme yapması ve arabulucuda anlaşılması halinde uçak bileti alınabileceği, içerde kalan maaşının ve tazminatlarının bu koşullarda ödeneceği gibi tehdit ve zorlamalar yukarıda açıkladığımız gibi arabuluculuk düzenlemelerine uygun değildir. İşçi işverenle eşit koşullarda olmadığı için gerçek iradesi ile arabulucu ile görüşememektedir. Bu durum, bize göre, Arabuluculuk Kanunundaki arabuluculuğa ilişkin temel ilkelerden olan iradi olma ve eşitlik ilkelerinin açıkça ihlalidir.

Diğer taraftan böylesi durumlarda arabulucu Türkiye’den yurt dışındaki işçiyi aramakta, bu görüşme sonunda görünürde anlaşma tutanağı düzenlenmekte, bu tutanak işveren tarafından yurt dışındaki işyerinde işçiye imzalatılıp Türkiye’deki arabulucuya gönderilmekte, daha sonra da işçiye bu tutanak hiç verilmemektedir. Halbuki, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun Tarafların anlaşması başlıklı 18. maddesine göre “Arabuluculuk faaliyeti sonunda ….anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.”  “Taraflar .. ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılır.”

Her ne kadar, işçi Türkiye’ye geldiğinde imzaladığı anlaşma tutanağını süreçte bağımsız ve tarafsız olmak zorunda olan arabulucudan temin etme imkanı olsa da, anlaşmanın imzalandığı zaman yurt dışındaki işçi ile Türkiye’deki arabulucunun tutanağı birlikte imzalamış olması hali hiç gerçekleşmemektedir.

Diğer yandan her ne kadar arabuluculuk anlaşma tutanağının hukuki niteliği Arabuluculuk Kanununda açıkça düzenlenmediği tartışılsa da, Türk Borçlar Kanununun sözleşme özgürlüğü başlıklı 26. maddesine göre “”Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.”

Aynı Kanunun Kesin hükümsüzlük başlıklı 27. maddesine göre de “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”

Aynı kanunun Aşırı yararlanma başlıklı 28. maddesine göre “Bir sözleşmede karşılıklı edimler arasında açık bir oransızlık varsa, bu oransızlık, zarar görenin zor durumda kalmasından veya düşüncesizliğinden ya da deneyimsizliğinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirildiği takdirde, zarar gören, durumun özelliğine göre ya sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini ya da sözleşmeye bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteyebilir. Zarar gören bu hakkını, düşüncesizlik veya deneyimsizliğini öğrendiği; zor durumda kalmada ise, bu durumun ortadan kalktığı tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde sözleşmenin kurulduğu tarihten başlayarak beş yıl içinde kullanabilir.”

Bununla birlikte, Yargıtay’ın bir içtihadına göre işçinin işverenle eşit olmadığı, zorla ve baskı ile arabuluculuk görüşmelerine katılmış olması, ardından görünürde bir arabuluculuk anlaşma tutanağı imzalanmış olması gibi yapılan işlemler geçerli ihtiyari arabuluculuk faaliyeti olarak nitelendirilemez. “Kanun hükümlerine göre usulüne uygun bir başvuru olmadığı, arabuluculuk görüşmelerinin hiç yapılmadığı ve mevzuat hükümleri çerçevesinde usulüne uygun, geçerli bir tutanak düzenlenmediği….için … hukuken geçerli bir anlaşmanın varlığı” kabul edilemez. (Yargıtay 9. HD. E. 2019/3694 K. 2019/13040 T. 11.6.2019)

Sonuç olarak, yurt dışında çalışmış olan işçi ile her ne kadar görünürde bir arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmış olsa da, yurt dışı işçilik alacakları konusunda hukuken geçerli bir arabuluculuk görüşmesi ve anlaşması yapılmadığının mahkeme önünde ileri sürülmesi ve ispat edilmesi halinde, görünürde yapılan arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılan konularda işçilik alacaklarının talep ve dava edilebileceği görüşündeyiz. Buna ilişkin şöyledir; karar.

Av. Ahmet Can 

Mail         : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

Whatsapp: 0 532 409 18 85 

Yasal güncellemelerden haberdar olmak için Abone Olun       ⇛        🔁

Diğer Yazılarımız Ve Kararlar:

İşe İade Kararı Sonrası İş Koşullarında Aleyhe Değişiklik: Fiilî Başlatmama Hâli ve Hukuki Sonuçları

Mesleki Yeterlilik Yoksa, Sorumluluk Kaçınılmazdır

Ücret Kesme Cezasında Sınırlar ve Çözüm Önerileri

İşten Çıkarılma Durumunda Haklarınız Neler?

İşçinin Prim Talep Hakkı: Süre ve Çalışma Kriterleri

İş Hayatında İbraname Gerçekten Her Şeyi Siler mi?

Fazla Mesai, Hafta Tatili ve UBGT Ücretleri: İşverenin Delil Sorumluluğu ve Tanık Beyanlarının Hukuki Önemi

İş Hukuku Davalarında Husumetli Tanık Beyanlarının Geçerliliği

Rekabet Kurulu’nun Bilim İlaç ve Drogsan İlaç Hakkında Kararı: İş Gücü Piyasasında Rekabete Aykırı Centilmenlik Anlaşmaları

Yaşlılık Aylığı İçin İşten Ayrılma Şartının İptali: Yargıtay Kararları Işığında Yeni Dönem

Emeklilik Hakkı ve "Çalıştığı İşten Ayrıldıktan Sonra" Şartının İptali

Gerçek Ücretin Tespiti ve Sigortalılık Hakkı Üzerine Yargıtay Kararı: İşçinin Hakları Nasıl Korunur?

Karar İncelemesi: İşçi, İşverenin İş Sağlığı Ve Güvenliği Yükümlülüklerini Yerine Getirmemesi Durumunda İş Sözleşmesini Haklı Sebeple Feshedebilir mi?

Yargı Kararlarında Sürpriz Karar Yasağı

 

---

Paylaş
Paylaş