İşçinin işveren şirketler tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde işverenin organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığında, işçinin işçilik hak ve alacağından işveren şirket sorumludur.

İşçinin işveren şirketler tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde işverenin organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığında, işçinin işçilik hak ve alacağından işveren şirket sorumludur.

İşçinin işveren şirketler tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde işverenin organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığında, işçinin işçilik hak ve alacağından işveren şirket sorumludur.

Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulur.

İş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiği işverence ispatlanamadığı takdirde, haksız fesih nedeni ile işçinin kıdem ve ihbar tazminatından işveren sorumlu olur.

İşverence belge sunulmadığı takdirde, işçi çalışma olgusunu tanık beyanı dahil her türlü delille ispatlayabilir.

Yıllık izin kullandırıldığının ispat külfeti işverende olup, işverence izin defteri gibi yazılı belge ile ispatlanması gerekmektedir.

Av.Ahmet Can

Bu konu hakkında soru, görüş ve önerileriniz için;

İletişim Bilgilerimiz :
WhatsApp : 0 532 409 18 85
Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr

İletişime geçmek için 0 532 409 18 85 no’lu WhatsApp hattından mesaj yazabilir ya da ahmetcan@ahmetcan.av.tr adresine mail gönderebilirsiniz.

İstinaf Mahkemesi Kararı

Ankara BAM – 7. Hukuk Dairesi
Esas No.: 2017/2286
Karar No.: 2018/187
Karar tarihi: 07.02.2018

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; davacının davalıya ait yurt dışı Romanya şantiyesinde, 26/07/2008 tarihi ile 22/01/2010 tarihleri arasında aylık 1.170,00 Euro ücretle inşaat işçisi olarak, saat 07.00-20.00-21.00 saatlerine kadar, yılbaşı ve kurban bayramının bir günü hariç diğer bütün günlerde, işverence barınma ve günlük 3 öğün yemek yardımı da karşılanmak suretiyle çalıştırılıp, haklarının ödenmediğini, işverence iş akdinin haksız olarak sona erdirildiğini belirterek, fazlaya dair hakları saklı tutulmak suretiyle; 1.000 Euro kıdem tazminatı, 1.000 Euro ihbar tazminatı, 7.000 Euro fazla mesai ücreti, 400,00 Euro yıllık izin ücreti, 100 Euro UBGT ücret alacağının en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı taraf harçlandırılmış 06.03.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile, kıdem tazminatı alacağını 1.469,00 Euro’ ya artırmıştır.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili savunmasında özetle; aralarında herhangi bir hizmet ilişkisi bulunmayan, müvekkili nezdinde hizmet akdine dayalı çalışması olmayan davacının açtığı davanın, öncelikle yanlış husumet nedeniyle ve ayrıca esasa ilişkin olarak da iddiaları inkar ederek, aleyhe davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, “Mahkemece dosya içerisine celp ve ibraz edilen davacının hizmet listesi, tarafların SGK kayıtları, davalı tarafın ortaklarını ve değişikliklerini, yetkililerini gösteren ticaret sicil kaydı, davacının yurt dışı giriş-çıkış POLNET kayıtları, davacının yurt dışına giriş çıkıştaki vize işlemlerinin kim tarafından yapıldığına dair banka ve konsolosluğa yazılan müzekkereler, emsal isnadlı aynı işyerinde çalışanlarla ilgili davalısı aynı taraf olan karar suretleri, davacı tarafın dosyaya sunmuş olduğu maaş ödemelerine dair kart bilgilerinin kime ait olduğuna dair romanya yetkili makamlarına yazılan müzekkere cevapları, davalı işyerinin inkar edilmeyen internet sayfası yazıları, incelenip, tanık dinlenilerek, bilirkişiden rapor ve itiraz üzerine ek rapor tanzim ettirilip, davacı asil de isticvaben dinlenmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilafın, davacının davalı nezdinde veya aynı organizasyon içerisinde yurt dışına götürülüp, davalının sorumluluğunu gerektirecek şekilde herhangi bir hizmet ilişkisinin bulunup bulunmadığı, hizmet süresi, ücreti, iş akdinin kim tarafından nasıl sonlandırıldığı ve ihtilafa konu edilen tatil ve fazla çalışma alacaklarının bulunup bulunmadığı ve karşılanmamış miktarlarına ilişkin meseleler olduğu anlaşılmaktadır.

Dosya içine celp ve ibraz edilen ,davacının yurtdışı giriş çıkış kayıtları ve davacının duruşmadaki, dava dilekçesi ile uyumlu, çalışılan mekanın üzerindeki iş yeri tanıtımına dair unvanları da ayrıntılı olarak açıklanan, itibar edilen bir kısım tanık beyanları , ve de aynı durumdaki davalı şirket ile yurt dışında ilişkili olup, Türkiye’den Romanya ülkesinde inşaat işlerinde çalıştırılmak üzere, davalı şirket emir ve talimatı ile yetkileri ile yurt dışına götürüldüğü, ve yurt dışındaki bir kısım ücretlerinin de davalı ile ilişkili aynı organizasyon içindeki farklı işverence ihtilafa konu edilen hususlar haricinde bir kısım ödemelerin yapılmak suretiyle, 16.06.2005 tarihi itibariyle, yaşlılık aylığına hak kazanmış olan davacının yurt dışı romanya iş yeri şantiyelerinde, 26.07.2008-22.01.2010 tarihi arasında, toplam 1 yıl 5 ay 24 gün süre ile, yine davacının beyanı ve iddiası ile uyumlu itibar edilen tanık beyanı ve aynı dönemdeki davalı aleyhindeki yurt dışı çalışmaları ile karara bağlanan dava dosyalarındaki tespit edilen benzer iş yapan işçi maaşları ile emsal ücret araştırmaları birlikte değerlendirildiğinde, bilirkişinin de mütalaasına uygun, aylık 741,76 Euro üzerinden, haftada 7 gün, günlük 3 öğün yemek ve barınma ile birlikte giydirilmiş tazminata esas ve fesih tarihindeki kıdem tazminat tavanını da (2.427,04 aşacak şekilde toplam 2.428,00 TL) brüt 990,95 Euro ücretle çalıştırıldığı anlaşılmaktadır.

İtibar edilen tanık beyanları ile iş yerindeki kabul edilen emsal isnatlı karar suretleri ve davacı asılın, 23.03.2016 tarihli mahkememiz üzerindeki samimi yurt dışındaki çalışma şartları ile saat 08.00-18.00 arasında, 3 eurodan, ancak 18.00’den sonraki saat 21.00’lere kadar olan fazladan çalışmalarda ise 4,5 Euro üzerinden zamlı ücretlerini banka yoluyla kendisine ödendiğini, ayrıca elden herhangi bir ödeme almadan, yurt dışında 10 günlük Türkiye’ye yıllık ücretli izinli sayılacak şekilde ücretleri de ödenmiş vaziyette, bunun haricinde herhangi bir Türkiye’ye giriş çıkış yapmadan, 14 ay süre ile, çalıştığına dair beyan ve ikrarları birlikte değerlendirilerek, usulünce tutulması gereken işyeri kayıtlarını tutup dosyaya sunmayan davalı ve aynı organizasyon içerisinde yurt dışında iş yapan davacının da çalıştığı iddia edilen iş yerince sunulmuş işyeri kayıtları bulunmamakla, takdiri nitelikli olarak kabul edilen tanık beyanlarındaki haftada 7 gün süre ile ve haftalık 28,5 saatlik fazla mesaiden, davacının duruşmadaki beyanı doğrultusunda irdelenerek, saat 18.00 sonrası fazla mesailerin karşılanmış kabul edilerek, geriye kalan karşılandığı ispatlanmayan haftada 5 gün 08.00-18.00 hafta sonu da yarım saatlik olmak üzere toplam 28,5 saat değil, 8 saat fazla mesaisinin karşılandığı ispatlanmamış olup, somut olarak hangi bayram ve genel tatillerinde çalıştığı da açık olarak tanık beyanları ile ispatlanmamış sayılmıştır.

İspat yükü kendinde olan davalı işverence kıdem ve ihbar tazminat haksız iş akdinin sona erdirildiği de ispatlanmamış sayılmıştır.

Neticeten; dosya içindeki delillerden davacının, davalının yurt dışındaki iş yerinde, 26/07/2008 ile 22/01/2010 tarihleri arasında, 07/06/2009-22/06/2009 ve de 08/08/2009- 05/08/2009 tarihleri arasında Türkiye’de izinli olarak fazla mesai de yapmayacak şekilde ayrıca, davacının, kısmen ikrar ettiği bir kısım yurt dışındaki saat 18:00 den sonra fazla mesailerinin karşılandığına dair beyanları birlikte değerlendirildiğinde hafta içi 1,5 saat hafta sonu yarım saat olmak üzere, takdiri hakkaniyet indirimsiz karşılanmamış, fazla mesai alacağının 8 saat olması gerektiği ve fazla mesaiye dahil edilebilecek çalışma sürelerinin de yurt dışındaki çalışma süresi ve niteliği ile ayda en az iki hafta tatilinin kullandırılmadığı anlaşılan bayram tatillerindeki çalışma düzenindeki çalışmalar aynen devam etmek suretiyle davacının fiilen Türkiye’de geçirdiği günler olarak 6 hafta ve 4 hafta da ayda iki hafta tatilini kullanmak suretiyle toplam hesaba etki edecek fazla mesai yapılacak sürenin 64 – ( 6 + 4 ) = 54 hafta olması gerektiği, bu miktar üzerinden, dosya içerisindeki, 24.06.2014 tarihli O. Yıldız imzalı bilirkişinin raporundaki, tablodaki hesap değerleri üzerinden günlük 1,5 saat fazla mesai ve de haftalık 8 saat üzerinden toplam(54/64) fiilen çalışılan hafta oranı üzerinden, fazla mesai hesabı tespiti sureti ile bilirkişinin hesabında belirtilen tespit edilen ücret üzerinden taleplerin değerlendirilmesi gerektiği ve dinlenilen tanığın durumu ve yapılan işin niteliğince takdiri hakkaniyet indiriminin % 30 değil, % 40 olarak dikkate alınması kanaatine varılmakla, davacının talep edebileceği toplam brüt, 4857 sayılı kanunun 41 ve 63. Maddesince fazla mesai alacak hakkının ( 7.653,48 x 54/64 x 8/28,5 x 0,60/% 70 =) 1.553,71 Euro olması gerektiği, 4857 sayılı Kanunun 17. maddesince ihbar tazminat talep hakkının 944,44 Euro, 1475 sayılı Kanunun 14. maddesince ihbar tazminat hakkının 1.469,00 Euro olması gerektiği” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

Karara karşı yasal süre içerisinde davalı başvurmuş, katılma yoluyla da davacı başvurmuştur.

Davacı başvuru dilekçesi özeti:

1-Dosyaya ibraz edilen ve hükme esas alınan kök bilirkişi raporunda yıllık izin, UBGT ve fazla mesai alacakları hesap edilmiştir. Sayın yerel mahkemece söz konusu kök raporun hükme esas alındığı belirtilmiş olmasına rağmen yıllık izin ve UBGT taleplerinin reddine karar verilmiş, ayrıca fazla mesai ücreti talebimiz 7.653,48 EURO olarak hesaplanmasına rağmen, dava dilekçesindeki talebimiz de 7.000,00 EURO olmasına rağmen mahkemece 1.553,71 EURO fazla mesai alacağına hükmedilmiş olması tarafımızca anlaşılamamıştır. Müvekkilin hükme esas alınan rapora göre 7.000,00 EURO fazla mesai alacağı olduğuna dair hüküm kurulması gerekmektedir.

2-Ayrıca yıllık izin ve UBGT taleplerinin reddedilmesinin gerekçesi olarak yalnızca bu alacak kalemlerinin “yeterince ispatlanamamış” olması gösterilmiştir. Bu şekilde oluşturulan gerekçe ile alacak kalemlerinin reddedilmesi haksız ve hukuka aykırıdır. Demek ki müvekkilin bu alacak kalemlerine hak kazandığına ilişkin bir kanaat de oluşmuştur. Kaldı ki hükme esas alınan raporda da bu alacak kalemlerine hak kazanıldığı tespit edilmiştir. Yerel mahkemece yapılan yargılama ceza yargılaması değil hukuk yargılamasıdır. Hukuk yargılamasında “yeterince ispatlanamamıştır” şeklinde değil “ispatlanamamıştır” şeklinde hüküm kurulmalıdır. Mahkemenin hükmettiği fazla mesai alacağının ne şekilde hesaplandığı belirli olmadığından, ayrıca diğer alacak kalemlerinin reddedilmesinin de hukuka aykırı olması sebebiyle bu alacak kalemleri yönünden yerel mahkeme kararının kaldırılarak bilirkişi kök raporuna göre hüküm kurulmasını istemek zaruretimiz doğmuştur.

3-Yerel Mahkemece fazla mesai alacağı üzerinden %40 takdiri indirim yapılmış olmasını kabul etmiyoruz. Uygulanan takdiri indirime ilişkin olarak önemle belirtmek gerekir ki bu indirim hakkın özünü etkileyecek nitelikte olup tarafımızca kabulü mümkün değildir. Bu alacaklardan bir indirim yapılacak olsa dahi Yargıtay’ın yerleşik uygulamaları doğrultusunda %30 indirim uygulanması gerekmektedir.

4-Takdiri indirim nedeni ile karşı yan lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.

5-Davalı taraf istinaf başvuru dilekçesinde müvekkilin davalı firma nezdinde çalışmasının olmadığını belirtmiştir. Davalının, müvekkilin davalı şirket çalışanı olmadığı yönündeki beyanlarını kabul etmemiz mümkün değildir. Zira dosya tüm kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde müvekkilin davalı firma tarafından işkur sözleşmesi yapılmadan, sigorta kaydı yapılmadan yurtdışındaki şantiyelerine gönderildiği açıkça ortadadır. Davalı firma, yurtdışı bağlantılı müteahhitlik işleri yapan Türkiye’de kurulmuş bir firmadır. Ticaret sicil gazetesinde var olan kayıtlara göre şirketin adresi A1, ortakları ise K1, K2, …., K4, K5, K6’dır. Her nasılsa şirket bünyesinde çalışmadığı iddia edilen müvekkile, davalı şirket ortağı …. tarafından verilmiş bir evrak bulunmaktadır. Bu evrak çevirisi yaptırılmak suretiyle dosyaya sunulmuştur. bu evrak ile birlikte dosyaya sunulan diğer belgeler birlikte değerlendirildiğinde davalının müvekkilin işvereni olduğu, davalı tarafından Türkiye’den Libya’ya gönderildiği ve buradaki şantiyelerinde çalıştığı açıktır.

Müvekkil, ….’ın yöneticiliğini yaptığı davalı şirket bünyesinde çalışmıştır. Hatta bu iki şirketin tüm yöneticileri, tamamlanan ve biten projeleri, hatta şirket amblemleri dahi aynıdır. Zira somut olayda davalı şirket ilk olarak Türkiye’de kurulmuş sonrasında yurtdışında genişlemiş ve Türk işçileri burada, yukarıda Yargıtay kararında belirtilen şekilde sigortasız, işkur sözleşmesi olmaksızın çalıştırmıştır. Madem ki davalı yurt dışında varlığı tespit edilen şirketin iştiraki değildir o halde neden davalı şirketin ortağı olan ….’ın hiç alakası olmadığı iddia edilen bir şirketin düzenlediği evrak altında şirket yetkilisi diye ismi geçmektedir?

Davalı başvuru dilekçesi özeti:

1-Davacının müvekkil şirketle ya da organik bağ olduğu iddia edilen şirkette çalıştığına dair delil yoktur. Tek delil davacının iki tanığının beyanıdır. Onların da Ankara iş mahkemelerinde davalı aleyhine açtıkları davaları vardır. Kaldı ki beyanlarında işveren adı zikretmemişlerdir. Kaldı ki, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davasını çalışmasının geçtiğini iddia ettiği dava dışı şirkete yöneltmeliydi. Kabul anlamına gelmemekle beraber dosyadaki kıdem tazminatı ve fazla çalışma hesabı da yerinde değildir.

Değerlendirme/ Gerekçe:

Dairemizce dosya üzerinden, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonunda;

Davacı, davalı şirketin yurtdışı şantiyesinde çalıştığını, çalışma karşılığı ücretin ödenmediğini, işverence sözleşmenin haksız feshedildiğini kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının da ödenmediğini ileri sürmüştür. Davalı …. Turizm Yatırımcılığı AŞ vekili davacı ile işçi işveren ilişkisi olmadığı gibi, organik bağ olduğu iddia edilen …. …. SRL. isimli şirkette çalıştığına dair de her hangi bir delil olmadığını savunmuştur.

Öncelikle hizmet ilişkisi olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Yerel mahkeme davacı işçinin ücretini aldığını iddia ettiği banka kaydı için yazılan yazıya, uçuş bilgilerini temin için ….’ ye, davacının vize işlemleri sırasında konsolosluk hesabına şirketçe para yatırıldığından talebi üzerine konsolosluğa yazılan yazıya tercüme ve yurtdışı istinabe işlemlerinin uzun sürmesi, yazışma eksiklikleri ve uçuş bilgilerinin belli bir tarihten önceye ilişkin temin edilemediği gibi nedenlerle ya olumsuz cevap verilmiş ya da işlemler eksik kalmıştır. İşkur onaylı sözleşme, bireysel hizmet sözleşmesi de yoktur. İki şirketin organik bağı olduğuna dair emsal kesinleşmiş kararlar vardır ancak davacının o şirkette çalışmasının ispatlanıp ispatlanmadığı tartışılmalıdır. Davacı tanık deliline de dayanmıştır. Davacı tanıklarının davalı aleyhine açtığı dava dosyası olduğu anlaşılmaktadır. Her iki tanık da davacı ile birlikte çalıştığını beyan etmiş, özellikle tanık K7; ” Ben 2008 yılı Temmuz ayından 2009 Ağustos ayına kadar davalı işverenliğin Romanya’daki iş yerinde teknik eleman olarak çalıştım. Davacıyı tanıyorum. Davacı ile Romanya’da beraber çalıştık…” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bundan başka, davacı vekilinin delil olarak dayandığı Rumence olup “Fisa Fiscala (Mali Kayıt)” başlıklı belgenin alt kısmında şirket hissedar ve yönetim kurulu üyesi …. adını ve davacı işçinin kimlik bilgisini taşıyan şirket içi mali kayıt olduğu anlaşılan belge, belgede iş tarihi olarak gösterilen 24.08.2008 tarihinin Romanya Başkonsolosluğunca davacının vize tarihi olarak bildirilen tarihle aynı oluşu, davacı tanık anlatımı, emsal yerel mahkeme, BAM, Yargıtay kararları, Ticaret Sicil Gazetesi ve davalı şirketin internet sitesindeki yazı ve tanıtıma dair ibareler, davalı şirket ile davacının çalışmasının geçtiği dava dışı şirket arasında organik bağ olduğu, davacı çalışmasının kayden davalı şirkette görünmese de davadışı yurtdışı şirkette geçtiğinin ispatlandığı anlaşılmaktadır.

Yerleşik Yargıtay içtihadı ile belirlendiği üzere, 5718 sayılı Türk Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun’un 5. maddesinde, “Yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde, bu hüküm uygulanmaz, gerekli görülen hallerde Türk hukuku uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir. Yurt dışında hizmet alanında faaliyet yürütmek için bulunduğu ülke mevzuatına göre işyeri açan ve işveren olan Türk vatandaşlarının, bu işyerinde çalışmak üzere Türkiye’den Türk vatandaşı gerçek kişileri işçi sıfatı ile götürdükleri ve bunun genelde Türkiye İş Kurumu vasıtası ile yapıldığı bilinmektedir. Ancak çoğu zaman Türk vatandaşı işçiler Türkiye bağlantılı şirketler vasıtası ile kurum kayıtları yerine getirilmeden turist vizesi ile çalıştırmak üzere götürülmekte ve yurt dışındaki ülke mevzuatı ile kurulan şirket işçisi olarak çalıştırılmaktadır. İş hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan bu tür uyuşmazlıklarda açıklandığı gibi Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır.

Somut olayda, dosya içeriğine göre davacının davalı şirketler tarafından yurt dışı işyerine çalıştırılmak üzere gönderildiği, yurt dışı işyerinde davalının organik bağ içinde olduğu ve o yer mevzuatına göre kurulan şirket tarafından çalıştırıldığı anlaşıldığından, davacının işçilik hak ve alacağından davalı şirket sorumludur. İş sözleşmesinin haklı nedenle sona erdirildiği işverence ispatlanamadığından haksız fesih nedeni ile davalının kıdem ve ihbar tazminatından davalının sorumluluğuna karar verilmesi isabetli bulunmuştur.

Davacı vekili, reddedilen yıllık izin ve ubgt alacağının kabulü gerektiğini, fazla çalışma ücret alacağının da talep gibi kabul edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. İşverence belge sunulmadığından davacı işçi çalışma olgusunu tanık beyanı dahil her türlü delille ispatlayabilecektir.

Yerel mahkemece, “İtibar edilen tanık beyanları ile iş yerindeki kabul edilen emsal isnatlı karar suretleri ve davacı asılın, 23.03.2016 tarihli mahkememizdeki samimi yurt dışındaki çalışma şartları ile saat 08.00-18.00 arasında, 3 eurodan, ancak 18.00’den sonraki saat 21.00’lere kadar olan fazladan çalışmalarda ise 4,5 Euro üzerinden zamlı ücretlerini banka yoluyla kendisine ödendiğini, ayrıca elden herhangi bir ödeme almadan, yurt dışında 10 günlük Türkiye’ye yıllık ücretli izinli sayılacak şekilde ücretleri de ödenmiş vaziyette, bunun haricinde herhangi bir Türkiye’ye giriş çıkış yapmadan, 14 ay süre ile , çalıştığına dair beyan ve ikrarları birlikte değerlendirilerek, usulünce tutulması gereken iş yeri kayıtlarını tutup dosyaya sunmayan davalı ve aynı organizasyon içerisinde yurt dışında iş yapan davacının da çalıştığı iddia edilen iş yerince sunulmuş iş yeri kayıtları bulunmamakla, takdiri nitelikli olarak kabul edilen tanık beyanlarındaki haftada 7 gün süre ile ve haftalık 28,5 saatlik fazla mesaiden, davacının duruşmadaki beyanı doğrultusunda irdelenerek, saat 18.00 sonrası fazla mesailerin karşılanmış kabul edilerek, geriye kalan karşılandığı ispatlanmayan haftada 5 gün 08.00-18.00 hafta sonu da yarım saatlik olmak üzere toplam 28,5 saat değil, 8 saat fazla mesaisinin karşılandığı ispatlanmamış olup, somut olarak hangi bayram ve genel tatillerinde çalıştığı da açık olarak tanık beyanları ile ispatlanmamış sayılmıştır. ” gerekçesiyle bu alacak talepleri hakkında karar verilmiştir. Yerel mahkemenin, fazla çalışma ücret alacağı konusunda tespit ve gerekçeleri dosya kapsamı ve oluşa göre isabetli olduğundan buna ilişkin istinaf nedeni yerinde değildir.

Ancak, davacı tanığı K7; “Biz ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştık. Fakat yılbaşı günü çalışmadık. Ramazan ve kurban bayramlarında birer gün çalışmadık. Diğer zamanlar çalışıldı. Romanya’daki tatil günlerinde de çalıştık.” şeklinde beyanda bulunmuş; davacı tanığı K8 ise; “Haftalık tatilimiz yoktur, işi yetiştirmek için çalışırdık, bu koşulları da orada öğrendik, Türkiye için dini bayramlarda ilk gün ve yılbaşı günü orada çalışmazdık, diğer günler işe devam ederdik.” şeklinde beyanda bulunmuştur. Davalı tanığı davalı şirketin İstanbul’da bulunan operasyon merkezinde muhasebeci olarak çalıştığını, kayıtsız işçi çalıştırılmadığını, davacıyı tanımadığını, yurt dışı çalışması olduğu için çalışma koşullarını bilmediğini ifade etmiştir. Davacı tanıklarının davası olsa da, yurt dışı çalışma konusunda tanıklık edecek işçi teminin zorluğu, tanıkların tutarlı ve örtüşen beyanı, incelemeden geçen yurt dışı çalışmasına ilişkin dava dosyalarına yansıyan genel çalışma koşulları, emsal kararlar, tanıkların tutarlı ve örtüşen olağan akışa uygun beyanları birlikte değerlendirildiğinde, davacının UBGT ücret alacak talebinin “yeterince ispatlanamadığı” gerekçesiyle reddi doğru olmamıştır. Davacının yılbaşı ile dini bayramların bir günü hariç çalıştığı sabittir. Bu tespite göre hesaplama yapılan, gerekli hukuki ve teknik verileri içeren, hesaplama yöntemi dosya kapsamına uygun olan 24.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda hesaplanan 346,15 Euro UBGT ücret alacağı mevcuttur. Ancak dava dilekçesinde 100,00 Euro talep etmiş, ıslah yapmamış olduğundan taleple bağlı kalınarak 100 Euroya hükmedilecektir.

Yıllık izin ücret alacağına gelince; yıllık izin kullandırıldığının ispat külfeti işverende olup, işverence izin defteri gibi yazılı belge ile ispatlanması gerekmektedir. Dosyaya sunulu işveren belgesi yoktur. Uygulamada, Polnet kayıtları yıllık iznin kullanıldığına dair delil olarak kabul edilmemektedir. Ancak davacı 23.03.2016 tarihli duruşmada isticvabı sırasında; ” …hiç dönüş yapmadan 14 ay çalıştım, kısa bir süre Türkiye’ye dönüp tekrar gittim… ben yurt dışında ilk 14 aydan sonra Türkiye’ ye 10 günlüğüne geldim, gidiş dönüş ücretlerini temin edip bana Türkiye’ye döner iken elden bileti verdiler, Türkiye’ de kaldığım 10 günlük süre içerisinde fazla mesaisiz 10 günlük paramı ödediler. Bunun haricinde Türkiye’ ye kesin dönüşe kadar gelmedim. ” şeklinde beyanda bulunmuştur. Davacının 14 ay kıdemine göre hak ettiği izin süresi 14 gün olup, kullandığını ikrar ettiği 10 gün izin düşülerek bakiye 4 gün izin ücretinin kabulüne karar verilmesi gerekmektedir. Dosyada mevcut 24.06.2014 tarihli bilirkişi raporunda davacının hak ettiği 14 gün üzerinden yıllık izin ücreti hesabı yapılmış olup, rapordaki hesaplama yöntemiyle; 24,73 Euro/gün X3= 74,19 Euro’ dur. Davacı dava dilekçesinde 400 Euro talep ettiğinden fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilecektir.

Davacı vekili %40 hakkaniyet indiriminin fazla olduğunu da ileri sürmüştür. Hesaplamaya konu süre, çalışma şekli, işin niteliği ve tanıkların durumu birlikte değerlendirildiğinde yerel mahkemenin karar gerekçesinde özellikle irdeleyerek %30 değil %40 oranında takdiri indirim uygulamasında isabetsizlik görülmemiştir.

Tüm yukarıda izah edilen somut olgu ve hukuki bilgiler ışığında davalı başvurusunun esastan reddine, davacı başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenler ile;
I-Davalının istinaf başvurusunun HMK’ nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,
II-Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince KABULÜ İLE İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ KALDIRILMASINA,
III-Davanın KISMEN KABULÜ ile,
1-Kıdem tazminat alacağı brüt 1.469,00 EURO nun, 22/01/2010 tarihinden itibaren, yürütülecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, fiili ödeme tarihindeki Türkiye Merkez Bankasının Efektif Satış Kuru üzerinden, davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
2-İhbar tazminat alacağı brüt 944,44 EURO nun, 17/06/2013 tarihinden itibaren, yürütülecek yasal faizi ile birlikte, fiili ödeme tarihindeki Türkiye Merkez Bankasının Efektif Satış Kuru üzerinden davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
3-Fazla mesai ücret alacağı brüt 1.553,71 EURO nun 17/06/2013 tarihinden itibaren, yürütülecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, fiili ödeme tarihindeki Türkiye Merkez Bankasının Efektif Satış Kuru üzerinden davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
4-Yıllık izin ücret alacağı 74,19 EURO nun 17/06/2013 tarihinden itibaren, yürütülecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, fiili ödeme tarihindeki Türkiye Merkez Bankasının Efektif Satış Kuru üzerinden, davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
5-UBGT ücret alacağı 100,00 EURO nun 17/06/2013 tarihinden itibaren, yürütülecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte, fiili ödeme tarihindeki Türkiye Merkez Bankasının Efektif Satış Kuru üzerinden, davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına,
Brüt hükmedilen alacakların yasal kesintilerinin infaz sırasında dikkate alınmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 07/02/2018 tarihinde 6763 sayılı Yasa ile değişik 5521 sayılı Yasa’nın 8/3. maddesi gereğince miktar itibariyle KESİN olmak üzere oybirliği ile karar verildi.