İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez.

İstinaf Mahkemesi Yurtdışı İşçilik Alacakları Davalarındaki İşçinin Haklı Sebeple Feshi İle İlgili Önemli Bir Karar Verdi.

Yeni Gelişme
İstanbul BAM, 26. Hukuk Dairesi., E. 2018/1048 K. 2020/875 T. 10.6.2020 (İstinaf Mahkemesi) kararında “İşveren tarafından işçinin ücretinin kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesinin, işçiye iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı vereceği, ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerektiği, söz edilen ücretin geniş anlamda ücret olarak fazla mesai, genel tatil gibi alacakları da kapsadığı ve bunların da ödenmemesinin işçiye haklı fesih imkanı vereceği, önce işçi tarafından iş akdi haklı olarak feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi olmadığı ve işçinin iş akdini feshinden sonra hüküm ifade etmeyeceği, Yurt dışı sefer priminin, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olduğu ve tamamen işçiye ödenen ücret niteliğinde olduğu, uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı, yurt dışı sefer priminin, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olduğu ve tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınacağı, ücretin asgari ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit edileceği, işçinin bayram/genel tatil çalışmasının yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirleneceği, telafi izinlerinin ve yıllık izinlerin yalnızca yazılı delille ispat olabileceği, kullandırılan yıllık izinlerin yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebileceği” sonucuna varmıştır.

Taraflar Arasındaki Uyuşmazlık
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacı vekili, müvekkili davacının 18/05/2012 tarihinden iş akdinin 4857 sayılı yasa’nın 24. Maddesi gereğince haklı nedenlerle ve eylemli olarak sona erdirildiğini 07/10/2013 tarihine kadar davalı işverenlik bünyesinde aralıksız ve fasılasız uluslararası tır şoförü olarak asgari ücret+ sefer primi sistemi ile istihdam edildiğini, istihdam edildiğini dönem boyunca İtalya-Avrupa arası dorseci olarak çalıştığını, aylık ortalama 3 seferi başarıyla gerçekleştirdiğini sefer başına ayda 325-375 Euro sefer primi verildiğini, müvekkilinin davalı işverenlik bünyesinde hemen hemen tüm dini ve milli bayram ve genel tatillerde aralıksız çalıştırılmasına rağmen tahakkuk eden bayram, genel tatil çalışması ücreti alacağının müvekkile ödenmemesi, yine asgari ücret+ sefer primi sistemi ile istihdam edilmesine rağmen ücretin esasını teşkil eden sefer primi kazancının sigorta matrahına yansıtılmayarak müvekkilinin sigortasının gerçek kazancı üzerinden gösterilmemesi ve özellikle son dönemde gerçekleştirdiği seferlerle ilgili olarak tam ve eksiksiz olarak ödenmesi gereken sefer primlerinin devamlı surette davalı işverenlik uhdesinde tutulması karşısında iş akdinin devamının müvekkili açısından çekilmez hale geldiğini ve iş akdini anılan tarihte 4857 sayılı yasa’nın 24. Maddesi gereğince haklı nedenlerle ve eylemli olarak sona erdirildiğini, müvekkilinin davalı şirket bünyesinde çalıştığı dönem boyunca hemen hemen tüm bayram ve genel tatillerde aralıksız fasılasız çalıştırıldığını ancak adına tahakkuk eden genel tatil ücreti alacağının ödenmediğini, vakıanın celbedilecek resmi yurtdışı giriş-çıkış kayıtları ile de sübuta ereceğini, müvekkiline davalı işverenlik bünyesinde istihdam edildiği dönem boyunca herhangi bir şekilde ücretli izin kullandırılmaksızın çalıştırıldığını, akdin fesih tarihi itibariyle de kullandırılmayan izin ücretlerinin müvekkiline ödenmediğini belirterek, ödenmeyen dava konusu işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalı vekili, davacının 18/05/2012 tarihinden itibaren müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, davacının iş akdinin gerçekte davacı tarafından değil müvekkili şirket tarafından haklı ve geçerli nedenle sona erdirildiğini, davacının müvekkili şirkette işe devam etmekte iken 28/09/2013 tarihinden itibaren hiçbir haklı neden ve mazeret bildirmeksizin işe devam etmemeye başladığını, müvekkili şirket tarafından davacıya ulaşılmaya çalışıldığını ancak kendisine ulaşılamadığını, akabinde davacının iş akdinin iş kanunu’nun 25/II-g bendi kapsamında 07/10/2013 tarihi itibariyle haklı nedenle feshedildiğini, davacının iş akdinin feshedildiğine dair ihtarnamenin de davacıya tebliğ edildiğini, davacının işe 28/09/2013 tarihinden itibaren devam etmediğinin tutanaklarla ortada olduğunu, davacının iş akdini eylemli olarak feshettiğini iddiasında ise, bu fesih iddiasını işe devam etmemeye başladığı 28/09/2013 tarihinden itibaren ileri sürebileceğini ancak davacının hem 28/09/2013-07/10/2013 tarihleri arasında hiçbir gerekçe göstermeden işe gelmediğini, hem de müvekkili tarafından iş sözleşmesinin feshedildiği 07/10/2013 tarihinde kendisinin eylemli olarak sözleşmeyi feshettiğini iddia ettiğini, bu durumun hem maddi gerçeklere hem de maddi hukuka uygun olmadığını, hakkın kötüye kullanıldığını, davacının iddia ettiği gibi işten kendisi son vermeden önce, dava dilekçesinde ileri sürdüğü iddiaları ile ilgili olarak hiçbir şikayet ve talepte bulunmadığını, müvekkili şirketin çalışanlarından yurtiçi veya yurt dışı görevlerinde bulundukları sürelerin dini ve milli bayram tatillerine veya resmi tatil günlerine denk gelmesi halinde, bu sürelerde çalışılmasını talep etmediğini, müvekkili şirketin çalışanların döndükten sonra işyeri merkezi dışında kaldıkları süresinin herhangi bir resmi-dini bayram, genel tatil gününe denk gelip gelmediğine bakılmaksızın, işyeri merkezi dışında kaldıkları süreye göre telafi izinleri kullandırıldığını, davacının da yurt içi, yurt dışı görevlerinden döndükten sonra telafi izinlerini kullandığını, bu şekilde çalışılmış tatil günleri var ise, bunların karşılığının telafi izni şeklinde karşılandığını, ayrıca Avrupa ülkelerinde araç kullanma günlerinin ve sürelerinin Avrupa Birliği yönergeleri kapsamında belirlendiğini ve sınırlandığını, bu sınırlı günlerin ve sürelerin üzerinde sürücülerin araç kullanmasının mümkün olmadığını bu nedenle davacının ulusal bayram- genel tatil alacağı taleplerinin reddini gerektiğini, müvekkili şirketin tüm sürücülere yıllık izin kullandırdığını, yine davacının da yurt içi yurtdışı görevlerinden döndükten sonra telafi izinlerini kullandığını, ayrıca davacının yurtdışına sefere gitmediğini ve Türkiye’de bulunduğu dönemlerde herhangi bir iş yapmaksızın istirahatli geçirdiği sürelerin de bulunduğunu, bu sürelerin davacının kullanabileceği yıllık izin günün fazlasıyla karşıladığını, müvekkili şirketin asgari ücret+ sefer primi şeklinde uygulamasının bulunmadığını, davacıya ödenen aylık ücretin bordrolarında yazılı olan ücret olduğunu, müvekkili şirket tarafından yurtdışı görevine giden sürücülere, gidecekleri yolun mesafesine, göreve gidilecek ülkeye, görevin süresine göre değişen miktarlarda olmak üzere konaklama + yeme-içme + haberleşme giderlerinin karşılanması amacıyla seyyanen harcırah ödemeleri yapıldığını, yurtdışı görevine giden araç sürücülerinin, bu miktarları harcamayarak tasarruf ettikleri miktarları kendilerine ek gelir olarak değerlendirdiklerini, değişen miktarlarda harcırah olarak ödenen tutarların sabit ve belirli bir ödenti olmadığını, sadece görev gereği yapılan ödemeler olduğunu belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemenin Kararı
Mahkemece; Davanın kabulüne karar verilmiştir.
Mahkeme kararına karşı yasal süresinde davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

İstinaf Mahkemesinin Kararı
HMK’nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında taraflarca ileriye sürülmemiş sebepler inceleme konusu yapılamayacağından davalı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.
Davacı, davalı işyerinde 18/5/2012-7/102013 tarihleri arasında Uluslararası Tır Şoförü olarak çalışmıştır.
Davacının iş akdinin kıdem tazminatı gerektirip gerektirmeyecek şekilde sona erdiği hususunda uyuşmazlık vardır.
Davacı tarafça sefer primininin sigorta matrahına yansıtılmayarak eksik prim ödenmesi nedeniyle haklı fesih yapıldığı iddia edilirken davalı tarafça davacının devamsızlık nedeniyle iş akdinin feshedildiği ileri sürülmüştür.
İş Yasası 24/II e bendi gereğince, işveren tarafından işçinin ücretinin kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesi işçiye iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı verir. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II e bendinde söz edilen ücret geniş anlamda ücret olarak fazla mesai, genel tatil gibi alacaklarının da ödenmemesi işçiye haklı fesih imkanı verir. (Yargıtay 9. H.D. 16/07/2008 gün ve 2007/22062 E 2008/16398 K) Bu durumda davacının aşağıda belirtildiği üzere ücretinin sigorta primine tam yansıtılmaması ve bayram/genel tatil alacaklarının olması nedeni ile iş akdini haklı nedenle feshettiği, her ne kadar davalı taraf davacının devamsızlık yaptığını ileri sürmüşse de davacı tarafından iş akti haklı olarak feshedildiğinden, tutulan devamsızlık tutanaklarının bir önemi olmadığı, davacının iş akdini feshinden sonra hüküm ifade etmediği, ayrıca devamsızlık tutanaklarının matbu olarak hazırlandığı, tutanak düzenleyicilerinden yalnızca bir tanesinin dinlendiği, onun da tutanak içerikleri ve tutanakların tutulma şekli ile ilgili herhangi bir açıklamada bulunmamış olması görülmekle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı tarafça davacının aylık ücretinin doğru hesaplanmadığı ileri sürülmüştür.
Sefer primi uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi nin 06/06/2013 günlü 2011/17648 Esas 2013/17351 Karar sayılı kararı) Yurt dışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 03/05/2013 günlü 2011/8904 Esas 2013/13358 Karar sayılı kararı)
Tanık anlatımları ve dosya kapsamına göre, davalı işyerinde yurt dışı tır şoförü olarak çalışan davacının asgari ücret ve sefer başına prim ücreti ile çalıştığı ve buna göre tanık anlatımları ve emsal ücret cevapları bir arada değerlendirildiğinde, özellikle tanıkların davacının yurt dışında dorsecilik yaptığını ve gittiği ülkede birden çok kez sefer yaptığını belirtmelerine göre ve buna göre sefer sayısının hesaplanarak davacının ücretinin tespitinde bir usulsüzlük bulunmamaktadır.
Davalı tarafça davacının yurt dışında bulunduğu tüm dönemlerde bayram/genel tatil çalışmasının olmadığı, ayrıca yurt dışından döndüklerinde telafi izni kullandıkları ileri sürülmüştür. Ancak gerek davacı, gerek davalı tanığı tarafından davacının yurt dışında olduğu dönem bayram/genel tatil dönemine denk gelmesi durumunda çalışma olduğu beyan edilmiştir. Buna göre yurt dışı giriş çıkış kayıtlarına göre davacının bayram/genel tatil çalışmasının belirlenmesi yerindedir.
Davalı tarafça davacının çalışma yapması durumunda telafi izni verildiği ileri sürülmüşse de bu husus yazılı delille ispatlanmamıştır. Davalı tarafça bu yönde davacıya yemin teklif edilmiştir. Davacı tarafından telafi izni verilmediğine dair yemin edilmiştir. Bu durumda davalının bayram/genel tatil alacağının ödendiğini ispatlayamadığı ve bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Davalı tarafça davacının dosyaya sunular yıllık izin belgelerinin dikkate alınmadığını, davacının ..2013…2016 tarihleri arasında izin kullandığını ileri sürmüştür.
4857 sayılı İş Kanunu 56. madde gereğince işveren izin kullandırıldığını yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edebilir.
Davalı tarafından sunulan yıllık izin belgesinde …2013-….2013 tarihleri arasında izin kullanıldığı belirtilmiş, davalı tarafça sehven …2013 tarihinin ….2013 olarak yazıldığı belirtilmiştir. Bu belgeye karşı davacının bir itirazının bulunmaması karşısında belirtilen ..2013-….2013 tarihleri arasında davacının 14 gün izin kullandığı anlaşılmıştır.
Buna göre davacının hak ettiği 20 gün izninden bakiye izin süresinin 6 gün olduğu, buna göre davalının istinaf isteminin yerinde olduğu anlaşılmıştır.
Dairemiz tarafından yıllık izin alacağı aşağıdaki hesaplanmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen yerinde olduğu, delillerin toplanmış olduğu, dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmeyerek Dairemiz tarafından davacının yıllık izin alacağı ile ilgili yukarıda belirtilen hesaplamaya göre aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin istinaf sebeplerinin kısmen yerinde olduğu, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, ancak mevcut delil durumuna göre dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç olmadığı anlaşıldığından, HMK ‘nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,
2-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
-4.474,44 TL net kıdem tazminatının akdin feshi tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-715,80 TL net yıllık izin alacağının dava tarihinden itibaren yasal faiz ile, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
-1.584,50 TL net genel tatil alacağından takdiren 1/4 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak 1.188,37 TL nin dava tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ile, davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6763 SK. ‘nun 42. maddesi ile değişik 6100 s. HMK ‘nun 362/1-a ve aynı Kanunun 5. maddesi ile değişik 5521 S. İş.Mah.K.’nun 8/1. maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 10/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Sonuçlar
İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilip ödenmemesi halinde, işçi iş akdini haklı nedenle feshetme imkanı sahip olur. Ücret geniş anlamda ücret olarak fazla mesai, genel tatil gibi alacakları da kapsar. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödeme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanmış olması gerekir.

İş akdi önce işçi tarafından haklı sebeple feshedilmesi halinde, işverenin işçi hakkında tuttuğu devamsızlık tutanaklarının bir önemi kalmaz ve işçinin iş akdinin feshinden sonra bir hüküm ifade etmez.

Yurt dışı sefer primi işçiye ödenen ücret niteliğindedir, ücretin eki değildir, tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır ve yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklıdır.

Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün yasal asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır.

Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün ücreti görünürde asgari ücret ve sefer primi toplamından oluşması halinde, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit edilir.

Uluslararası alanda faaliyet gösteren bir tır şoförünün bayram/genel tatil çalışması yurtdışı giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenir.

Telafi izinleri ve yıllık izinleri yalnızca yazılı delille ispat edilebilir.

Kullandırılan yıllık izinler yalnızca yıllık izin defteri veya eşdeğer belge ile ispat edilebilir.

İstinaf Mahkemesi bu kararıyla alacağının ispatındaki endişeleri gidermeye yönelik önemli tespitler yapmıştır.

Av.Ahmet Can
İletişim Bilgilerimiz :
WhatsApp: 0 532 409 18 85
Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr