Belirsiz Süreli İş İçin Kağıt Üzerinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi İmzalanması, İşin Belirsiz Süreli Niteliğini Değiştirmez.

Belirsiz Süreli İş İçin Kağıt Üzerinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi İmzalanması, İşin Belirsiz Süreli Niteliğini Değiştirmez.

Belirsiz Süreli İş İçin Kağıt Üzerinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi İmzalanması, İşin Belirsiz Süreli Niteliğini Değiştirmez.

İstinaf Mahkemesi Yurtdışı İşçilik Alacakları Davalarındaki Belirsiz Süreli İş İçin Kağıt Üzerinde Belirli Süreli İş Sözleşmesi İmzalanmasının İşin Belirsiz Süreli Niteliğini Değiştirmeyeceği Hakkında Önemli Bir Karar Verdi.

Yeni Gelişme
İstanbul BAM, 28. Hukuk Dairesi., E. 2017/2935 K. 2020/425 T. 27.3.2020 (İstinaf Mahkemesi) İşçilik Alacakları davasında “belirsiz süreli iş için kağıt üzerinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmasının işin belirsiz süreli niteliğini değiştirmeyeceği, işverenlikçe çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak işbu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle kanıtlayabileceği, ancak işverence bunların aksinin değil ise bu çalışmalar karşılığı ücretlerinin ödenmiş olduğu ancak yazılı belgelerle ispat olabileceği, imzasız bordrolarda tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında bordrolarda yer alan fazla mesai ödeme tutarlarının mahsubunun gerekeceği” sonucuna varılmıştır.

Taraflar Arasındaki Uyuşmazlık
Davacı vekili, müvekkili davacının ..2012-….2014 tarihleri arasında davalı şirketin yurtdışı şantiyelerinde Kürekçi olarak çalıştığını, iş akdinin ihbar öneli verilerek feshedildiğini, davacının kıdem tazminatı ve günlük iki saat iş arama izninin verilmediğini, müvekkilinin haftanın 7 günü 07.00-22.00 saatleri arasında çalıştığını, Dini ve Milli Bayramların tamamında çalıştığını, yıllık izinlerini kullanmadığını ve yıllık izin ücretinin ödenmediğini, iş akdinin devamı sırasında işçilik alacaklarının ödeneceği vaadiyle zorla birçok evrak imzalattırıldığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100 TL kıdem Tazminatı,100 TL İş arama izin ücreti,100 TL Fazla Mesai Ücreti,100 TL Hafta tatili ,100 TL UBG Tatil Ücreti, 100 TL Yıllık izin ücreti alacağının tahsilini talep ve dava etmiştir.Davacı vekili, yargılama aşamasında sunduğu ıslah dilekçesi ile dava değerini 39.779,47 TL daha arttırmıştır.

Davalı vekili, iş akdinin feshi nedeniyle doğan tüm hak ve alacaklarının davacının banka hesabına eksiksiz olarak ödendiğini, davacının fasılalı olarak çalıştığını, müvekkili şirkette …2012-….2012 tarihleri ile ….2014-…..2014 tarihleri arasında çalıştığını, ilk çalışma dönemi ….2012 tarihli iş sözleşmesi ile başladığını ….2012 tarihinde ihbar tazminatı ödenmek suretiyle iş akdinin sona erdirildiğini, alacakların tamamının ödendiğini, davacı ile ….2014-….2014 tarihleri arasında 8 ay belirli süreli iş sözleşmesi yapıldığını, süre bitiminde sona erdiğini, davacının yurt içi şantiyesinde çalıştığını, davacının ücretinin net 1450-TL olmadığını, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile saat ücretinin 3,18 TL olarak belirlendiğini, belirli süreli iş sözleşmesi ile 3,97 TL olarak belirlendiğini, son maaşının net 893,25 TL olduğunu, davacının kıdem tazminatına hak kazanmadığını, davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışmış olması nedeni ile iş arama iznine hak kazanmadığını, davacının 08.00-18.00 arasında çalıştığını, haftada 6 gün çalıştığını, haftada 1 gün izin kullandığını, yıllık izine hak kazanmadığını belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemenin Kararı
Mahkemece;”Davacının davasının KISMEN KABULÜ ile;
1- 6604,39 TL net kıdem tazminatı alacağının ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 01/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2- 541,33 TL net iş arama izin ücreti alacağının ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 01/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3- 1353,34 TL net yıllık izin ücreti alacağının 01/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
Fazlaya dair talebin reddine ,”şeklinde karar verilmiştir.

İstinaf Mahkemesinin Kararı
İleri̇ Sürülen İsti̇naf Sebepleri̇ İle Bunların Değerlendi̇ri̇lmesi̇
Dosyaya toplanan deliller Dairemizce incelenmiştir. HMK’nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında taraflarca ileriye sürülmemiş sebepler inceleme konusu yapılamayacağından, taraf vekilinin istinaf başvuru dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Bordrolar imzalı olsa dahi işçinin aldığı ücretin çekişmeli olduğu durumlarda toplanacak sair delillerle gerçek ücretin belirleneceği, yargılama aşamasında dinlenilen davacı tanıkları yanında her iki davalı tanığının da davacının en son 1.450,00 TL ücretle çalıştığına dair beyanları nazara alındığında ayrıca emsal ücret araştırması yapılmaması bir eksiklik olarak değerlendirilmemiş her iki taraf tanıklarının beyanları ile davacının yaptığı işin mahiyet ve niteliği ile hayata dair yaşam deneyimleri hep birlikte değerlendirildiğinde davacının en son aldığı ücretin aylık net 1.450,00 TL olduğu anlaşılmış, taraf vekillerinin bunun aleyhine istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Dosyada mevcut SGK kayıtlarına göre davacının davalı şirkette ….2012- …..2012 tarihleri arasında 8 ay 10 gün …..2014-…..2014 tarihleri arasında da 7 ay 29 gün olmak üzere toplamda 1 yıl 4 ay 7 gün hizmetinin olduğunun anlaşıldığı, her iki taraf tanıklarınca davacının kesintisiz çalıştığının ifade edilmediği, çalışma süresinin ispatı işçi üzerinde olup SGK kayıtlarının aksi yazılı ya da somut takdiri delillerle ispat edilemediğinden davacının davalı işyerinde iki dönem halinde toplam çalışma süresinin 1 yıl 4 ay 7 gün olduğunun kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken rapor aldırılan bilirkişinin kesintisiz çalışma ihtimali üzerinden 2 yıl 8 ay 27 günlük kıdeme göre yapılan hesaplama seçeneği dikkate alınarak karar verilmesinin doğru olmadığı, bu yönüyle çalışma süresine dair davalı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olduğu, ancak davalı şirketin davacının çalıştığı dönemler ve de sonrası için faaliyette olduğu gibi davacının ifa ettiği asfalt kürekçiliği/ tırmıkçılığının da devamlı işlerden olması yani karayolları var olduğu müddetçe bunların devamlı bakım ve onarımının da gerekmesine göre ve bu cihetle belirli süreli sözleşme yapılmasını gerektirecek objektif sebepler bulunmadığından davalı vekilinin ikinci dönem çalışmanın belirli süreli olduğu yönündeki itirazlarının yerinde olmadığı, ifa edilen işin niteliğine göre belirli veya belirsiz süreli iş sözleşmesine konu edilip edilemeyeceğinin değerlendirileceği, değilse belirsiz süreli iş için kağıt üzerinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalanmasının işin belirsiz süreli niteliğini değiştirmeyeceği kaldı ki davalı tarafça birinci dönem çalışması sonunda ihbar tazminatı ödendiği savunulduktan sonra ikinci dönem çalışma için davacı ile belirli süreli sözleşme imzalandığının belirtilmesinin kendi içinde çelişki oluşturduğu dolayısıyla her iki dönemde davacının belirsiz süreli sözleşmelerle çalıştığının kabulü ile yukarıda belirtildiği üzere iki dönemin birleştirilmesiyle belirlenen toplam süre üzerinden bulunan hizmet kıdemine göre alacakların hesabının gerekeceği, ( belirlenen çalışma süresi ve kabul edilen ücret üzerinden Dairemizce yapılan hesaplamalar aşağıda gösterilecektir.) davalı tarafça ilk dönem çalışması sonunda ihbar ödendiğinin belirtilmesi karşısında davacının ilk dönem çalışmasının tazminatı hak eder şekilde sonuçlandığının davalı işverenliğin kabulünde olduğunu gösterdiği, ikinci dönem çalışmasının yukarıda belirtildiği üzere belirsiz süreli olmasına göre bu tür çalışmalarda iş bitimi / süre bitimi nedeni ile haklı işveren feshinden bahsedilemeyeceği üzere her iki dönem çalışmasının da tazminatı hakeder şekilde sonlandığının dosya kapsamı ile anlaşıldığı, yine aynı işverene ait işyerinde geçen çalışmaların fasılalı da olsa zamanaşımı süresi geçmemiş ise yıllık izin ücreti hesabında birleştirileceği üzere davalı vekilinin bunların aksi yönündeki istinaflarının da yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Kabul edilen çalışma süresi ve aylık ücrete göre ;
Net 1.450,00 TL çıplak brüt 2.028,23 TL yemek ve barınma bedeli 400,00 TL nin eklenmesi ile tazminata esas giydirilmiş brüt ücret 2.428,23 TL olmakla Kıdem Tazminatı ;
İş arama izin ücretinin ise;
Kabul edilen çıplak brüt 2.028,23 TL ücret ve çalışma süresine göre hak edilen ihbar süresi üzerinden 2 saat iş arama izin hesabı ile ;
Yıllık izin alacağı yönünden kabul edilen ücret ve birleştirilmiş çalışma süresine göre;

Dava konusu geniş anlamda ücret nev’i alacaklar yönüyle yapılan değerlendirmede her ne kadar Yerel Mahkemece bu alacakların reddine karar verilmiş ise de ; bilindiği üzere işverenlikçe çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak işbu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle kanıtlayabilir. Ancak işverence bunların aksinin değil ise bu çalışmalar karşılığı ücretlerinin ödenmiş olduğu ancak yazılı belgelerle ispatlanabilir. Davalı işverenlikçe davacının çalışma sürelerine ilişkin herhangi bir yazılı delil sunulmamış olduğundan, geniş anlamda ücret nev’i alacakların tespitinde tanık beyanlarının dikkate alınmasının gerekeceği, davacı tanığı K2; mesai sabah 07.00 de başlar, akşam 19.00 da mesai biterdi, 19.00 dan sonra mesai saatlerinin uzadığı bazen oluyordu,davalı tanığı K3; mesai sabah 07.00 de başlar, akşam 19.00 da biterdi, 19.00 dan sonra mesai saatlerinin uzadığı 20.30-21.00 e kadar oluyordu, davacı tanığı K4 ;mesai sabah 07.00 de başlar, akşam 19.00 dan sonra mesai saatlerinin uzadığı 22.00-23.00 e kadar oluyordu,davalı tanığı K5;sabah 07.00 de mesaimiz başlardı akşam 19.00 da biterdi, şeklinde beyanda bulunmuş olup, işbu tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde ; davacının haftanın 3 günü 07.00-22.00 saatleri arasında 15 saat 1,5 saat ara dinlenmenin tenzili ile 13,5 saat x 3 =40,5 saat , haftanın 3 günü 07.00-19.00 saatleri arasında 12 saat 1,5 saat ara dinlenmenin tenzili ile 10,5 saat x 3 =31,5 saat olmak üzere toplam 72 saat -45 =27 saat haftalık fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerektiği, dosyada mübrez ücret bordroları incelendiğinde Mayıs 2014-Aralık 2014 dönemine ilişkin sunulan ücret bordrolarında fazla mesai ücreti tahakkuk ettirildiği ve karşılığının davacıya ait banka hesabına ödendiğinin tespit edildiği, Yerleşik Yargıtay Kararları uyarınca da imzasız bordrolar da tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında bordrolarda yer alan fazla mesai ödeme tutarlarının mahsubunun gerekeceği dosyada mevcut ücret bordrolarında kabul edilen çalışma dönem boyunca tahakkuk ettirilen fazla mesai tutarının toplam 7.233,03 TL olduğu da nazara alınarak yapılan hesaplamaya göre fazla mesai alacağının … olacağı, hafta tatili ücreti yönünden ise; yargılama aşamasında dinlenilen tüm davacı ve davalı tanıklarının haftada 7 gün çalışıldığını beyan ettikleri üzere bu alacak kaleminin de tamamen reddinin doğru olmadığı, davacının hafta tatillerinde çalıştığının ortak tanık beyanlarıyla ispatlamış olduğu, kabul edilen ücret ve çalışma süreleri üzerinden hesaplama yapılarak ancak ücret bordrolarında tahakkuk ettirilmiş olan hafta tatilleri ücreti toplam 775,66 TL nin fazla mesai ücreti hesabındaki belirtilen aynı gerekçelerle mahsubu suretiyle sonuca gidileceği üzere hafta tatili ücreti alacağının da ….. olacağı, yine ubgt ücreti alacağına ilişkin talep yönünden yargılama aşamasında dinlenilen davacı ve davalı tanık anlatımlarından dini bayramlar harici diğer resmi ve genel tatil günlerinde çalıştığının anlaşıldığı, ibraz edilen bordrolarda gösterilen toplam 42,59 TL lik tahakkukun diğer alacak kalemlerinde belirtilen gerekçelerle mahsup edildiğinde hesaplanan ubgt ücreti alacağının…. olacağı, hal böyle iken geniş anlamda ücret nev’i alacak taleplerinin kısmen kabulü yerine tümden reddinin doğru olmadığı, davacı vekilinin istinaf itirazlarının bu yönüyle haklı olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle her iki taraf vekilinin istinaf başvurularının kısmen yerinde olduğu İlk Derece Mahkemesi kararının kısmen usul ve yasaya aykırı olduğu ancak delillerin dosyaya toplanmış olmasına göre dosya Mahkemesine iade olunmaksızın karardaki hataların Dairemizce değerlendirilebileceği anlaşıldığından Mahkeme kararı kaldırılıp kazanılmış haklar da nazara alınarak doğru şekilde yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.

HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-) Davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının kısmen KABULÜNE,
B-)6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1,b-2. maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,
C-) 1- Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ İLE;
– Net 2.259,28 TL kıdem tazminatı alacağının ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 01/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
– Net 360,89 TL iş arama izin ücreti alacağının ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 01/07/2015 tarihinden itibarenişleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
– Net 676,67 TL yıllık izin ücreti alacağının 01/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek banka faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
– Dairemizce belirlenen net 13.975,39 TL fazla mesai alacağından %30 hakkaniyet indirimine gidildiğinde kalan net 9.782,77 TL fazla mesai ücreti alacağının 04/07/2015 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
– Dairemizce belirlenen net 3.782,48 TL hafta tatili ücreti alacağından %30 hakkaniyet indirimine gidildiğinde kalan net 2.647,73 TL hafta tatili ücreti alacağının 04/07/2015 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
– Dairemizce belirlenen net 337,67 TL ubgt alacağından %30 hakkaniyet indirimine gidildiğinde kalan net 236,36 TL ubgt ücreti alacağının 04/07//2015 temerrüt tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,
– Davacının tüm alacaklara ilişkin fazlaya dair taleplerinin reddine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7/3 maddesi yollaması ile 6100 sayılı HMK’nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 27/03/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Sonuçlar
Belirsiz süreli iş için kağıt üzerinde belirli süreli iş sözleşmesi imzalanması, işin belirsiz süreli niteliğini değiştirmez.

İşverence çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma – elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığında işçi ilke olarak bu türdeki çalışmalarını tanık dahil diğer delillerle ispatlayabilir.

İşçinin çalışma gün ve süresi ile bu çalışmalar karşılığı işçinin ücretlerinin ödenmiş olduğu işverence ancak yazılı belgelerle ispatlanabilir.

İmzasız bordrolarda tahakkuku aşan fazla çalışma hesaplandığında bordrolarda yer alan fazla mesai ödeme tutarları mahsup edilir.

İstinaf Mahkemesi bu kararıyla alacağının ispatındaki endişeleri gidermeye yönelik önemli tespitler yapmıştır.

Av.Ahmet Can
İletişim Bilgilerimiz :
WhatsApp: 0 532 409 18 85
Mail : ahmetcan@ahmetcan.av.tr